Decisión nº PJ0132011000132 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 11 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 11 de Julio del año 2011

201° y 152°

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2011-0000163

DEMANDANTE: A.R.M.M.

DEMANDADA: CONSTRUCCIONES JUNCAL, C.A

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA

En el procedimiento por Cobro de Prestaciones Sociales instaurado por el ciudadano A.R.M.M., quien es titular de la cedula de Identidad Nro. V-15.656447 representado por las abogadas D.A.M.D.P. y A.A.M., inscritas en el IPSA bajo los Nros.17,778 y 61,756 contra la sociedad mercantil “CONSTRUCCIONES JUNCAL,C.A” representada por los abogados L.A., L.P. y M.G., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 141.899, 98.377 y 139.330, respectivamente, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de Abril del año 2011, declaró SIN LUGAR LA PRETENSIÒN DE LA PARTE ACTORA conociendo esta alzada por distribución aleatoria, equitativa y automatizada.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; quien una vez celebrada la audiencia respectiva y analizadas las pruebas promovidas por ambas partes, resolvió el asunto, en fecha 29 de Abril del año 2011, declarando en el Dispositivo de la sentencia, SIN LUGAR LA PRETENSION DE LA PARTE ACTORA.

Frente a la referida resolución judicial, la parte actora ejerció el presente recurso de apelación, objeto de conocimiento de este Tribunal de alzada.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación, y habiendo este Tribunal Superior pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SENTENCIA OBJETO DE APELACION

DECISIÓN

…”En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de LA LEY DECLARA SIN LUGAR LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA ciudadano A.R.M. contra la empresa CONSTRUCCIONES EL JUNCAL, C.A.

No hay condenatoria en costas”…

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral y pública de apelación, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral, pasando a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

I

TERMINOS DE LA APELACION

Parte demandante - recurrente:

Apela de la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y lo hace referido en cuanto a:

- La valoración que le dio la Juez A-quo a las pruebas, marcadas “C”, “D”, “E” y “F”.

Alega en relación a las pruebas marcadas “C”, que la Juez A-quo considera tal probanza como un contrato marco por obra determinada, señala que dentro de sus cláusulas se hace referencia a que es un contrato global, general, que sus especificaciones a futuro serán indicadas mediante un anexo, es decir su individualidad especifica dentro de sus respectivas cláusulas, arguye que el mismo no reúne los requisitos del artículo 71 y 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el mismo no indica las especificaciones en cuanto a la labor exacta, salario etc.

Que la documental marcada “C”, en cuanto a un convenio suscrito por un tercero, que si bien favorece al actor, no puede tomarse como si fuese un contrato.

Señala, en cuanto a los recibos de pago correspondientes a vacaciones y utilidades, que dentro de dichos recibos existen ciertas fechas que la Juez toma en cuenta para considerar, que se trata de un contrato de obra, los mismos no especifican la conclusión o finalización de un contrato de obra, que en ellos solo consta los beneficios pagados por la prestación de servicio.

En relación a la documental marcada “F”, la Juez, igualmente le otorga el valor como otro contrato de obra determinada, que solo es un finiquito donde se especifica la fecha de ingreso 30/06/2008 y la fecha de egreso 04/12/2009, es decir, donde se evidencia una continuidad de la relación laboral.

Finalmente solicita, se revoque la sentencia recurrida y se declare con lugar la presente apelación.

Parte accionada:

Alega la representación judicial de la parte actora:

- Que existe un contrato marco suscrito por el trabajador y no impugnado en la oportunidad de la evacuación de las pruebas, donde se especifica que es por obra determinada y que las razones por las cuales podría terminar el contrato sería por la conclusión de la obra para la cual el actor fue contratado como así lo establece el artículo 75 de la Ley Orgánica, que la obra podría ser tanto la totalidad de la obra o como específicamente en el caso el trabajo de plomería que ejecutaba el accionante, por lo que, al concluir dicho trabajo en la obra para la cual fue contratado, Concluía el contrato de trabajo, de allí que la Juez consideró que existían dos contratos de trabajo, que en la demanda se alegó, que existieron mas de dos contratos de trabajo, ya que el actor estuvo en más de dos obras, siendo la primera obra donde laboro fue en la X-86, realizando labores de plomería.

- Que al finalizar la relación laboral de 2008, se le pago las vacaciones y utilidades, más no así la antigüedad en virtud de existir un convenio suscrito entre la empresa y el sindicato al cual el actor estaba beneficiario tal cual quedó probado en autos, el cual establece, que para lograr una mejora laboral del trabajador, no se le iba a liquidar la antigüedad si existía la posibilidad de trabajar en otra obra, un contrato nuevo, que a su decir ocurrió con el actor en virtud de dicho convenio.

Que en los contratos marcos de manera amplia, que establece que algunas condiciones de las diferentes obras van hacerse en los anexos del contrato individual, que a pesar de que no existe un contrato individual de trabajo a parte del contrato marco por obra determinada debe dársele validez al mismo toda vez que el mismo no fue impugnado.

Que en vista de los contratos individualizados 2008 y 2009, consideró la Juez que había una prescripción de la acción en cuanto a la relación laboral del año 2008 al haber transcurrido íntegramente el lapso para interponer la acción.

II

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

Aduce la actora en la demanda:

Que prestó servicios como trabajador de nomina diaria como PLOMERO DE PRIMERA para la accionada desde el día 30 de junio del 2008 hasta el día 04 de diciembre del 2009 en el horario de 7.00 a.m a 12:00 m y de 1.00 p.m a 5: 00 p.m de lunes a viernes.

Que en fecha 12 de diciembre de 2008 fue despedido injustificadamente.

Que su salario a la finalización de la relación de trabajo era de Bs. 3.118,48 mensual normal.

OBJETO DE PRETENSIÓN.

RECLAMA POR DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES LO SIGUIENTE:

- Preaviso omitido 30 días de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Por antigüedad (Art. 108 LOT, la cantidad de Bs. 10.431,10.

- Por diferencia de antigüedad (Clausula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción); 15 días, a salario integral de Bs.148, 71, la cantidad de Bs. 2.230,58.

- Por Fideicomiso (intereses sobre prestaciones sociales), la cantidad de Bs.959, 23.

- Salarios hasta la fecha de pago de prestaciones, Clausula 146; Bs.8.316, 00.

- Por vacaciones y bono vacacional fraccionado Cláusula 42), 28,08 días, salario Bs.103, 91, la cantidad de Bs.2.815, 30.

- Por utilidades fraccionadas, Cláusula 43, 82,5 días, a salario de Bs.148, 71, la cantidad de Bs.12.268, 19.

- Por indemnización por despido (Art. 125 LOT); 30 días, salario integral Bs.148, 71, la cantidad de Bs.4.461, 16.

- Preaviso sustitutivo, 45 días a salario integral de Bs.148,71, la cantidad de Bs. 6.691,74.

- La cantidad total reclamada, CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y TRES SIN CENTIMOS Bs.48.173, 00.

Solicitó la indexación monetaria, los intereses de mora y las costas.

DE LAS EXCEPCIONES DE LA PARTE DEMANDADA. Folios 89 al 107.

Hechos alegados:

- Que en vigencia de la relación laboral todos los derechos laborales fueron cancelados, prestados en una relación de contrato a tiempo determinado, en una obra determinada.

- Que la relación de trabajo se inició en fecha 30 de junio de 2008, y que dicha relación contractual fue por obra determinada.

- Que la última de las relaciones contractuales, termino en fecha 04 de diciembre de 2009, con motivo de la culminación de la obra para la cual fue contratado el actor.

- Que el actor devengo en el primer contrato de trabajo denominado X-86) un salario normal mensual de Bs.1.666, 05, de conformidad con el tabulador anexo a la RNL.

- Que un segundo contrato se desarrollo en la obra civil conocida como X-88 iniciándose el día 12 de enero de 2009 hasta el 04 de diciembre de 2009.

Hechos negados

- Que la relación contractual que la unió al hoy actor fuese un contrato por tiempo indeterminado.

- Que la intención de las partes en momento alguno fue el de tener un único contrato por tiempo indeterminado.

- Que el actor haya percibido un único salario durante toda la supuesta relación laboral.

- Los salarios alegados.

- Que los Bono excelencia 1, 2 y 3; Bono de producción 1,2 y 3; Bono de rendimiento 1, 2 y 3; Asistencia puntual y perfecta 1, 2, y 3 y otras asignaciones tengan carácter remunerativo, y por ello formen de modo alguno parte del salario normal, dichos conceptos desde su negociación colectiva hasta su otorgamiento, carecen de tal carácter, no son regulares, permanentes, ni tienen carácter conmutativo.

- Que el motivo de la terminación de la relación laboral fuese por despido injustificado.

- Que existiera una única relación laboral, que iniciara el 30 de junio de 2008 y finalizara el 04 de diciembre de 2009.

- Que la antigüedad del actor era de 1 año, 4 meses y 4 días, y que como consecuencia de un supuesto preaviso omitido, esta deba considerarse equivalente a 1 año, 5 meses y 4 días, por el contrario, tal como tal como fue acordado con el sindicato que lo representó, las liquidaciones de personal se realizarían de modo tal que coincidieran con la conclusión de las ultimas de las obras ejecutadas durante cada año.

- Que se le adeude al actor concepto alguno como consecuencia de la relación o relaciones contractuales mantenidas durante el año 2008, y liquidadas el 10 de diciembre de 2008.

- Los conceptos y montos demandados, por cuanto se le cancelo al actor lo que le correspondía como consecuencia de la prestación de servicio.

- Que se le adeude cantidad alguna por concepto de indemnizaciones derivadas del {régimen de la estabilidad consagrado para los contratos por tiempo indeterminado, ya que la relación contractual que rigio entre las partes fue de contrato por obra determinada, lo que hace improcedente tal concepto.

- Que se trata de un despido injustificado, sino mas bien de la finalización de la obra para la cual había sido contratado el actor.

- Que la antigüedad que el actor dice tener de 1 año, 4 meses y 4 dias , deba considerarse de 1 año, 5 meses y 4 días como consecuencia de un supuesto preaviso omitido.

- Que la prestación de servicio haya sido continua e ininterrumpida desde el 30 de junio de 2008 hasta el 04 de diciembre de 2009.

- Como defensa de fondo, alega la prescripción de la acción en cuanto al reclamo correspondiente al 30-06- 2008 al 10-12-2008.

Hechos admitidos:

- Del escrito de contestación a la demanda, en aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, queda admitido:

- La prestación del servicio y el cargo desempeñado.

- La fecha de terminación del servicio prestado.

- Que el actor como trabajador sindicalizado de la organización Sintraconsermas miembro de la FUNTBCAC, Federacion signataria y administrativa de la Reunión Normativa Laboral de la industria de la Construcción vigente para el tiempo que prestó servicios para la empresa, goza de los beneficios, derechos y obligaciones establecidas en dicha RNL.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

De esta manera evidencia esta alzada, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia en esta instancia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar la naturaleza de la vinculación contractual, es decir; si era para una obra determinada o la misma era indeterminada, motivo de culminación de la relación de trabajo, el salario y por consiguiente la procedencia e improcedencia de la diferencia del pago sobre prestaciones sociales y demás beneficios laborales demandados, la ocurrencia del despido injustificado, la prescripción del período demandado del año 2008.

A efectos de establecer la procedencia o improcedencia de la reclamación planteada, corresponde a esta alzada revisar los medios probatorios promovidos por las partes.

Vistos los términos de la apelación debe este juzgado ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo solo abarcara tales aspectos, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum”.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…..

…. Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial…..

(Sentencia Nº 2.469, de fecha 11 de diciembre de 2007, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso E.R.B.M. contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A.) (Destacado del Tribunal)

IV

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

A los fines de sustentar la carga probatoria, quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de marzo del 2000, cito:

...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

…Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...

(Fin de la cita).

Criterio este ratificado por la Sala de Casación Social, en fecha 30 de Octubre del año 2007 Caso, A.R.A., contra la sociedad mercantil UNILEVER ANDINA, S.A.

El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, advierte un punto importante en cuanto a la contestación, y es lo siguiente;

Exige que la contestación a la demanda se realice de forma clara y determinada;

Se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados en la demanda de los cuales, al contestarla, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Que se indique, los hechos que se admiten y cuales se rechazan

Surgiendo en consecuencia para la demandada la obligación de fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Articulo 72 eiusdem: según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, en aquellos casos en que se admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el accionado no la califique como relación laboral, tendrá la obligación de probar sus alegaciones. (Presunción establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos determinados en la demanda que tengan conexión con la relación laboral,

En consecuencia

Corresponderá a la accionada probar, y es en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre los alegatos en que basa su defensa, esto es; que la naturaleza de la vinculación de la relación de trabajo se produjo a través de un contrato para una obra determinada, el salario devengado por el actor, la forma de terminación de la relación de trabajo, así como el hecho de haber producido el pago de los conceptos reclamados.

PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE ACTORA

PRUEBAS DOCUMENTALES

MERITO DE AUTOS- INDICIOS Y PRESUNCIONES.

No son medios probatorios, si no más bien auxilios probatorios tal cual lo ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina, en consecuencia no genera fuente de prueba para ser valorada.

Al folio “39”, marcada “X”, Constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se evidencia de su contenido como fecha de ingreso 30 de junio de 2008 y como fecha de retiro 04 de diciembre de 2009, así mismo se observo que durante el periodo junio 2008 a Diciembre 2008 y de enero a diciembre 2009, pero en modo alguno exime a la demandada de desvirtuar los salarios alegados. El cual no fue desconocido por la parte actora en su debida oportunidad confiriéndosele pleno valor probatorio a tenor del artículo 77 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se valora.

Liquidación de contrato de trabajo, marcada “W”, folio 40, de fecha 03 de diciembre de 2009, de cuyo contenido se lee la denominación de la empresa CONSTRUCTORA JUNCAL. Datos del Trabajador MONTAÑA M.A.R., culminación de contrato, obra terrazas de San D.A., cálculo de tiempo 1 año, 5 meses y 4 días, fecha de egreso 04/12/2009, asignaciones: antigüedad 85 días: días adicionales 10, la cantidad de 762,61. Complemento de Liquidación 1 Bs.2.999, 70. Complemento de Liquidación 2 Bs.1.999, 80. Vacaciones Fraccionadas 59,8 días. Utilidades fraccionadas 82. Deducciones. Sub- total Bs. 25, 800,51. Total pagado Bs.19.391,53, firma en espacio donde se lee trabajador y número de cédula, el cual no fue desconocido por la parte actora en su debida oportunidad confiriéndosele pleno valor probatorio a tenor del artículo 77 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se valora.

Declaración de parte del Ciudadano A.S., en su condición de representante legal de la empresa demandada. No consta a los autos los resultados de su evacuación por lo que este Tribunal no emite pronunciamiento alguno.

EXHIBICION:

Solicitó la exhibición de los siguientes documentos: 1) La relación de trabajadores exigida tanto por el I.N.C.E, como por la Inspectoría del Trabajo. 2) El Libro de Control de asistencia llevada por la empresa desde el 30 de marzo del 2004 a septiembre del 2009. 3) Los Libros de vacaciones y de horas extraordinarias exigidos por la ley Orgánica del Trabajo. 4) RECIBOS DE PAGO DESDE EL 30/06/2008 AL 04/12/2009. Los cuales no fueron exhibidos por la parte accionada durante el desarrollo de la audiencia de juicio, no obstante no se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no consta en autos documento alguno que constituya presunción grave de su existencia considerando que el hecho alegado ha sido la relación contractual para una obra determinada.

Dichos medios probatorios no fueron exhibidos en la oportunidad de su requerimiento, con fundamento en la existencia de una relación contractual para una obra determinada, por tanto no se le aplica la consecuencia jurídica por cuanto no consta en autos medio probatorio que constituya presunción grave de que se hayan en poder del patrono.

PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDADA

PRUEBAS DOCUMENTALES

Del folio “48 al 52”, marcado “C”, Contrato de Trabajo, N°. CM-000135, de fecha 30 de junio de 2008. Este Tribunal le acuerda valor probatorio habida cuenta que fue posible la verificación de su original en el acto de exhibición frente a la impugnación efectuada por la parte actora por ser presentadas en copia fotostática; de tal manera, que a la misma se le imprime valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cláusula Segunda. En cuanto a los servicios prestados por el trabajador, se advierte que el mismo se obliga a prestar sus servicios personales y exclusivos bajo dependencia del empleador, durante el tiempo que dure la obra contratada, el cual se corresponderá con algunos de los oficios descritos en el Tabulador de Salarios y Oficios a que se hace referencia literal “M”, de la cláusula Primera de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, vigente para el periodo 2007-2009. Así mismo se establece una descripción de funciones, deberes y responsabilidades respecto al trabajador las cuales se aprecian de manera enunciativa y no taxativa. Cláusula Tercera: la necesidad de compensar una jornada de trabajo, de Lunes a Jueves: 7: 00 a.m y de 12: 00 m y de 1:00 p.m y de 5: 00 p.m; y los viernes un horario de trabajo comprendido entre las 7: 00 a.m y las 12: 00 m. Cláusula Cuarta: entre otras cosas en cuanto al salario, indica que el mismo se fijaría mediante un contrato anexo al presente instrumento, pagadero por semanas vencidas cuyas modalidades de pago, conceptos y deducciones legales y convencionales constarán en el recibo de pago.

Del folio “53 al 56”, marcado “D”, Acta Convenio, obra fecha 16 de febrero de 2009. Este Tribunal le acuerda valor probatorio dado que fue posible la verificación de su original en el acto de exhibición frete a la impugnación efectuada por la parte actora, por ser presentada en copia fotostática; de tal manera que a la misma se le imprime valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio “57”, Acta de fecha 03 de febrero de 2009. Este Tribunal le acuerda valor probatorio habida cuenta que fue posible la verificación de su original en el acto de exhibición frete a la impugnación efectuada por la parte actora, por ser presentada en copia fotostática; de tal manera que a la misma se le imprime valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De su contenido se desprende como acuerdo: en la Cláusula Primera: consultar ante las instancias correspondientes, sobre la legalidad o no de calcular el salario integral para efectos de utilidades para los trabajadores con más de un (1) año en la empresa, tomando como base el tiempo de 360 días como divisar o el tiempo efectivo laborado en el año. Se acordó: como base los 360 días como divisor para el cálculo del salario integral para todos aquellos trabajadores con más de un año en la empresa. Cláusula Segunda: Las partes convienen en que para el calculo de vacaciones y utilidades solo se toma en cuenta el tiempo efectivo de trabajo es decir el tiempo que el trabajador asistió a su puesto de trabajo, sea cual fuere la causa de inasistencia.

Del folio 58, marcado “E”, Recibo de Vacaciones, de fecha 10 de diciembre de 2008. Este Tribunal le acuerda valor probatorio habida cuenta que fue posible la verificación de su original, en el acto de exhibición frete a la impugnación efectuada por la parte actora, por ser presentada en copias fotostática; de tal manera que a la misma se le imprime valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En dicho documento se constata el pago de los siguientes conceptos: vacaciones: Días 8,50, la cantidad de Bs.472, 18. Bono vacacional: 23 días, la cantidad de Bs.1.277, 65 y Día feriado 25 de diciembre 2008 y 01 de enero 2009, la suma de Bs.55, 55 cada uno. Deducciones: Seres Previsivos P.d.S. Funerario: Bs.20, 00. Seguro Social Obligatorio Bs.61, 53. Régimen Prestación de empleo, Bs.7, 69. Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad, Bs.4, 72. Total Bs.1.860, 93. Total neto a cobrar. Bs.1.766, 99, pero que en modo alguno son medios idóneos para probar la veracidad de un contrato por obra determinada.

Del folio 59, marcado “E”, Recibo de Utilidades, de fecha 10 de diciembre de 2008. Este Tribunal le acuerda valor probatorio habida cuenta que fue posible la verificación de su original en el acto de exhibición frete a la impugnación efectuada por la parte actora, por ser presentada en copias fotostática; de tal manera que a la misma se le imprime valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En dicho documento se constató el pago de los siguientes conceptos: utilidades: Días 44,00, la cantidad de Bs.3.355, 00. Deducciones: INCE Bs.16, 78. Federación: Bs.33, 55. Cuota Sindical Extraordinaria: Bs. 100,00. Total Bs. 3.355,00. Neto a cobrar Bs.3.204, 67, pero que en modo alguno son medios idóneos para probar la veracidad de un contrato por obra determinada.

Del folio 63, marcado “F”, Planilla de Prestaciones sociales, de fecha 03 de diciembre de 2009. Este Tribunal le acuerda valor probatorio habida cuenta que fue posible la verificación de su original, en el acto de exhibición frete a la impugnación efectuada por la parte actora, por ser presentada en copias fotostática; de tal manera que a la misma se le imprime valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se reproduce su valor probatorio, en virtud de su valoración previa, traída por la parte actora, consta al folio 40.

Del folio 66 al 77, marcadas “G”, Actas de Notificación de Riesgo. El Tribunal desestima la prueba por impertinente.

Al Folio 78 al 84, marcados “H”, documentos relacionados con el Fideicomiso, autorizaciones, relación de solicitudes, Estado de cuenta, presupuesto, solicitud del 75% de prestación de antigüedad. Este Tribunal le acuerda valor probatorio siendo posible la comprobación, en el acto de exhibición con su original ante la impugnación efectuada por la parte actora, por ser presentada en copias fotostáticas; de tal manera que a la misma se le imprime valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se desprende de tales medios probatorios, una autorización por parte del actor a los fines de transferir a la entidad bancaria Banco Universal, lo que por concepto de prestación de antigüedad pudiera corresponderle, Estado de cuenta, solicitud del 75% de las prestaciones sociales.

PRUEBA DE INFORMES

De los requeridos:

Al Sindicato de trabajadores del sector de la construcción de obras Civiles, Servicios la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Guacara, San Joaquín, D.I. y los Guayos, respecto ha:

o Si el ciudadano A.M. fue miembro o afiliado de dicha organización sindical como trabajador de la empresa Construcciones Juncal.C.A.

o Si le consta que el referido ciudadano fue miembro del equipo de armado que prestó servicios en distintas obras determinadas en las obras Civiles Generales X-86 y X-88 de la empresa Construcciones Juncal,C.A,

o Si el ciudadano J.T. negoció en nombre del ciudadano A.M., los acuerdos a los que se contraen las documentales D (Acta convenio).

Cuyas resultas dan cuenta sobre la afiliación que sostuvo el ciudadano A.R.M., a dicho sindicato, desde el 30 de Junio de 2008, hasta la fecha de terminación de la relación laboral, que formó parte del grupo de Armado que vació los distintos núcleos de las Obras, realizadas en el tiempo de 2008, enero /2009.

Que la Organización sindical efectivamente ha llevado acuerdos sobre mejoras en el pago y deposito de la antigüedad, bonos de armado, acuerdo de cálculo de salario normal, traslado de grupo de trabajadores entre obras, bono por terminación de obra, entre otras. (Folio 158 al 184)

Al Grupo Coyserca C.A, ubicado en el Centro Comercial Rió Arriba, Av. J.C., San Diego, Estado Carabobo, en cuanto ha:

o El sistema de construcción utilizado por la empresa en la sobras X-86 y X-88.

o Relación de obras civiles contratadas a construcciones Juncal, C.A, con indicación de las partidas y las fechas de asignación y entrega.

o Relación de entrega de paridas que por obras determinadas ha realizado en las llamadas obras X-86 y X-88.

Este Tribunal no se pronuncia en virtud de que no consta a las actas procesales sus resultas.

A la entidad bancaria FONDO COMUN, C.A, en cuanto ha:

o Pagos realizados al ciudadano A.M. por la empresa Construcciones juncal, C.A.

o Cantidades depositadas con ocasión al Fideicomiso que se encuentra regulado según se desprende de las documentales marcadas “H”.

Este Tribunal no se pronuncia en virtud de que no consta a las actas procesales sus resultas.

TESTIMONIALES:

De los ciudadanos: J.A. y R.T.. No ha lugar a la valoración de los referidos testigos promovidos, como consecuencia de que el acto de rendir testimonio fue declarado desierto por efecto de su incomparecencia.

Por las razones expuestas, este Tribunal dado que fue alegado por la demandada y, que se arguye se produjo mediante un contrato para una obra determinada, se nos impone citar el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 75

El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.

El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.

Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.

Si en el mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.

En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos.

Artículo 77. El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes casos:

a) Cuando lo exija la naturaleza del servicio;

b) Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y

c) En el caso previsto en el artículo 78 de esta Ley

.

De las citadas disposiciones jurídicas se desprende que el contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador, en cuyo caso el contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma, a su vez, se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.

En cuanto a los servicios prestados por el trabajador, en el contrato de condiciones generales de contratación, se advierte que el mismo se obliga a prestar sus servicios personales y exclusivos bajo dependencia del empleador, durante el tiempo que dure la obra, sin observarse especificación alguna, lo que evidencia que el mismo, no cumple con el deber de definir con toda precisión la obra a ejecutar por el trabajador, ni tampoco indica el tiempo de duración del mismo, por otra parte, de la constancia de trabajo para el seguro social, quedo probado como fecha de ingreso 30 de junio de 2008 y como fecha de egreso 04 de diciembre de 2009, durante la prestación de servicio de un 1 año, 5 meses y 4 días, es decir de manera continua e ininterrumpida; de igual manera se constato de la Liquidación del contrato de trabajo, que se pago la antigüedad acumulada por un tiempo de servicio de 1 año, 5 meses y 4 días, amen de no haberse apreciado en el contrato el tiempo de duración del mismo amen de apreciarse que laboró para varias obras y que a decir de la accionada, en su total trabajo en cuatro obras, se pudo constar de los recibos de pago de vacaciones, utilidades, y de los documentos arriba señalados, que en el presente caso, el actor percibió por tales conceptos las cantidades indicadas en los mencionados documentos, en merito de lo expuesto, ante la observancia de una prestación de servicio de manera ininterrumpida, entiende este Tribunal que la intención de las partes ha sido la de obligarse desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.

De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que pueda entenderse que las partes quieren vincularse solo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado, la voluntad de las partes debe aparecer expresada en forma inequívoca, significa entonces, que esta debe expresarse de tal manera, que no pueda haber lugar a duda, innegable, clara, precisa, tal manifestación de voluntad, de lo contrario, se entenderá que el contrato de trabajo se ha celebrado por tiempo indeterminado ante la falta de las exigencias de los requisitos previstos en el citado articulo 75 como el caso de autos, no pudiendo estimarse otros elementos o medios de pruebas con los cuáles pueda inferirse que se está en presencia de una vinculación contractual laboral para una obra determinada, debe en consecuencia, declararse su inexistencia.

Con relación al concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que el mismo es cancelado a la terminación de la relación de trabajo, y en el caso de marras aun y cuando fuera objeto de un acuerdo con la organización sindical y la empresa, este concepto de antigüedad al no ser cancelado al trabajador a la terminación de la relación de trabajo se tiene que la misma es indeterminada, pues solo le fue cancelado a la terminación de la misma, lo que desnaturaliza la alegación de existencia de contrato a tiempo determinado.

Corolario de lo expuesto, tenemos que considerar no prescrita el derecho a pretender cobrar lo que al trabajador pudiera corresponderle en cuanto al tiempo laborado desde el 30/08/ 2008 al 31/12/2008 al verificarse la existencia de la obligación a favor del actor en dicho periodo, por lo que, el lapso de prescripción de un año de acuerdo al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando que la relación de trabajo finalizó el 04/12/2009, se consumiría, el 04 de diciembre de 2010, para la fecha de la interposición de la demanda 23 de febrero de 2010, no había transcurrido íntegramente el mismo.

Dado que la relación laboral, no se extinguió por culminación de contrato, es decir que terminó sin motivo justificado alguno, hace procedente la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así se decide.

Del salario:

Para enervar la pretensión del actor, la accionada negó, rechazó y contradijo el salario utilizado por la parte actora en el libelo para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, ya que en su decir, no correspondían a lo realmente devengado.

La disposición contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, lo que se entiende por salario, en un sentido amplio.

….Toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera sea su denominación, ó método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende omissis…. entre ellas las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldo, bono vacacional, horas extras, o trabajo nocturno, alimentación y vivienda …

Entendiéndose como salario, igualmente, de acuerdo al parágrafo Primero del mismo artículo: los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador, con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia.

De lo anterior se infiere que salario es cualquier provecho o ventaja, evaluada en dinero y que corresponde por la prestación del servicio

De conformidad con lo establecido en el Parágrafo segundo, de la citada norma;

• Se considera salario normal: Toda remuneración que recibe el trabajador mensualmente por su labor en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

Salario significa entonces en un sentido amplío toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

De tal manera que el salario normal es aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, causado por la prestación del servicio y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental.

Salario normal, de acuerdo a la convención colectiva 2007-2009: define como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por al prestación de su servicio.

Tenemos entonces, partiendo de la normativa legal y contractual como elementos esenciales y concurrentes a efectos de considerar como salario las asignaciones que un trabajador perciba:

1. Que la remuneración, corresponda al trabajador por la prestación del servicio, es decir, que tenga carácter retributivo.

2. Que pueda evaluarse en efectivo, y,

3. Que esa percepción sea regular y permanente.

Por tanto en aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deben tenerse como admitidos cada uno de los salarios explanados en la demanda, otorgados por el cumplimiento de su labor, no logrando la demandada desvirtuar los salarios al no mediar medio probatorio documental alguno que contradijeran los alegados por el actor, para esta alzada es forzoso concluir, que los salarios devengados son los descritos en el escrito libelar y que de acuerdo a la ley y la convención colectiva forman parte de lo que se reconoce como salario integral en consecuencia procedentes los conceptos declarados por el A-quo, susceptible de considerarse para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios sociales, cancelados en vigencia de la relación de trabajo y a su finalización, y así se decide.

Por tanto corresponde al actor los siguientes conceptos conforme a la Convención colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009.

Antigüedad: cláusula 45; 85 días, la cantidad de Bs. 10.431,10 a salario devengado mes a mes, deducida la cantidad recibida de Bs.6.159, 37, se condena a la demandada pagar una diferencia de Bs.4.271.

Días adicionales de Antigüedad cláusula 45; 15 días a salario de Bs.148, 71, la cantidad de Bs.2.230, 58, deducida la cantidad recibida de Bs.762, 61, se condena a la demandada pagar una diferencia de Bs.1.467.

Con relación a la pretensión contenida y derivada de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cual establece la cancelación de salarios que se sigan causando, hasta tanto se produzca el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales derivados de la relación de trabajo, se tiene de las planillas de liquidación (folio 40), y recibos anexos, que el Trabajador recibió anticipo, por lo que no ha lugar a la cancelación de los salarios pretendidos con fundamento en dicha cláusula, pues de ser procedente dicha cláusula es incluso en ausencia total de pago o cancelación alguna, y así se decide.

Indemnización por preaviso de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este orden de ideas, es necesario hacer mención a lo señalado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de febrero de 2002, los cuales dejaron sentado lo siguiente:

(…)

Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el articulo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darle aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar(…) el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

(…)

Estabilidad Relativa o Impropia, que es aquella que garantiza a la persona beneficiaria de ella, solo una indemnización por retiro o por despido por causas imputables al patrono, o que sea privado de su empleo por causas ajenas a su voluntad y que debe ser tramitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este caso, se encuentran amparados los trabajadores según el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por las razones anteriores, tal concepto se declara improcedente.

Vacaciones y Bono fraccionado; en base a la cláusula 42, le corresponde la siguiente fracción: 28,08 días a salario diario básico de Bs.103, 91, la cantidad de Bs.2.815, 30.

Utilidades fraccionadas; en base a la cláusula 43, le corresponde la siguiente fracción: 82,5, días a salario diario normal de 148, 71, la cantidad de Bs.12.268, 19.

Indemnización por despido conforme al artículo 125; 30 días, a salario integral de Bs.148, 71, la cantidad de Bs.4.461, 16.

Preaviso sustitutivo; 45 días, a salario integral de Bs.148, 71, la cantidad de Bs.6.691, 74.

Consecuencia de los fundamentos de hechos y de derecho, SE CONDENA A LA DEMANDADA A CANCELAR LA SUMA DE TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO E BOLIVARES CON CERO CENTIMOS. (Bs.31.974, 00).

Se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual el Tribunal en función de ejecución procederá a designar el experto, a los fines de que proceda a calcular:

• Los intereses sobre la prestación de antigüedad, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de terminación.

• La indexación de la antigüedad desde la terminación de la relación laboral, 04 de diciembre de 2009, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Se ordena el cálculo de los intereses moratorios de los montos condenados desde la terminación de la relación laboral 04 de diciembre de 2009 hasta la fecha de cumplimiento Voluntario de la Sentencia, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo.

• La indexación de las restantes cantidades condenadas desde que consta en autos la practica de la notificación de la demandada 17/03/2010, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

• En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Exclúyase de dichos cálculos a los efectos del cálculo de la indexación, los lapsos sobre los cuales se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como:

Vacaciones Tribunalicias

Paro tribunalicios

Experticia complementaria que se ordena en aplicación del criterio vigente para la oportunidad de la interposición de la demanda.

DECISION

Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

SEGUNDO

REVOCADA la sentencia dictada en fecha 29 de Abril del 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano A.R.M.M. contra CONSTRUCCIONES JUNCAL, C.A.

Notifíquese, la presente decisión al Juez A quo. Líbrese boleta.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en Valencia, a los once (11) días del mes de Julio del año 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

El JUEZ;

Abg.- O.J.M.S..

La Secretaria,

Abg. L.M..

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las 2:49. p.m.

La Secretaria,

L.M..

OMS/LM/lg.-

GP02-R-2011-000163