Decisión nº 2008-038 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 13 de Marzo de 2008

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:

Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución

del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008)

ASUNTO No. VP01-L-2008-000157

DEMANDANTE: Ciudadano A.A.S.A., titular de la Cédula de Identidad No. 5.839.648.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abog. R.B. y Abog. J.A..

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil ONICA S.A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyó Apoderado.

En la causa iniciada por el ciudadano A.A.S.A., venezolano, mayor de edad, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, titular de la Cédula de Identidad No. 5.839.648, el cual comienza con la presentación de la demanda en fecha 30 de enero de 2008, admitida en fecha 6 de febrero de 2008; y, fijada como fue la Audiencia Preliminar, que se debía celebrar en fecha 6 de marzo de 2008, oportunidad en la que estando presentes los ciudadanos Abogados R.B. y J.A., actuando en su condición de Apoderados Actores, se dejó constancia de la incomparecencia de la demandada Sociedad Mercantil ONICA S.A., por cuanto no estuvo presente ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal pasa a dictar el dispositivo del fallo, declarando que una vez revisada la petición del demandante y presumiendo la admisión de los hechos alegados por el mismo, es por lo que este Juzgado declara con lugar de la demanda, pasando a verificar y pronunciarse sobre la pertinencia de los conceptos y montos reclamados.

Tenemos que el reclamante demanda el pago de Bs. F. 696.333,60, a tenor de la Ley Orgánica del Trabajo, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, del Código Civil, de la Ley del Seguro Social y de la Cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela (con duración para los años 2003 al 2006, suscrita en el marco de una reunión normativa laboral para la Rama de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, con ámbito de validez nacional, convocada mediante reunión No. 2726 de fecha 13 de mayo de 2003 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, edición ordinaria No. 37.690, según auto de depósito No. 03-0255, de fecha primero de diciembre de 2003, ante el Ministerio del Trabajo, hoy Ministerio del Poder Popular del Trabajo y de la Seguridad Social) por concepto de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo que no le fueron canceladas en su debida oportunidad.

Alega el reclamante en el libelo de la demanda que:

- Comenzó a prestar sus servicios en fecha 2 de agosto de 2.005, laborando hasta el día 19 de octubre de 2005, siendo su última remuneración semanal la cantidad Bs. F. 190,00, correspondiente a las funciones de “OBRERO” por el desempeñadas (específicamente en el oficio conocido como “TUBERO”, es decir, en todo lo relacionado con la construcción de tuberías) y que describe en su escrito libelar.

- Que su efectiva prestación de labores se vio interrumpida por la ocurrencia de un accidente durante el desarrollo de su actividad laboral, el día 19 de octubre de 2005, entre las 05:30 p.m. y las 06:00 p.m.

- Que tal infortunio laboral le ha generado serias lesiones físicas causándole discapacidad para el desempeño de sus labores como obrero y por lo tanto imposibilidad física para obtener remuneración alguna que le permita satisfacer sus necesidades materiales.

- Que el accidente de trabajo ocurrió durante el desempeño de su jornada de trabajo ordinaria y con motivo de su prestación de servicios, proveniente del servicio mismo y con ocasión directa de esa prestación, causándole lesiones funcionales y corporales, permanentes e inmediatas a la ocurrencia del accidente, resultantes de una fuerza exterior determinada y sobrevenidas en el curso de su trabajo, vale decir, con ocasión de sus labores.

- Que el infortunio laboral consistió en el deslizamiento de un material compactado en una zanja o excavación hecha por la patronal para la realización de unas obras de ingeniería o colocación de una tubería de agua de aguas negras de veinte (20) centímetros de diámetro, siendo alcanzado por aquel material al caer encima de su humanidad, una pared o borde de la zanja tapiando su cuerpo, como quiera que se encontraba en el interior o lecho de excavación siguiendo instrucciones de la patronal (de trasladarse del Sector Este al Sector Oeste de la misma), esperando la bajada de cada tubo mediante grúa, para ser ubicados en correcta colocación, es decir, en el sitio apropiado para la posterior unión de los tubos entre sí.

- Que su presencia en el fondo o lecho de la referida zanja (concretamente en el Sector Oeste) tenía como finalidad, ayudar al operario del mecanismo mecánico mediante el cual se lleva cada tubo al fondo de la excavación, dirigiéndolo e indicándole el sitio donde habría de ser descargado cada uno, a objeto de que cada tubo fuera colocado en el sitio más cercano posible uno de otro, para su posterior soldadura y unión, formando de esta manera la tubería por donde han de discurrir las aguas negras de la obra en construcción.

- Que para la fecha del accidente, la Sociedad Mercantil ONICA S.A., ejecutaba unos trabajos en las inmediaciones (sitio del accidente) del distribuidor de tránsito vehicular Sabaneta (sector del mismo nombre Sabaneta) con la Circunvalación Número Uno, consistentes en los trabajos de construcción de la referida tubería y la colocación de un material tipo piedra para formar una especie de “colchón” o soporte en el lecho de la excavación, donde habrían de reposar en definitiva cada uno cada uno de los tubos que integrarían la obra o tubería de aguas negras referida.

- Que encontrándose dentro de la referida zanja se produjo un deslizamiento o desprendimiento del material compacto de revestimiento de la pared sur, recibiendo el impacto del material desprendido, siendo golpeado por el material compactado en referencia, cayendo de rodillas y quedando tapiada gran parte de su humanidad por el material, todo según consta de Informe de Investigación de Accidente distinguido con las siglas y número ZUL-47-IA-0264, bajo orden de trabajo No. ZUL-06-0315, elaborado por las ciudadanas U.A. y A.M., en su condición de Funcionarias adscritas a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia, en cumplimiento con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

- Que la colocación del material compactado en las paredes de la excavación, tenía como finalidad evitar que se produjeran deslizamientos de tierra de las paredes de la zanja sobre la tubería, evitándose así daños en ésta última.

- Que el referido material compactado consiste en un revestimiento protector de la tubería que impide el deslizamiento de la tierra de las paredes de la excavación sobre los tubos que se colocaban el día del accidente en el fondo de la zanja.

- Que la colocación de dicho material compactado no resulto efectiva, como quiera que la pared sur del sector oeste se desprendió sorpresivamente, cayendo el referido material sobre su humanidad, produciéndole la lesión que se especifica en el escrito libelar.

- Que todo lo ocurrido encuadra en el supuesto de hecho normativo que define el concepto legal de accidente de trabajo, es decir, el resultante de una acción violenta proveniente de una fuerza exterior que se encuentra perfectamente determinada y, a la vez, sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del mismo.

- Que producto del accidente de trabajo presentó TRAUMATISMO LUMBAR CON FRACTURA DE LAS RAMAS ISQUIOPUBIANAS DERECHAS.

- Que tal diagnóstico derivo luego de efectuada una evaluación médica en el Servicio de Medicina Ocupacional, bajo historia médica distinguida con el No. 5080, realizada por la Médico Ocupacional, ciudadana Y.O., Especialista en Traumatología, Fisiatría y Neurocirugía.

- Que dado el diagnóstico emanado de la prenombrada profesional de la medicina ocupacional, la ciudadana F.N., en su condición de Médica Especialista Ocupacional I de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, con fundamento en las facultades y atribuciones que le corresponden al Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y con arreglo a lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, certificó que presenta TRAUMATISMO LUMBAR CON FRACTURA DE LAS RAMAS ISQUIOPUBIANAS DERECHAS, lesión que le ocasiona una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, es decir, una disminución mayor o igual al 67% de su capacidad física, en los términos previstos en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

- Que el referido informe reposa en la Historia Médica Ocupacional correspondiente al actor y que consta en copia certificada emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y que le fuera entregado anexo al Oficio No. 0066-2007.

- Que el informe en cuestión tiene carácter de documento público, por ser de la competencia funcional material del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la calificación del origen del accidente, a tenor del artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

- Que resulta procedente la responsabilidad objetiva de la patronal, por cuanto el material compacto que se desprendiera de la pared sur de la excavación, en el sitio donde se encontraba y causante del accidente de trabajo, constituye el nexo causal entre el hecho ocurrido y las lesiones sufridas por él.

- Y por último, que también resulta procedente la responsabilidad subjetiva de la patronal como consecuencia de la violación de la normativa laboral en materia de seguridad por parte la demandada Sociedad Mercantil ONICA S.A., por ser ella la guardadora jurídica de la obra y materiales en el sitio en que ocurriera el infortunio laboral es cuestión.

PUNTO PREVIO

Como punto previo a la resolución del fondo de la demanda, considera pertinente el tribunal realizar algunos señalamientos respecto de la circunstancia acaecida en el momento primitivo de la audiencia preliminar de la presente causa, como quiera que comparecieran en esa oportunidad los ciudadanos Abogados D.A. y M.F., quienes alegaban tener la condición de Apoderados Judiciales de la reclamada Sociedad Mercantil ONICA S.A., siendo que éste sentenciador advirtió de oficio, en su condición de Director del proceso, de una minuciosa revisión de las actas que conforman el presente expediente, la existencia de una diligencia de fecha 4 de marzo de 2008, en la que la ciudadana Abogada R.M., invocando la condición de Apoderada Judicial de la demandada Sociedad Mercantil ONICA S.A., sustituye poder (que riela anexo en copia fotostática simple en los folios 23, 24, 25 y 26) conferido a su persona y a la ciudadana Abogada M.F. (reservándose el ejercicio del mismo), en el profesional del derecho D.A.. En tal sentido éste juzgado concluyó que el referido instrumento poder es especial, esto es, que aparece otorgado a los ciudadanos M.A., R.M., C.V., M.F. y A.R. para actuar puntualmente en la causa que tiene intentada el ciudadano G.B., titular de la Cédula de Identidad No. 22.174.108, en contra de la parte demandada y que aparece otorgado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, inserto bajo el N. 21, Tomo 78 de los libros de autenticaciones.

Así las cosas tenemos que éste juzgado, al no constar en actas, poder eficaz y suficiente otorgado a los ciudadanos Abogados D.A. y M.F., que les acreditare cualidad y capacidad para actuar judicialmente, resolvió declarar la evidente falta de legitimación que los prenombrados profesionales del derecho tenían para actuar en la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 136 y 150 del Código de Procedimiento Civil y 47 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A mayor abundamiento, oportuno resulta transcribir un extracto de doctrina resaltada por nuestro más Alto Tribunal de Justicia, en sentencia del Magistrado Pedro Rondón, Magistrado de la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001, identificada con el No. 2458 y recaída en el expediente No. 00-3202, en donde, citando al ilustre procesalista y también Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, expreso lo siguiente:

…omissis… me vengo planteando hace años, que el demandado sin necesidad de haberlo expuesto en su contestación, si no contestó la demanda, siempre podrá alegar y probar en cualquier etapa del proceso la falta de acción. Resuelto que la jurisprudencia se mueve por la acción, y si no hay acción no puede haber sentencia. No es que estemos discutiendo el fondo del asunto, sino que es totalmente absurdo que el juez esté decidiendo un caso cuando él no podía haberlo resuelto porque había perdido la jurisdicción sobre él, ya que la acción no existe, si no hay interés, si no hay cualidad, si hay caducidad legal y menos si hay prohibición de la ley de admitirla…omissis…

(CABRERA, J.E.L.C.F. en Revista de Derecho Probatorio No. 12 pp. 35 y 36).” (El subrayado y la negrilla es nuestro).

CONSIDERACIONES Y CONCLUSIONES

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 115 de fecha 117 de febrero de 2004, (caso A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.), ha dejado establecido que si la incomparecencia del demandado surge en el momento de la instalación de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia, revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure), es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, si no la de enervar la acción por no estar amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que esta es contraria a derecho.

De otro lado, a modo de resumen, advierte el Tribunal que la pretensión sustancial contenida en el libelo de la demanda, es el pago por los conceptos de: indemnizaciones derivadas de incapacidad total y permanente a tenor de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, lucro cesante, Cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela y daño moral.

Así las cosas, tenemos que conforme a lo expuesto y en aplicación del precepto legal contenido en el artículo 131 de la citada Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, al llamado primitivo para la celebración de la audiencia preliminar, han quedado admitidos los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio de la prestación del servicio personal, la ocurrencia del accidente de trabajo en fecha 19 de octubre de 2005, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que en las que se suscitó el precitado infortunio laboral, con el correspondiente diagnóstico médico de TRAUMATISMO LUMBAR CON FRACTURA DE LAS RAMAS ISQUIOPUBIANAS DERECHAS, el monto del salario que devengaba el demandante, así como los restantes hechos invocados por el actor en el libelo de demanda, entre ellos la responsabilidad objetiva y subjetiva de la demandada y la consecuencia de su Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, es decir, una disminución mayor o igual al 67% de su capacidad física.

Ahora bien, estima este Juzgador pertinente señalar que en relación a la audiencia preliminar, el artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, r.p. facie el deber del demandado de asistir a la misma, so pena de incurrir, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 ejusdem, en admisión de los hechos. En tal sentido el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a este órgano jurisdiccional para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto no desvirtuable por prueba en contrario. De allí que el propio sistema procesal confine la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandado con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar- artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegados por el actor. Observándose que el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 ejusdem en la esfera de tales presunciones.

Sin embargo, aún cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectuis: pretención); por lo que la jurisprudencia patria ha sostenido que en los casos de admisión de los hechos, el juez, en aplicación del principio iura novis curia, debe decidir, con absoluta independencia de los hechos libelados.

Ciertamente la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la acción con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción), lo que no exime el deber del juez de verificar el carácter tuitivo del derecho reclamado, -daño moral y lucro cesante-, con el objeto de aplicar los criterios jurisprudenciales establecidos respecto al petitum y así atribuir a los hechos admitidos la correspondiente consecuencia jurídica.

Así las cosas, del estudio de las actas procesales se constata y, así queda plenamente establecido, en virtud de la admisión de los hechos, que el accionante de autos presenta TRAUMATISMO LUMBAR CON FRACTURA DE LAS RAMAS ISQUIOPUBIANAS DERECHAS lo que le ha ocasionado una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, es decir, una disminución mayor o igual al 67% de su capacidad física, todo a consecuencia del accidente de trabajo acaecido el día 19 de octubre de 2005.

En tal contexto oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico de los textos y reclamaciones posibles en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales:

La Sala observa:

Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial

Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales

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De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y del Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo (cuyas indemnizaciones propias no fueron reclamadas en el caso presente) y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de las codemandadas para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la victima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio.

Así las cosas, en la presente causa se observa que no se encuentra discutida que existió la relación laboral entre el demandante y la demandadas Sociedad Mercantil ONICA S.A.; y de la misma forma no hay controversia en que el accidente ocurrió en el trabajo y con ocasión de éste. De tal manera que en aplicación de la responsabilidad objetiva, (derivación de la Teoría del Riesgo), no hay duda de que emana responsabilidad de la naturaleza indicada.

Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por daño material, así como indemnizaciones por daño moral. De las primeras basta decir, que se encuentran previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, así como en la Ley del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y no a la(s) empleador(as), esto conforme a las previsiones del artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la victima no se encuentre inscrita en el Seguro Social.

Al respecto, en la presente causa, con ocasión de la circunstancia de la admisión de los hechos por parte de la demandada al no comparecer a la instalación de la Audiencia Preliminar, no se presentó prueba alguna de que el demandante aparezca inscrito como asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De modo al ser procedentes los reclamos derivados de responsabilidad objetiva, será a la demandada y no al IVSS sobre quien recae la obligación de pago. Así se establece.

De otro lado en lo que atañe al daño moral por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral, y el fundamento y cuantía de se establecerá ut supra en punto dedicado al daño moral en el que se tratará este concepto a la luz de las responsabilidades tanto objetiva como subjetiva. Así se establece.

En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la responsabilidad subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se de un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño.

En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar lo referente al daño no hay discusión entre las partes en conflicto en la ocurrencia de un accidente de trabajo sufrido por el accionante, y que producto del mismo sufrió TRAUMATISMO LUMBAR CON FRACTURA DE LAS RAMAS ISQUIOPUBIANAS DERECHAS. En tal sentido, no se presenta discusión en torno a la lesión antedicha, escapando del debate probatorio el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño y la cuantía en la indemnizaciones derivadas del mismo, que será analizada en cada punto de las indemnizaciones peticionadas. Así se establece.

Ahora bien establecido lo pertinente a la responsabilidad objetiva y la subjetiva, es menester revisar los conceptos peticionados, pues como antes se indicó un mismo hecho como lo es la ocurrencia de un accidente de trabajo, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

En cuanto a los conceptos peticionados en el libelo de la demanda se tiene que por una parte se solicitan indemnizaciones por daño material, y por la otra, indemnizaciones por daño moral, como de manera específica se analiza de seguidas, afirmando que su salario era de Bs. F. 190,00 semanal, y al no ser contradicho, ni existir prueba en contrario, se ha de tener como cierto el indicado salario. Así se establece.

Acá es oportuno reseñar que en razón de las peticiones que hace la parte accionante por indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, ello apunta en dirección al hecho que desde la ocurrencia del accidente no ha habido más prestación de servicios, y que la relación laboral ha cesado desde el momento del siniestro, no existiendo ningún elemento de prueba respecto a que la relación se encuentre en suspenso. Aunado a esto, cualquier suspensión de la relación de trabajo que tenga como causa un accidente o enfermedad de tipo o no laboral, ésta por mandato de Ley no podría exceder de un año calendario. Por otra parte, es claro que en el caso de autos no existe alegación por parte de la demandada que desde la fecha de la ocurrencia del accidente y hasta el momento de la interposición de la demanda, al actor se le esté cancelando erogación alguna. Así se establece.

Por otra parte, en lo referente al DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal o ex patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de a sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor O.M.D., caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal: “…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente No. 96-038)

Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización por daño moral con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono o ex patrono, se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro M.T.d.J., en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la que se estableció:

Omissis)

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

(Omissis)

También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).

‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265).

De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…).

(Omissis)

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, las cuales se verificaron en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

1. la entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la victima, d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.” (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

1. Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante sufrió un accidente en su trabajo que le ocasionó TRAUMATISMO LUMBAR CON FRACTURA DE LAS RAMAS ISQUIOPUBIANAS DERECHAS, que le ocasiona una disminución mayor o igual al 67% de su capacidad física.

   Se trata de un accidente que ha derivado en una incapacidad total y permanente, como se afirma del Informe Médico de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia (cuyos datos aparecen señalados y detalladamente descritos en el escrito libelar, previo diagnóstico del Servicio de Medicina Ocupacional).

   En este punto es importante señalar, que si bien la información médica antes señalada proviene de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, que es la institución especializada a tal fin de calificar la incapacidad, sin embargo, es obvio, y esto sin intención de invadir la esfera propia de los especialistas, que al haber sido el demandante objeto de TRAUMATISMO LUMBAR CON FRACTURA DE LAS RAMAS ISQUIOPUBIANAS DERECHAS, que le ocasiona una disminución mayor o igual al 67% de su capacidad física, ello comporta una lesión permanente que disminuye totalmente su capacidad para el trabajo y vida en general, de modo que conforme a lo señalado y en virtud de que el dictamen del Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL; cuyos datos aparecen minuciosamente descritos en el libelo) no fuera desvirtuado y/o atacado en forma alguna válida en Derecho, es forzoso concluir que la incapacidad es total y permanente

   En tal sentido, siendo que el demandante desempeñaba el cargo de obrero, puntualmente el oficio conocido como de “tubero”, conforme lo afirmó en la demanda, hecho que no fue contradicho por la demandada, se trata entonces de un trabajador con preeminencia de las actividades manuales, cuestión que se concluye de las labores que realizaba para el momento del accidente en el lecho de la excavación.

2. Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado, que ante la admisión de los hechos derivados de la incomparecencia de la parte demandada al momento de la instalación de la audiencia preliminar de la presente causa, que resulta evidente la existencia de la responsabilidad objetiva y subjetiva de la demandada, como quiera que la colocación del material compactado en el lecho de la excavación no resulto efectiva, siendo que la pared sur del sector oeste se desprendió sorpresivamente, cayendo el referido material sobre la humanidad del actor.

   Todo lo anterior ocurrió en el sitio de trabajo y con ocasión del mismo; en la locación donde se encontraba el reclamante y configura las circunstancias del accidente de trabajo, constituyéndose un nexo causal entre el hecho ocurrido y las lesiones sufridas por el accionante.

   Esto aparte de que todo ocurrió como consecuencia de la violación de la normativa laboral en materia de seguridad por parte la demandada Sociedad Mercantil ONICA S.A., al ser ella la guardadora jurídica de la obra y materiales en el sitio en que ocurriera el infortunio laboral es cuestión.

3. Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la victima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad.

4. En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el ex trabajador, hoy demandante tiene como oficio el de Obrero, puntualmente el conocido como de “tubero”, y su labor es de preeminencia manual, como se ha indicado anteriormente, lo cual a raíz del accidente ha sido disminuido en su capacidad laboral, limitándolo en su destreza, y como es de suponer inclinándolo en el área de las labores manuales a colaborarle a otro, o supervisarlo; o siendo más radical, optar por una labor distinta con preeminencia intelectual.

5. Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador (obrero), que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y no fue contradicho era de Bs. F. 190,00 semanales, lo que multiplicado por los 30 días del mes da la cantidad de Bs. F. 760,00 mensuales y anualmente la cantidad de Bs. F. 9.120,00. En cuanto a su posición social, es poco lo que a parece en actas, entre otros aspectos que está residenciado en una zona popular como lo es el Barrio Sabaneta S.C., Calle 22A, Casa No. 100-E-75 de ésta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia; siendo que, de otro lado, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, fuese conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que reciba de una patronal. En cuanto a las cargas familiares o posibles personas dependientes, el actor es casado y con un grupo familiar que mantener.

6. En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad económica de la demandada. En todo caso se observa que al tenerse como cierto que la vinculación de la demandada en operaciones en el lucrativo negocio de la construcción, ello implica ad initio cierta estabilidad e ingresos considerables, y aun cuando no consta en autos cuál es el capital social de ella, o la declaración de impuestos sobre la renta, u otros elementos de juicio en cuanto a su capacidad económica, no obstante, dada su vinculación con la industria de la construcción, por máximas de experiencia, se infiere que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir la indemnización que se acordare.

7. Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de la responsable, se tiene que, según los dichos del propio actor, de manera oportuna, en forma inmediata a la ocurrencia del accidente, ésta sufrago los costos de la asistencia médica y tratamientos a lo que ha debido someterse el accionante.

8. En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario mensual devengado por el accionante en su relación con la demandada era de Bs. F. 760,00 mensuales, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que por daño moral debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de Bs. F. 100.000,00. Así se decide.

   De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación por daño moral estableciéndose el monto señalado ut supra, que por daño moral debe pagar la demandada, al accionante A.A.S.A.. Así se decide.

   En lo que respecta a las reclamaciones por responsabilidad objetiva de Bs. F. 19.819,00, Bs. F. 232.250,00 y Bs. F. 43.035,30, que demanda el actor a tenor del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; de la Cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela y de los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo respectivamente, resalta el hecho de que no consta en actas que el demandante fuera inscrito por la demandada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   De tal manera que con fundamento en las señaladas normas y contractuales, que prevén las indemnizaciones in comento, que derivan de la responsabilidad objetiva, y en virtud de que pudo demostrar la reclamada que para la fecha de la ocurrencia del accidente el accionante haya estado inscrito en el Seguro Social (IVSS) es entonces imperioso señalar que la obligación de pago de las indemnizaciones de dos años de salario (para el primer caso) y de dos años de salario con un incremento de un 120% (para el segundo caso) recae en la demandada.

   Así las cosas, siendo que el salario diario del accionante era de Bs. F. 27,14 diarios, al multiplicarse por los siete (7) días de la semana ello arroja el salario semanal de Bs. F. 190,00 (Bs. F. 27,14 x 7 días), y la referida cantidad semanal multiplicada por las 730 días (2 años) arroja un monto de Bs. F. 19.812,20, que deberá pagarle la parte demandada a la parte accionante, a tenor del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   De igual modo, al multiplicarse el salario diario del demandante por los siete (7) días de la semana ello arroja el salario semanal de Bs. F. 190,00 (Bs. F. 27,14 x 7 días), y la referida cantidad semanal multiplicada por 730 días (2 años) da la cantidad de Bs. F. 19.812,20 que sumada al monto de Bs. F. 3.075,00 (producto de multiplicar 5 salarios mínimos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo), monta un total de Bs. F. 22.887,20, que incrementada en un 120% arroja un monto de Bs. F. 50.351,84, que deberá pagarle la parte demandada a la parte accionante, a tenor de la Cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela. Así se decide.

   De otro lado, al multiplicarse el salario último Salario Básico Mensual por Decreto Presidencial de Bs. F. 614.790,00 por 14 mensualidades (por año) da la cantidad de Bs. F. 8.607,06, que multiplicada a su vez por 5 anualidades arroja un monto de Bs. F. 43.035,30, que deberá cancelarle la parte demandada a la parte accionante, a tenor de los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.

   La figura del lucro cesante, al igual que la del daño emergente, se encuentra prevista en el Código Civil, en el artículo 1.273 que establece: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, ….”. El lucro cesante, se refiere al “daño experimentado por el acreedor por un no aumento de su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, privación que se debió al incumplimiento.” (MADURO LUYANDO, Eloy. Ob Cit p. 644).

   En la presente causa el incumplimiento de normas de seguridad, ocasionó el accidente, que hizo que el accionante dejase de percibir el ingreso que por su trabajo recibía. Y si bien es cierto, el concepto de lucro cesante reclamado, está referido a daños futuros, que son aleatorios en el de que no puede ser comprobado que la relación laboral se iba a mantener por toda la vigencia de la vida útil del trabajador, pues la misma pudo culminar por cualquier razón; como igualmente cierto es que el hoy demandante de haber continuado su relación laboral pudo haber optado a ascensos y mejores salarios, y en todo caso, cierto es, que el ingreso salarial, y la relación laboral en general quedó truncada por el accidente, y al dejar de percibir el salario en el ejercicio del arte o profesión escogida y desarrollada a la fecha del accidente, lesiona su pleno ejercicio del derecho al trabajo previsto en el artículo 87 de la Carta Magna así como en el preámbulo de la misma, privándosele de una ganancia (ingreso salarial) a la cual tenía derecho en la relación laboral.

   De tal manera que dado que la edad útil plena del venezolano varón es hasta los 60 años, y posterior a ella se prevé por ejemplo tener derecho a la pensión de vejez, como lo establece el artículo 27 de la Ley de Seguro Social (1.991), es por lo que el tiempo a computar es el faltante desde la fecha del accidente hasta aquella en que el demandante cumpliese 60 años.

   Así dado que para la fecha del accidente, el demandante tenía 43 años cumplidos, evidente es que para lograr los 60 años restaban 17 de vida útil. Así siendo el salario a la fecha del accidente la cantidad de Bs. F. 27,14 diarios que multiplicados por 6205 días (17 años), arroja un monto de Bs. F. 168.403,70, que deberá pagarle la demandada por lucro cesante. Así se decide.

   De igual modo, al multiplicarse el salario diario del demandante por los siete (7) días de la semana ello arroja el salario semanal de Bs. F. 190,00 (Bs. F. 27,14 x 7 días), y la referida cantidad semanal multiplicada por las 1643 (4 años y medio), arroja un monto de Bs. F. 44.591,02, que deberá pagarle la parte demandada a la parte accionante, a tenor del numeral 3ero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se decide en atención a la naturaleza de la lesión sufrida por el actor a consecuencia del infortunio laboral y a la gravedad de la falta de la demandada a juicio del Tribunal.

   De la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da la cantidad de Bs. F. 426.194,06, (Bs. F. 100.000,00 por daño moral; Bs. F. 19.812,20 a tenor del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; Bs. F. 50.351,84 con fundamento en la Cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela; Bs. 43.035,30 a tenor de los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; Bs. F. 168.403,70 por lucro cesante y Bs. F. 44.591,02 en virtud de la aplicación del numeral tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo).

   Asimismo, se ordena la Indexación sobre las cantidades totales condenadas a pagar, desde la fecha en que conste en autos el incumplimiento voluntario por parte de la demandada, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se paralice por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de empleados tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto.

   De igual forma, se condena a la parte demandada al pago de lo intereses de mora sobre las cantidades totales condenadas a pagar, exceptuando la indemnización por daño moral, los cuales serán calculados desde la fecha de la notificación de la parte demandada, vale decir, 13 de febrero de 2008 hasta la fecha de la ejecución del presente fallo realizada por un solo experto designado a tal efecto.

   Se condena en costas a la parte demandada, como quiera que la misma resultare totalmente vencida en la presente causa.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DEJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARIA.

   DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE AUDIENCIAS DE ESTE TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   El Juez

   Abog. SAMUEL SANTIAGO SANTIAGO

   La Secretaria

   Abog. CARINELL LUCENA SALAZAR