Decisión nº KE01-X-2010-000031 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 26 de Mayo de 2010
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo |
| Ponente | Marilyn Quiñonez Bastidas |
| Procedimiento | Medida Cautelar Innominada |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Exp. Nº KE01-X-2010-000031
En fecha 24 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por el abogado A.V.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 2.296, actuando en su propio nombre y representación, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA”.
Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Mediante escrito consignado en fecha 24 de febrero de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su solicitud de medida cautelar innominada las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que para la fecha 26 de octubre de 1987, ofició al entonces denominado Ministerio de Desarrollo Urbano (MINDUR), requiriéndole información acerca del uso y condiciones de desarrollo para el prealinderado inmueble, respondiéndole en fecha 27 de octubre de 1987, que existía un Plan de Desarrollo Urbano para el área metropolitana de Barquisimeto Cabudare.
Que la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara dictó dentro de los límites de su competencia funcional, la Ordenanza del Plan de Desarrollo U.L. de la ciudad de Barquisimeto, en lo sucesivo PDUL, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.803, de fecha 28 de agosto de 2003.
Que en dicha Ordenanza se clasifica de la manera pre establecida, un terreno de su exclusiva propiedad, según determina documento público sin defecto de forma ni de fondo, es decir, como ZPU, en parte y otra como terreno rural o zona protectora del área metropolitana Barquisimeto- Cabudare.
Que solicitó cédula catastral, la cual le fue expedida en fecha 26 de marzo de 2008, en el cual se puede constatar como la Poligonal Urbana ha sido oficiosamente ampliada como resultado ineludible del avance de la ciudad en el sentido noreste indicado, y el área que todavía aparece como zona protectora.
Que lo anterior lo legitimaron a solicitar el decaimiento de la zonificación y asignación de uso compatible, sin haber obtenido oportuna respuesta en vía administrativa, a pesar que la decisión contenida en el PDUL en lo relacionado con su propiedad, violenta dispositivos constitucionales, legales y municipales. Alude a lo previsto en los artículos 108 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 y 64 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio.
En cuanto a la medida cautelar indica que el fumus boni iuris proviene del derecho de propiedad ejercido por él y demostrado con documento público, sin defecto de forma ni de fondo y además en las violaciones expresas de ley por el órgano municipal agraviante. En cuanto al periculum in mora señala que emana de la sola verificación del fumus boni iuris.
Que “Como consecuencia de la medida cautelar innominada cautelar, solicito se ordene conferir los permisos necesarios para el uso y disfrute de mi propiedad considerando, como en efecto debe ser considerado, un uso compatible con la misma, es decir, se establezca una zonificación que permita el desarrollo armoniosos urbanístico, acatando toda normativa que en materia ambiental fuere pertinente respetar”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre las medidas solicitadas y al efecto observa:
Con respecto a la medida cautelar innominada planteada, cabe señalar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:
Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)
.
Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas esta determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:
1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: E.G.P. vs Ministro de la Defensa) que estableció:
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …“
De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, no obstante, se observa que en el presente caso la parte actora se limitó a señalar que el fumus boni iuris proviene del derecho de propiedad ejercido por él y demostrado con documento público, sin defecto de forma ni de fondo y además en las violaciones expresas de ley por el órgano municipal agraviante y en cuanto al periculum in mora señaló que emana de la sola verificación del fumus boni iuris. Finalmente solicitó “Como consecuencia de la medida cautelar innominada cautelar, solicito se ordene conferir los permisos necesarios para el uso y disfrute de mi propiedad considerando, como en efecto debe ser considerado, un uso compatible con la misma, es decir, se establezca una zonificación que permita el desarrollo armoniosos urbanístico, acatando toda normativa que en materia ambiental fuere pertinente respetar”.
De lo anterior se desprende que la parte actora si bien invoca una medida cautelar innominada, no arguye a los requisitos que deben revisarse a los efectos de su procedencia y por supuesto en el caso en concreto como se evidencian, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente esbozada.
No obstante a ello, resultando de suma relevancia, debe señalarse que las peticiones formuladas con ocasión del proceso cautelar, en tanto conforman el objeto de un proceso breve y sumario, dirigido a procurar un pronunciamiento provisional que garantice las resultas de un proceso principal dentro del cual se inserta, deben versar sobre el objeto mismo de la controversia planteada mediante el recurso principal, pero no deben ser de idéntico contenido. De allí que, resulta improcedente pretender obtener por vía cautelar algo idéntico a lo que se solicita en el recurso principal, por cuanto se desvirtuaría así la naturaleza provisional e instrumental de las medidas cautelares.
Además esto implicaría analizar aspectos legales que atienden al fondo de la presente causa, lo cual vaciaría de contenido el trámite procesal de la acción principal, concretamente en lo relacionado con la adecuación de la conducta u omisión del organismo recurrido a la normativa legal y sublegal que rige sus funciones y actuaciones.
De manera que, en este caso, al pretender la parte actora “se ordene conferir los permisos necesarios para el uso y disfrute de mi propiedad considerando, como en efecto debe ser considerado, un uso compatible con la misma, es decir, se establezca una zonificación que permita el desarrollo armoniosos urbanístico, acatando toda normativa que en materia ambiental fuere pertinente respetar”, la medida cautelar innominada, lejos de ser un medio para precaver un daño, se convertiría en un medio arbitrario para conseguir de manera anticipada, inmutable y definitiva, lo que corresponde con el objeto del recurso principal ejercido de manera conjunta. Ello tiene sustento en la circunstancia de que se distorsionaría el objetivo de la tutela cautelar ya que -se reitera- indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administración actúe o dicte determinado acto administrativo, no se estaría precaviendo un eventual daño, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 6 de junio de 2003, caso: J.A.D.P.).
En virtud de lo anterior, se declara improcedente la medida cautelar innominada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado A.V.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 2.296, actuando en su propio nombre y representación, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA”.
Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Jueza,
M.Q.B.
La Secretaria,
S.F.C.
Publicada en su fecha a las 03:10 p.m.
Al.- La Secretaria,
L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 03:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.
La Secretaria,
S.F.C..
