Decisión nº WP01-R-2012-000778 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 12 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS.

Macuto, 12 de Junio de 2013

203º y 154°

Asunto Principal: WP01-S-2012-003750

Recurso: WP01-R-2012-000778

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.E.B.V., en su carácter de Defensora Pública Novena Penal en Fase de Proceso del ciudadano A.R.U.M., titular de la cédula de identidad Nº V-17.959.095, en contra de la decisión dictada en fecha 01/12/2012, por el Juzgado Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual decreta la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública M.E.B.V., alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

...Resulta curioso que según declaraciones de la victima mi patrocinado es un persona violenta, sin embrago durante los años de permanencia juntos esta es la primera vez que ocurre un hecho como el que hoy denuncia, ahora bien consta en actas medicatura forense en la cual puede apreciarse la existencia de un eritema vaginal, que fue definido por el medico forense como un traumatismo resiente, esta medicatura hasta este momento procesal no determina con certeza la ocurrencia del hecho, ello por cuanto las evaluaciones médicos forenses son evaluaciones físicas, y del testimonio rendido por mi patrocinado, del cual vale decir, solo debe ser utilizado como un medio para su defensa se pudo conocer que en efecto se produjo la relación sexual, mas sin embargo fue dentro del ámbito del consentimiento de la victima, es imprescindible mencionar que este tipo de lesión eritemas, pueden producirse a consecuencias de enfermedades vaginales, y considerando a que el examen medico forense solo es un examen físico, estimo que la evaluación medica adecuada en este caso es la práctica de una citología a fin de que con esta se pueda con certeza establecer si en efecto el eritema es producto de algún proceso infeccioso que presenta la víctima, de tal manera que existe duda y ante la duda razonable de la procedencia de este tipo de lesión y mas cuando en declaraciones de mi patrocinado se pudo conocer que la supuesta victima padece de una enfermedad a nivel de los riñones, y no hace falta ser experto conocedor de la ciencia medica para saber que en ocasiones este tipo de enfermedades genera insuficiencia al orinar, y que la orina es generadora de infecciones, razón por lo cual se hace evidente una duda muy razonable generadora de la inexistencia de los supuestos contenidos en el articulo 250 de la norma adjetiva penal… para que pueda decretarse una medida como la decretada por el tribunal de la causa, es necesario que concurran los supuestos o los requisitos esenciales que la doctrina ha llamado Subcolumnas de Atlas, los cuales son la existencia comprobada de un hecho punible que por demás merezca pena privativa de libertad, es decir, que el cuerpo del delito se encuentra comprobado, en el caso que nos ocupa estamos en presencia de la declaración de la victima, por cuanto el resultado de la medicatura forense se hizo en base a una evaluación física tal como lo he manifestado en párrafos anteriores, así como fundados elementos de convicción los cuales no son otra cosa sino principios de pruebas que permitan suponer que dicho imputado ha participado de alguna manera en el delito, fundamentos estos de los cuales carece el presente procedimiento, por cuanto como ya dijo es necesario la concurrencia de todos los supuestos de la norma y al no tener certeza de la producción del traumatismo- eritema no pueden considerarse como fundado elemento de convicción la referida medicatura y por consiguiente declaración de la victima. Ciudadanos Magistrados sin estar llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de una medida de coerción personal tan grave como es la Privación Judicial Preventiva de Libertad…en la actualidad las precalificaciones graves sin fundados elementos de convicción traen implícita el decreto de una medida privativa de libertad, posteriormente la presentación de una acusación y como consecuencia de ello la imposición de una sentencia. Sin embrago tal como ya sabemos para que se decrete una medida de coerción personal tan grave como la acordada por el Tribunal de la causa deben cumplirse a cabalidad (sic) contenido de los supuestos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal (sic), específicamente en lo que respecta a la "certeza de la ocurrencia de un hecho punible" "Fundados elementos de convicción" esta defensa debe acotar que estos no deben entenderse a la ligera por el contrario deben ser analizados críticamente. En el presente caso ciudadanos magistrados el juez de la causa si no consideraba lo esgrimido por la defensa como en efecto lo manifestó a través del decreto de la medida impuesta, debió analizar antes de la imposición de esta que el Ordenamiento Jurídico Venezolano establece que no solo basta con analizar el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse sino también las concisiones personales del imputados con lo que pudiera verse latente el peligro de fuga o la obstaculización del proceso, los cuales no están presentes en el presente caso tal como lo aseguro el Ministerio Público y el tribunal, por cuanto se trata de un ciudadano venezolano que se encuentra claramente identificado, con arraigo en el país, sin recursos económicos ni poder de algún tipo con lo cual se estime que estos pueden influenciar en los actores del proceso, es decir, en todo caso debió evaluarse todas las circunstancias que corporifican el peligro u obstaculización del proceso, de tal manera que, a criterio de quien recurre deben considerase las condiciones económicas del imputado, de igual manera debe evaluarse si tiene algún poder que pudiera hacer presumir que podrá influir sobre funcionarios investigadores o aquellos que pudieran tener acceso a las evidencias o elementos de convicción circunstancias estas que no se adecúan al presente caso, por cuanto con el decreto de las medidas de protección y seguridad a favor de la victimas eran suficientes para impedir su acercamiento a esta…Es imprescindible señalar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los f.d.p., evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar… Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo declaren con lugar y como consecuencia de ello revoquen la decisión de fecha 1 de Diciembre del año 2012 y decreten la LIBERTAD SIN R1.STRIONES o en su defecto una medida menos gravosas de la contenida en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal a favor del ciudadano…

Cursante a los folios 03 al 09 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, dictó la decisión impugnada el 01 de Diciembre de 2012, en cuyo dispositivo se establece lo siguiente:

…PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga el presente procedimiento establecido conforme a lo estipulado en los artículos 79 y 94 de la Ley de Genero, toda vez que es el procedimiento que la Ley establece como único a fin de realizar la investigación penal. SEGUNDO: Se declara con lugar la flagrancia en cuanto a la aprehensión del ciudadano A.R.U.M., titular de la cedula de identidad Nº V-17.959.095 de conformidad con el articulo 44 numeral 1º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y el supuesto especial del articulo 93 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. TERCERO: Este Tribunal acuerda las precalificaciones dadas por el Ministerio Publico en cuanto a los delitos de Violencia física y violencia sexual toda vez que se desprende del folio doce (12) del expediente experticia medico vagino-rectal realizada por el DR J.H. en la cual deja constancia que la ciudadana presenta una contusión equimótica extensa en banda de muslo derecho lo cual se concatena con lo descrito por la victima en su denuncia cuando ella dice que el imputado presuntamente se puso muy agresivo y le pego con la correa, del folio once (11) consta una inspección técnica, realizada en la residencia de la victima en la cual describen el lugar del hecho, entre otras cosas y dejan constancia de que lograron fijar y colectar una correa que estaba encima de la cama, a la cual se le practico reconocimiento legal que consta en las actuaciones al folio doce (12) del expediente, elementos que se adecuan al tipo penal incoado por el Ministerio Publico establecido en el articulo 42 de la ley; en cuanto al delito de Violencia sexual observa quien aquí decide que de la entrevista realizada a la victima ella describe de forma clara que estaba discutiendo con su pareja, que él se puso violento, le pego con la correa, y la obligo a mantener relaciones sexuales así mismo a la pregunta décima (10ª) del expediente (folio tres (03) vuelto) el funcionario le pregunto a que explicara en que consistió el abuso sexual, y la misma estableció que la agarro por la fuerza, la lanzo a la cama, le quito la ropa, ella le decía que no quería que se tapaba sus partes intimas con las manos, pero que él la agarraba con fuerza, le quitaba las manos hasta que logro penetrarla con su pene, así mismo, del informe medico legal el medico forense dejo constancia de la evaluación realizada en la zona genital que la victima presente eritemas a nivel de paredes de vagina en ángulo inferior y concluye estableciendo que existe desfloración antigua pero con traumatismo reciente, lo descrito por la victima y la evidencia medico legal son elementos que se adecuan al tipo penal descrito en el articulo 43 de la Ley de genero el cual establece que VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA requiere el empleo de violencia o amenaza constriña a una mujer, a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, es por lo que este Tribunal acuerda dicha precalificación. De igual forma se acuerda al agravante son concubinos primer aparte de ya (sic) citado artículo 43 de la Ley de Genero. CUARTO: Este Tribunal de conformidad con el articulo 91 numeral 3 del la Ley de Genero redecretan (sic) las medias de protección y seguridad contenidas en los numerales 3, 5, 6 y 13, del articulo 87 de la Ley de genero, a tal efecto se le impone al ciudadano la salida de la residencia en común, la prohibición de de (sic) acercarse a la victima en su lugar de estudio, trabajo o residencia, y la prohibición de realizar actos de persecución por si mismo o por terceras personas a la mujer agredida o algún integrante de su familia, así como la asistencia de tanto victima como imputado ante el Equipo Interdisciplinario de estos Tribunales de Violencia Contra la Mujer. QUINTO: Se acuerda la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, del ciudadano A.R.U.M., titular de la cedula de identidad Nº V- 17.959.095, toda vez que considera que estamos frente a un hecho punible que no esta prescrito los cuales merecen pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción, el acta de recepción de denuncia formulada por la victima, acta de investigación penal realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los cuales dejaron constancia de los elementos de modo tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado, inspección técnica numero 2267, en la cual dejan constancia del lugar de la presunta comisión del delito, entre las cuales describen claramente el lugar y mediante la cual dejan constancia que pudieron colectar encima de la cama una correa, otro elemento de convicción es el reconocimiento legal realizado a una prenda de vestir denominada correa, la cual tiene una longitud de cuarenta centímetros (40cm) de largo y siete centímetros (07cm) de ancho, así como elemento de convicción esta la experticia medico legal vagino rectal, realizada a la victima de la cual se evidencia las lesiones que la misma presenta entre las cuales se encuentra en la parte extra genital: una contusión equimótica extensa y en banda de muslo derecho y en la parte genital eritema a nivel de paredes de la vagina, ángulo inferior, lo cual el medico describió como un traumatismo reciente, así mismo nos encontramos frente al peligro de fuga de conformidad con el articulo 251 numeral 2 Código Organito Procesal Penal, y parágrafo primero, toda vez que en el presente caso la pena que se puede llegar a imponer es de diez (10) a quince (15) años de prisión, así mismo considera este Tribunal que por la magnitud del daño causado toda vez que entre los delitos imputados se encuentra la violencia sexual, siendo este delito un atentado a la integridad física a la salud emocional, y a la libertad sexual de la mujer, así mismo considera este Tribunal que esta presente el peligro de obstaculización del proceso toda vez que se desprende de las actas procesales que la ciudadana D.C.Z., y el ciudadano UGUETO MANEIRO A.R., tienen cuatro (04) años de concubinato una niña de tres (03) años y un niño de seis (06) meses, por lo cual considera este Tribunal que el ciudadano conoce el entorno familia, social del a (sic) victima pudiendo influir en esta a los fines de que la misma se comporte de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Se designa como lugar de reclusión el CENTRO DE RECLUSION METROPOLITANO YARE III...

Cursante a los folios 41 al 51 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La abogada M.E.B.V., en su carácter de Defensora Pública Novena Penal del ciudadano A.R.U.M., ejerció recurso de apelación contra la decisión de fecha 01 de Diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Violencia de Genero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, aduciendo que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos legales que exige el numeral 2 artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a su decir tal fallo vulnera los derechos y garantías que la Ley consagra a favor de su defendido, solicitando en consecuencia se revoque la medida jurisdiccional que pesa sobre el mismo.

Por otro lado se observa que el Ministerio Público, no presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto; en tal sentido a los fines de decidir se observa:

Dado el contenido de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procésales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, que se aplica por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. -ACTA DE DENUNCIA COMUN de fecha 30 de Noviembre de 2012, interpuesta ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la ciudadana D.Z. quien expuso:

   "…Resulta ser que el día Jueves 29-11-12, como a eso de la nueve de la noche, me encontraba en mi casa en el sector el Guamacho, subida Gavilán parte alta casa sin número diciéndole a mi pareja de nombre UGUETO MANE1RO A.R. que yo no quería más nada con él porque es muy violento, por lo que se puso muy agresivo y me pegó con la correa, luego me obligó a mantener relaciones con él y me dijo "te pego con la correa porque si te doy con la mano te dejo morada y para donde te vayas te voy a buscar", es todo SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que narra? Contesto: "Eso sucedió en mi casa Sector Guamacho, calle Gavilán, parte alta casa sin número Parroquia la (sic) Guaira, Estado Vargas, Jueves 29-11-12 a las 09:00 horas de la mañana aproximadamente" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que sucede un hecho similar a este con el ciudadano que denuncia? Contesto: "Si primera vez que me pega pero siempre me dice palabras ofensivas" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna persona se percató de los hechos antes narrados? Contesto: "No, estábamos solos". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en qué partes del cuerpo resultó lesionada? Contesto: "En las piernas." QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, asistió a algún centro asistencia!? Contesto: "No, él no me dejaba salir de la casa” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, qué medios de comisión utilizó dicho ciudadano para agredirla? Contesto: "Me pegó con una correa" SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, características físicas del ciudadano A.U.? Contesto: "Es de tez moreno, cabello crespo corte bajo de color negro, contextura delgado, de 1,80 metros de estatura aproximadamente, ojos de color marrones (sic), cejas pobladas, de 26 años aproximadamente" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, dónde puede ser localizado el referido ciudadano? Contesto: "Él labora de moto taxi y trabaja en la avenida C.S., adyacente a este Despacho, Parroquia la (sic) Guaira. Estado… el ciudadano en cuestión la obligó a mantener relaciones sexuales? Contestó: "Si." DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, en qué consistió el abuso sexual? Contesto: "Me agarró a la fuerza y me lanzo a la cama, me quitó la ropa y yo le decía que no quería tapándome mis partes íntimas con las manos y él me agarraba con fuerza y me quitaba las manos y me decía "YO SOY TU MARIDO Y TÚ TIENES QUE ESTAR CONMIGO SI YO QUIERO", hasta que logró penetrarme con su pene, luego se levantó y se fue." DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que el mencionado ciudadano la obliga a mantener relaciones sexuales con su persona? Contesto: "Si” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano A.U., ha estado detenido por algún cuerpo de Seguridad del Estado? Contesto: "No” DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el referido ciudadano se encontraba bajo los efectos del alcohol u otra sustancia psicotrópica? Contesto: "No" DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, qué tiempo tiene de relación con el ciudadano que denuncia? Contesto: "Cuatro años y yo le he dicho que no quiero continuar la relación con él porque es muy agresivo, pero él no lo quiere entender” DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene hijos en común con el ciudadano UGUETO ALEXIS? Contesto: "Si tengo una niña de tres años y un niño de seis meses" DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, a quién le pertenece el inmueble dónde habitan? Contesto: "Es de mis hijos y mi persona" DEClMA SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas (sic) a la presente denuncia? Contesto: "Si que me deje tranquila y se valla de mi vida…” Cursante a los folios 15 al 16 de la incidencia.

2. -ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 30 de Noviembre de 2012, levantada ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por el funcionario Agente G.A., en la cual se deja constancia de lo siguiente:

   "…Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número K-12-0138-03337, iniciada por la comisión de uno de los delitos Comtemplados en la Ley Orgánica Sobre el derecho de Las Mujeres a una V.L.d.V., me trasladé en compañía de los funcionarios Inspector HARLYN TOVAR y ALCALA DANNY; hacia la siguiente dirección: Avenida principal C.S., Sector El cardonal (sic) Adyacencias del Edifico Lamas Parroquia Catia la (sic) Mar, Estado Vargas, con la finalidad de ubicar, identificar y aprehender al ciudadano A.U.M., quien funge como investigado en la presente averiguación, una vez en la precitada dirección y plenamente identificados como funcionarios adscritos a este cuerpo de Investigaciones, visualizamos a un grupo de personas y al solicitar su identificación, uno de ellos resultó ser la persona requerida por la comisíón, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia en el lugar y bajo las medidas de seguridad pertinentes en el caso, le solicitamos alguna documentación que permitiera su identificación, haciéndonos entrega de una cédula laminada , quedando identificado como: UGUETO MANEIRO A.R.…cédula de Identidad número V-17.959.095, por lo que amparados en el artículo 205° (sic) del Código Orgánico Procesa (sic)l, el funcionario Agente ALCALA DANNY, le solicitó que exhibiera las pertenencias que pudieran tener en el interior de sus bolsillos, mostrándonos una cartera de caballero contentiva de documentación personal, al percatarnos que no poseía ningún elemento de interés criminalístico, se procedió a informarle el motivo de nuestro requerimiento y de igual forma se le impuso de sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 Ordinal 5to (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 127 de la Resolución número 6078 Con Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, informándole a su vez del procedimiento a seguir y que se encuentra detenido, por lo que procedimos a trasladamos en compañía del mismo hasta esta oficina, donde se procedió a notificarle a los jefes naturales de esta oficina; de igual forma se le realizó llamada telefónica a la Abogado L.G., fiscal de Flagrancia del Ministerio…dio por notificada e indicó a su vez que dicho ciudadano fuese puesto a la orden del tribunal correspondiente el día Sábado 01-12-2012, en horas de la mañana. En el mismo orden de ideas procedí a ingresar los datos del ciudadano detenido en el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), con el fin de tener conocimiento si el mismo presenta algún registro policial o solicitud, pudiendo constatar que no posee registros policiales…” Cursante a los folios 20 y 22 de la incidencia.

3. - ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 30 de Noviembre de 2012, levantada ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por el funcionario Agente M.J., en la cual se deja constancia de lo siguiente:

   "…Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-12-0138-03337, que se investigan por la comisión de uno de los Contemplado (sic) en la ley (sic) Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., me trasladé en compañía del funcionario DETECTIVE F.A. y la ciudadana ZAPATA DIANA, identificada en actas anteriores por ser la parte víctima del presente hecho, a bordo de la unidad machito blanco S/P, hacia la siguiente dirección: SECTOR EL GUAMACHO. CALLE EL GAVILAN, PARTE ALTA. CASA SIN NUMERO, con la finalidad de continuar con las pesquisas, relacionadas con el presente hecho, así como la respectiva inspección técnica del lugar de los acontecimientos, una vez en la referida residencia y estando plenamente identificados como funcionarios al servicio de este cuerpo, de investigación, la ciudadana denunciante nos permitió el acceso a dicha vivienda señalándonos el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, por lo que el funcionario DETECTIVE F.A. procedió a realizar la respectiva inspección técnica del lugar del hecho, seguidamente realizamos un recorrido por el lugar, a fin de ubicar a la ciudadana investigada de la presente causa, seguidamente realizamos un arduo recorrido por el sector en busca de alguna persona que nos pudiera aportar mayores datos a la comisión, siendo infructuosa la misma, posteriormente nos retiramos del lugar a la sede de este despacho, informando a la superioridad lo antes expuesto…” Cursantes a los folios 26 y 27 de la incidencia.

4. - INSPECCION TECNICA Nº 2267 de fecha 30 de Noviembre de 2012, suscrita por los funcionarios A.F. Y J.M., adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se deja constancia de lo siguiente:

   "…El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio de suceso cerrado, correspondiente al interior de una vivienda del tipo unifamiliar ubicada en la dirección arriba mencionada, la cual presenta como vía de acceso una puerta elaborada de madera, del tipo batiente, de color marrón, con su sistema de seguridad de cadena y candado cerraduras en regular estado de uso y conservación, luego de ser traspuesta la misma se constata lo siguiente; piso elaborado en cemento pulido, paredes frisadas pintadas de color naranja, luz natural de regular intensidad y temperatura ambiental cálida todos estos aspectos presentes al momento de practicar la respectiva inspección técnica de ley, observando un espacio de regular dimensión que funge como sala-cocina, logrando observar, una mesa elaborada en madera, una cocina, una bombona y diversos enceres acordes al lugar en regular estado de uso y conservación, seguidamente nos trasladamos hacia el área de la habitación, la cual se encuentra protegida por un segmento de tela de las denominadas cortina de color blanco, observando en su interior, una cama, un televisor, una mesa de noche y muebles acordes al lugar en regular estado de uso y conservación, así mismo logramos observar fijar y colectar una correa encima de la cama antes mencionada, con la finalidad de practicarle su respectiva experticia de ley…” Cursante a los folios 28 y 29 de la incidencia

5. -INFORME DE RECONOCIMIENTO LEGAL de fecha 30 de Noviembre de 2012, en la cual el funcionario A.F., adscrito a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada:

   …Una (01) prenda de vestir de las comúnmente denominada correa, elaborada en fibras naturales y sintéticas color marrón, presentando evidentes signos de suciedad, con una longitud de; A) cuarenta (40) centímetros de largo y siete (07) centímetros de ancho…

   Cursante a los folios 30 y 31 de la incidencia.

6. -EXPERTICIO VAGINO-RECTAL de fecha 30 de Noviembre de 2012, suscrita por el Médico Forense de la Medicatura del Estado Vargas J.H., en la cual se deja constancia de lo siguiente:

   …Vagina: Des (sic) aspecto y configuración normal de acuerdo a su edad. Himen: anular de bordes lisos, con desgarros incompletos y antiguos en 1, 3 y 9 según las esferas del reloj, se evidencia eritema a nivel de paredes de vagina, ángulo inferior. Anal: Sin lesiones que describir. Extra y Para-genital: Se evidencia contusión equimotica extensa y en banda a nivel de la cara lateral de muslo derecho indicativos que fueron realizados por una correa Conclusiones: Desfloración antigua con traumatismo reciente (eritema vaginal). Anal: Sin lesiones. Extra-genital: Contusión equimotica extensa y en banda en muslo derecho. Estado general: Bueno…

   Cursante a los folios 32 de la incidencia.

   Asimismo, en el Acta de Audiencia Oral celebrada ante el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, se observa que el imputado A.R.U.M. impuesto de sus derechos y asistido por su defensa manifestó: “…Yo subí y vi a un hombre corriendo para dentro de mi casa, entro al rato y veo al nombre acostado en mí cama, el chamo me ofreció un disparo yo lo perseguí y se me fue, le pregunte a ella como sucedieron las cosas y no me decía, le reclame porque yo soy un hombre trabajador, le pegue como dos o tres correazos y ya, en ese momento nos contentamos por los niños, no paso mas (sic) nada, en la madrugada nos empezamos a tocar y tuvimos relaciones normal, a las seis de la mañana baje a trabajar y me llamaron para decirme que ella me estaba denunciando en el cicpc (sic), fui a mi casa vi, (sic) a mis hijos, yo mismo me presente en la ptj (sic), ahí me dijeron que mi esposa decía que yo la viole, eso es mentira, primera vez en mi vida que me pasa esto, yo soy trabajador, primera vez que estoy detenido, eso no paso como ella dice, tuvimos relaciones normal, no se porque dice eso, he trabajado por ella (sic) no soy malandro ni consumidor, solo trabajo…” De la misma manera, a la serie de preguntas realizadas por el representante del Ministerio Público contestó que la relación sexual no fue obligada por él; que si había agredido físicamente a la ciudadana víctima; que la discusión se originó por la presencia de un ciudadano en su cama, presuntamente un vecino; que como a las dos o tres de la tarde ocurrieron los hechos; que el tercer ciudadano estaba sentado en su cama y la víctima se encontraba en el área de la sala al momento del imputado ingresar a la vivienda. Luego de esto, inició la Defensa Pública a formular preguntas a lo que el imputado respondió que la ciudadana víctima padecía de una enfermedad renal que no se ha tratado con ningún médico; que se enteró de esto en el momento que tuvieron a su primera hija sufrió una infección; también indicó que la relación que mantuvieron fue normal y que acostumbran a tener relaciones sexuales después de pelear. Por último, el Tribunal le formuló unas preguntas a lo que éste respondió que la pelea duro como veinte minutos, que sucedió como a las dos o tres de la tarde y luego de eso la pareja se contentó, se rieron y abrazaron; la ciudadana víctima no le quiso confesar que le fue infiel; al momento de acostarse a dormir volvieron a tocar el tema sin pelear; de igual manera informó que habían tenido relaciones en horas de la tarde y en la noche y que desconoce el motivo de la denuncia; insistió en que la relación que mantuvieron fue normal, aclarando que normal para él es “pasito”; admitió nuevamente la agresión física perpetrada por una correa y se extraña de por que su pareja no estaba presente.

   De lo anteriormente trascrito, se puede apreciar que en el caso en comento se evidencia que el ciudadano A.R.U.M. fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana D.Z., quien mantenía una relación sentimental con el referido imputado, por haberla agredido física y sexualmente, hechos estos encuadrados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como los delitos de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., existiendo como elementos de convicción para demostrar el primer ilícito mencionado, el dicho de la víctima quien manifestó que el hoy imputado, con quien mantenía una relación sentimental, la golpeó en las piernas con una correa, lo cual se encuentra corroborado con el examen médico que cursa al folio 32 de la incidencia, en el que se deja constancia que la referida víctima presentó contusión equimotica extensa y en banda en muslo derecho; así como con la inspección técnica que cursa a los folios 28 y 29 de la incidencia, donde se dejó constancia de haberse encontrado encima de la cama de la residencia de la víctima una correa, la cual fue sometida a experticia (folios 30 y 31) y, por último con la declaración del propio imputado, quien al celebrarse la audiencia de presentación ante el Tribunal de Control en materia de Violencia contra la Mujer, manifestó que él la había agredido físicamente, por lo que se puede afirmar que se encuentran presentes los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, en lo que respecta al delito de VIOLENCIA FISICA, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (Subrayado de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

   Asimismo, es importante destacar el contenido del artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que en el caso del ciudadano A.R.U.M. sólo se puede imponer Medidas de Protección y Medidas Cautelares Sustitutivas, ya que la pena del delito de VIOLENCIA FISICA, en su límite máximo no supera los tres (3) años, razón por la cual lo procedente es MODIFICAR la decisión del Juzgado A quo, en la que decretó Medida de Privación de Libertad en contra del referido imputado y en su lugar se le IMPONEN las Medidas de Protección y Seguridad contenidas en el artículo 87 numerales 3, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistentes en la salida del referido ciudadano de la residencia en común, la prohibición de acercarse a la víctima en su lugar de estudio, trabajo o residencia, la prohibición de realizar actos de persecución por sí o por terceras personas a la mujer agredida o algún integrante de su familia y asistir ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales con competencia en materia de género. Y así se decide.

   Ahora bien, en cuanto al ilícito de VIOLENCIA SEXUAL consideran quienes aquí deciden que sólo cursa como elemento incriminatorio el dicho de la víctima, quien manifestó que el imputado de autos la obligó a mantener relaciones sexuales, hecho este que no se encuentra corroborado por otro elemento de convicción, ya que el mismo imputado en la audiencia de presentación reconoció que le pegó a la víctima y que mantuvo relaciones sexuales con ésta, pero de mutuo acuerdo, situación que ocurría cada vez que existía una pelea entre ellos, por lo que al no existir en este momento procesal los fundados elementos de convicción que determinen la participación del imputado de autos en este hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el A quo, en la que decretó la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD del ciudadano A.R.U.M. y, en su lugar se ORDENA su L.S.R., en lo que a esta delito se refiere, por no se encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual se aplica por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por lo que procede. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

MODIFICA la decisión del Juzgado A quo, en la que decretó Medida de Privación de Libertad al imputado A.R.U.M., titular de la cédula de identidad Nº V-17.959.095 y, en su lugar se le IMPONEN las Medidas de Protección y Seguridad contenidas en el artículo 87 numerales 3, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistentes en la salida del referido ciudadano de la residencia en común, la prohibición de acercarse a la víctima en su lugar de estudio, trabajo o residencia, la prohibición de realizar actos de persecución por sí o por terceras personas a la mujer agredida o algún integrante de su familia y asistir ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales con competencia en materia de género, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 ejusdem, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada por el A quo, en la que decretó la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano A.R.U.M. y, en su lugar se ORDENA su L.S.R., en lo que respecta al delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código orgánico Procesal Penal.

Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR en el recurso de apelación intentado.

Publíquese, regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G..

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

E.L.Z.. N.E.S.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS.

RMG/ELZ/NES/sacv.