Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Diciembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, SIETE (07) DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOCE (2012)

202º y 153º

ASUNTO Nº: AP21-R-2012-001697

PARTE ACTORA: A.J.D.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 15.271.367.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: N.E.G.S. abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.666.

PARTE CODEMANDADAS: SIN BANDERA C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda bajo en N° 73, Tomo 806A año 2003, 03/04/2003, SABANA 2003, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el Nro. 72, Tomo 795A año 2002, 05/08/2003, INVERSIONES ROMACHACAO 2004, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda bajo el Nro. 43, Tomo 890ª año 2004, 31/03/2004, conocidas comercialmente LA ROMANISIMA RESTAURANT, y R.E.S.C., titular de la cedula de identidad 9.878.391.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADAS: S.J.F. Y H.Z.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.068 y 19.697, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes codemandadas contra la decisión de fecha cinco (05) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano A.J.D.D. contra las empresas Sin Bandera C.A., Sabana 2003, C.A., Inversiones Romachacao 2004, C.A., La Romanísima Restaurant, por concepto de prestaciones sociales.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 30 de noviembre de 2012, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La parte actora ciudadano A.J.D.D., en su escrito libelar alega, que ingresó a la sociedad mercantil Sin Bandera C.A. (Romanísima), a prestar sus servicios personales, permanentes e ininterrumpidos, en fecha 04/08/2006, desempeñando el cargo de Mesonero, devengando un salario mixto, compuesto por un salario mínimo más las propinas, sin incluir el 10 % que le era cobrado a los clientes y que se especificaba en las facturas emitidas por el patrono, mas no lo computaba a los mesoneros como parte de su salario, alegando que para eso recibían las propinas y que solo se le computaría a los gerentes, jefes de mesoneros, barman y los ayudantes de mesoneros; que de julio a diciembre del 2008, suspendió el pago de consumo al personal que laboraba en la empresa, reanudando el pago de dicho concepto el 01/01/2009 hasta el 15/12/2010, mas no lo distribuía entre los empleados; como mesonero tenía que presentarse al lugar de trabajo a las 11:00 am., y cuando le correspondía el turno de cierre tenía que esperar a que el último cliente se retirara y dejar el salón montado antes de retirarse de su puesto de trabajo; que del 05/08/2006 hasta el 31/08/2009 desempeñó el cargo de mesonero y desde el 01/09/2009 hasta el 15/12/2010 desempeñó el cargo de capitán de mesoneros, durante éste período no le pagaron el 10% por concepto de consumo; que como capitán de mesoneros, desempeñaba varias tareas entre las cuales se encuentran, abrir el local a las 9:00 am., recibir mercancías, atender a los clientes, cobrarles la cuenta y hacer inventarios de productos; que cumplía una jornada de martes a domingos, siendo los lunes días de descanso, en el cargo como mesonero de 11:30 am. a 3:00 pm. y de 6:30 pm a 10:30 pm los martes y miércoles, de 11:30 am. a 3:00 pm., de 6:30 pm a 11:00 pm los jueves de 11:30 am. a 3:00 pm. y de 6:30 pm a 12:30 pm los viernes y trabajaba corrido desde las 2:00 pm a 12:30 am los sábados y de 2:00pm a 10:30 pm los días domingos; y como capitán de mesoneros, cumplía con una jornada de martes con un horario de 9:00 am a 11:30 am y de 12:00 m a 10:30 pm, de miércoles a sábados de 9:00 am a 11:30 am y de 12:00 m a 07:00 pm y los domingos de 9:00 am a 11:30 am y de 12:00 m a 05:00 pm.; que el salario mixto debe estar compuesto por el mínimo mas las propinas mas el consumo del 10%; que durante la relación laboral, trabajó horas extras las cuales le fueron pagadas por el patrono al igual que el bono nocturno, mas el salario mixto tomado como base para el calculo de dichos pagos fue errado en vista que no incluyó el 10% del consumo que se le cobraba a los clientes; que existe una diferencia entre los días domingos y feriados laborados y los pagados por el patrono, en vista que sólo tomó el salario quincenal mas no lo establecido en la ley; al igual que entre las vacaciones y el bono vacacional y utilidades pagadas por el patrono a favor del actor existe una diferencia en vista que no le fueron pagados en base al salario normal de conformidad al artículo 145; que la relación laboral terminó por despido injustificado en fecha 16/12/2010. Por lo que reclama el pago de los siguientes conceptos y montos: Prestación de Antigüedad por Bs. 69.201,98; Intereses sobre prestación de antigüedad por Bs. 23.002,88; Diferencia de utilidades pagadas por un monto de Bs. 11.716,29; utilidades fraccionadas por Bs. 4.473,97; Diferencia de vacaciones pagadas por Bs. 11.141,75; Diferencia de bono vacacional pagado por Bs. 5.589,50; Vacaciones fraccionadas 2009-2010 por Bs. 6.026,33; Bono vacacional fraccionando 2009-2010 por Bs. 3.347,96; Vacaciones fraccionadas 2010-2011 por Bs. 1.430,00; Bono vacacional fraccionado 2010-2011 por Bs. 827,90; Horas extraordinarias diurnas por Bs. 16.859,41; horas extraordinarias nocturnas por Bs. 48.530,13; Bono nocturno por Bs. 85.071,23; días feriado y domingos trabajados por Bs. 50.556,49; Consumo del 10% por Bs. 133.550,00; Indemnización Art. 125 Num. 2 por Bs. 41.865,49; Indemnización Art. 125 Lit. “b” por Bs. 20.932,75; Intereses de mora hasta el 30/09/2011 por Bs. 67.881,72; prestación dineraria (Paro Forzoso) por Bs. 29.284,15; Menos los montos pagados por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, días feriados y domingos trabajados. Para un total de Bs. 625.256,54. Asimismo reclama los intereses de mora sobre prestaciones sociales, la indexación y las costas procesales y honorarios profesionales.

Asimismo la representación judicial de la parte codemandada SIN BANDERA C.A., y R.E.S.C., en su escrito de contestación de la demanda expuso lo siguiente: que la pretensión del accionante es absurda e irresponsable , en vista que demanda a personas y empresas sin probar la supuesta solidaridad existente entre las mismas y que el trabajador confiesa que laboró para una sola de las empresas demandadas sin haber establecido la documentación vigente de dicha empresa; que es incierto que exista una unidad económica de empresas, siendo que la existencia de dicha unidad económica debe ser probada por el actor, quien no logró demostrarlo de manera alguna, razón por la cual niega, rechaza y contradice de manera determinante, que exista una Unidad Económica entre las empresas codemandadas. Admite como cierto que: el actor, ciudadano A.J.D.D., trabajó para su representada Sin Banderas C.A. Primero como mesonero desde el 05/08/2006 hasta el 31/08/2009 y luego como capitán de mesoneros desde el 01/09/2009 hasta el 15/12/2010, que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 05/08/2006 y la de finalización de la misma fue el 15/12/2010; Y que le adeuda al actor las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: Diferencia de vacaciones por Bs. 2.919,00; diferencia de bono vacacional por Bs. 1.326,00; diferencia de utilidades por Bs. 1.752,00; antigüedad Art. 108 LOT por Bs. 12.356,00; intereses sobre prestaciones sociales por Bs. 2.106,00; para un total de Bs. 20.459,00.

En otro orden de ideas, niega, rechaza y contradice: que exista una Unidad Económica entre las personas naturales y jurídicas demandadas, entre las que se incluye a su representada; que exista responsabilidad solidaria entre su representada, la empresa Sin Bandera C.A. y las demás empresas codemandadas; que su representada cobrara el 10% sobre el consumo a los clientes; asimismo niega, rechaza y contradice los salarios alegados por el accionante en el escrito libelar, en vista que los salarios devengados por el trabajador son los especificados en los recibos de pago que rielan en el expediente; que el último salario devengado por el actor haya sido de Bs. 5.650,00 ya que el último salario fijo mensual fue de Bs. 3.000,00; niega, rechaza y contradice que el trabajador haya devengado un salario mixto integral diario de Bs. 348,88; que la empresa le adeude al actor horas extras diurnas y nocturnas, así como su diferencia; que la empresa le adeude al actor bono nocturno ni diferencia alguna por éste concepto, en virtud que la jornada alegada por el accionante es mixta; que el trabajador haya laborado domingos y feriados durante la relación laboral y que le adeude algo por éste concepto, ni tampoco la diferencia alegada; niega, rechaza y contradice los salarios diarios, básicos, variables y mixtos que fueron usados como base de calculo para el reclamo de los días domingos y feriados; que se le adeuden al accionante diferencias por vacaciones de los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, ya que las mismas le fueron pagadas en las oportunidades en las que produjeron las vacaciones; que le adeude al trabajador diferencias de utilidades de los períodos 2006, 2007, 2008 y 2009, ya que las mismas le fueron pagadas en la oportunidad en que se produjeron; niega, rechaza y contradice que el demandante haya devengado un último salario de Bs. 9.761,38, ya que su último salario fue de Bs. 3.285,00; que haya devengado un salario integral diario de Bs. 348,88; que le adeude al accionante la cantidad de Bs. 14.815,26 por concepto de diferencia de utilidades; que le adeude al accionante la cantidad de Bs. 18.598,08 por concepto de diferencia de vacaciones; que le adeude al accionante la cantidad de Bs. 9.765,36 por concepto de diferencia de bono vacacional; que le correspondan al trabajador pago alguno de los establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por indemnización por despido y la indemnización sustitutiva de preaviso; niega, rechaza y contradice que adeude al demandante la cantidad de Bs. 629.256,54, como monto total de sus pretensiones; que el accionante haya sido despedido de la empresa el 16/12/2010; que se le adeude la cantidad de Bs. 133.550,00 por concepto de 10%, ya que la empresa no cobraba ese recargo; que la empresa adeude al trabajador la cantidad de Bs. 69.201,98 por concepto de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 (LOT-1997), siendo la cantidad debida por éste concepto la de Bs. 12.356,00.

En cuanto a la empresa codemandada La Sabana 2003 C.A., en su escrito de contestación alegó lo siguiente: en primer término opone la Falta de cualidad para ser demandada en virtud que el accionante aduce en su escrito libelar que trabajó para la empresa Sin Banderas C.A., siendo de ésta manera que el actor nunca prestó sus servicios para su representada La Sabana 2003 C.A. por lo que la demanda debió ser intentada única y exclusivamente contra la empresa Sin Banderas C.A. y no contra su representada, por lo que rechazan, contradicen y niegan que tengan relación laboral alguna con el actor, niegan rechazan y contradicen de manera determinante que exista una Unidad Económica entre las empresas citadas en el libelo de demanda; niega, rechaza y contradice que el actor haya ingresado a trabajar con la empresa La Sabana 2003 C.A., en ninguna oportunidad, tampoco ejerció ningún cargo para su representada, directa ni indirectamente, asimismo Niega, rechaza y contradice que exista una Unidad Económica entre las personas naturales y jurídicas demandadas, entre las que se incluye a su representada; que exista responsabilidad solidaria entre su representada, la empresa Sin Bandera C.A. y las demás empresas codemandadas; que su representada cobrara el 10% sobre el consumo a los clientes; asimismo niega, rechaza y contradice los salarios alegados por el accionante en el escrito libelar, en vista que los salarios devengados por el trabajador son los especificados en los recibos de pago que rielan en el expediente; que el último salario devengado por el actor haya sido de Bs. 5.650,00 ya que el último salario fijo mensual fue de Bs. 3.000,00; niega, rechaza y contradice que el trabajador haya devengado un salario mixto integral diario de Bs. 348,88; que la empresa le adeude al actor horas extras diurnas y nocturnas, así como su diferencia; que la empresa le adeude al actor bono nocturno ni diferencia alguna por éste concepto, en virtud que la jornada alegada por el accionante es mixta; que el trabajador haya laborado domingos y feriados durante la relación laboral y que le adeude algo por éste concepto, ni tampoco la diferencia alegada; niega, rechaza y contradice los salarios diarios, básicos, variables y mixtos que fueron usados como base de calculo para el reclamo de los días domingos y feriados; que se le adeuden al accionante diferencias por vacaciones de los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, ya que las mismas le fueron pagadas en las oportunidades en las que produjeron las vacaciones; que le adeude al trabajador diferencias de utilidades de los períodos 2006, 2007, 2008 y 2009, ya que las mismas le fueron pagadas en la oportunidad en que se produjeron; niega, rechaza y contradice que el demandante haya devengado un último salario de Bs. 9.761,38, ya que su último salario fue de Bs. 3.285,00; que haya devengado un salario integral diario de Bs. 348,88; que le adeude al accionante la cantidad de Bs. 14.815,26 por concepto de diferencia de utilidades; que le adeude al accionante la cantidad de Bs. 18.598,08 por concepto de diferencia de vacaciones; que le adeude al accionante la cantidad de Bs. 9.765,36 por concepto de diferencia de bono vacacional; que le correspondan al trabajador pago alguno de los establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por indemnización por despido y la indemnización sustitutiva de preaviso; niega, rechaza y contradice que adeude al demandante la cantidad de Bs. 629.256,54, como monto total de sus pretensiones. Por lo anterior solicita que la presente demandad en contra de su representada sea declarada improcedente y sin lugar por falta de cualidad de la demandada para comparecer en juicio.

En cuanto a la empresa codemandada sociedad mercantil Inversiones Romachacao 2004 C.A. en su escrito de contestación alegó lo siguiente: en primer término opone la Falta de cualidad para ser demandada en virtud que el accionante aduce en su escrito libelar que trabajó para la empresa Sin Banderas C.A., siendo de ésta manera que el actor nunca prestó sus servicios para su representada Inversiones Romachacao 2004 C.A. por lo que la demanda debió ser intentada única y exclusivamente contra la empresa Sin Banderas C.A. y no contra su representada, por lo que rechazan, contradicen y niegan que tengan relación laboral alguna con el actor, niegan rechazan y contradicen de manera determinante que exista una Unidad Económica entre las empresas citadas en el libelo de demanda; niega, rechaza y contradice que el actor haya ingresado a trabajar con la empresa Inversiones Romachacao 2004 C.A., en ninguna oportunidad, tampoco ejerció ningún cargo para su representada, directa ni indirectamente, asimismo Niega, rechaza y contradice que exista una Unidad Económica entre las personas naturales y jurídicas demandadas, entre las que se incluye a su representada; que exista responsabilidad solidaria entre su representada, la empresa Sin Bandera C.A. y las demás empresas codemandadas; que su representada cobrara el 10% sobre el consumo a los clientes; asimismo niega, rechaza y contradice los salarios alegados por el accionante en el escrito libelar, en vista que los salarios devengados por el trabajador son los especificados en los recibos de pago que rielan en el expediente; que el último salario devengado por el actor haya sido de Bs. 5.650,00 ya que el último salario fijo mensual fue de Bs. 3.000,00; niega, rechaza y contradice que el trabajador haya devengado un salario mixto integral diario de Bs. 348,88; que la empresa le adeude al actor horas extras diurnas y nocturnas, así como su diferencia; que la empresa le adeude al actor bono nocturno ni diferencia alguna por éste concepto, en virtud que la jornada alegada por el accionante es mixta; que el trabajador haya laborado domingos y feriados durante la relación laboral y que le adeude algo por éste concepto, ni tampoco la diferencia alegada; niega, rechaza y contradice los salarios diarios, básicos, variables y mixtos que fueron usados como base de calculo para el reclamo de los días domingos y feriados; que se le adeuden al accionante diferencias por vacaciones de los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, ya que las mismas le fueron pagadas en las oportunidades en las que produjeron las vacaciones; que le adeude al trabajador diferencias de utilidades de los períodos 2006, 2007, 2008 y 2009, ya que las mismas le fueron pagadas en la oportunidad en que se produjeron; niega, rechaza y contradice que el demandante haya devengado un último salario de Bs. 9.761,38, ya que su último salario fue de Bs. 3.285,00; que haya devengado un salario integral diario de Bs. 348,88; que le adeude al accionante la cantidad de Bs. 14.815,26 por concepto de diferencia de utilidades; que le adeude al accionante la cantidad de Bs. 18.598,08 por concepto de diferencia de vacaciones; que le adeude al accionante la cantidad de Bs. 9.765,36 por concepto de diferencia de bono vacacional; que le correspondan al trabajador pago alguno de los establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por indemnización por despido y la indemnización sustitutiva de preaviso; niega, rechaza y contradice que adeude al demandante la cantidad de Bs. 629.256,54, como monto total de sus pretensiones. Por lo anterior solicita que la presente demandad en contra de su representada sea declarada improcedente y sin lugar por falta de cualidad de la demandada para comparecer en juicio.

Así mismo, la representación judicial de la parte codemandada ciudadano A.S.C., en su escrito de contestación de la demanda, alega en primer lugar, la Falta de cualidad del demandante y de la demandada, por cuanto el actor ciudadano A.J.D.D. nunca fue trabajador de su representado ciudadano A.S.C., por lo que mal podría su representado ser sujeto pasivo de las obligaciones reclamadas por el accionante de la relación laboral que mantuvo con la empresa Sin Banderas C.A., por lo que nada le adeuda al actor por conceptos laborales derivados de la relación laboral que mantuvo con la empresa antes mencionada; que el actor en su escrito libelar demanda en forma solidaria a su representado ciudadano A.S.C. sin hacer ningún tipo de indicación del fundamento jurídico en el que basa su afirmación, por lo que no hay elementos identificadores de una relación laboral entre el actor y su representado, tales como, prestación de servicios, subordinación y el pago de salario. Por lo que su representado no puede ser considerado sujeto pasivo de las pretensiones aducidas por el actor, por cuanto, él nunca fue su patrono. Por lo que no le corresponde en ningún caso el pago de algún tipo de crédito o pasivo laboral y no puede entonces ser objeto de juzgamiento por parte de ésta jurisdicción laboral.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda y quedando admitido por la codemandada Sin Bandera C.A. la existencia de la relación laboral con el accionante, así como la fecha de ingreso y egreso (05-08-2006 hasta el día 15-12-10.) y los cargos desempeñados por el actor, corresponde a esta alzada determinar en primer lugar la procedencia de la falta de cualidad pasiva alegada por las codemandadas La Sabana 2003 C.A., Inversiones Romachacao 2004 C.A., asimismo, le corresponde a la parte actora la carga de probar la existencia del grupo de empresas constituido por las codemandadas alegado por éste, y de ser cierto, quien juzga deberá verificar la procedencia o no, de los conceptos y montos reclamados por el accionante en su escrito libelar, teniendo la carga de la prueba respecto de los conceptos que constituyen excesos legales, y a la demandada la liberación de las obligaciones normales derivadas del contrato de trabajo. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

Promovió marcadas “A1” hasta “E17”, documentales que rielan insertas de los folios Nos. 152 al 224 de la pieza Nro. 1 del expediente, copias simples de recibos de pago emanados de la empresa codemandada Sin Bandera C.A. a favor del accionante correspondiente al período que va del 01/08/2006 al 15/07/2008; del 15/02/2009 al 15/07/2009; del 16/11/2009 al 31/12/2009; y del 01/01/2010 al 15/12/2010, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandada, esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende, el salario devengado por el accionante; que la codemandada Sin Bandera C.A., realizó pagos a favor del accionante por los siguientes conceptos: Días laborados; días extras laborados; bono nocturno; y días libres o feriados, comisión S/10% Servicio Bs. 0. Asimismo se evidencian las deducciones por los siguientes conceptos: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; Paro forzoso; Ley de Política Habitacional; Cuenta Personal. Así se establece.-

Promovió marcadas “F1” documentales que rielan insertas de los folios Nos. 225 al 227 del la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de Carta Menú correspondiente a la empresa codemandada La Sabana 2003 C.A., la cual no siendo impugnada por la parte demandada, está Alzada no le otorga valor probatorio en virtud que el merito que de la misma se desprende no está relacionada con la empresa para la cual alegó haber prestado servicios el actor, razón por la cual se desecha del presente proceso. Así se establece.-

Promovió marcada “G1” documental que riela inserta del folio No 228 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de recibo de pago emanado de la codemandada Sin Bandera C.A. a nombre del ciudadano H.M., está Alzada no le otorga valor probatorio y la desecha del presente proceso, en virtud que la misma está relacionada con un tercero que no es parte en el presente juicio, quien no compareció a ratificar el contenido de dicha documental. Así se establece.-

Promovió marcadas “H1 y H2” documentales que rielan insertas al folio No. del pieza Nro. 1 del expediente, originales de facturas emitidas por la empresa codemandada Sin bandera C.A. en fechas 02/12/2010 y 15/12/2010, no siendo impugnada por la parte demandada, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1383 del Código Civil, de la cual se desprende, la identificación de la codemandada Sin bandera C.A., así como de los clientes que realizaron las compras, la especificación de los alimentos consumidos y sus respectivos precios, un cargo por servicio del valor de los alimentos consumidos, el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IVA), y el total de la venta. Así se establece.-

Prueba De Exhibición

Solicitó la exhibición de los originales de las documentales marcadas “A1” hasta “E17” en el escrito de pruebas, originales estos que por mandato legal debe llevar todo empleador, de los cuales el promovente consignó copia fotostática, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada, en vista de haber sido aceptado como cierto el contenido de dichas copias por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, esta alzada, conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene como exacto el texto tal y como aparece en las copias promovidas por la parte actora, habiéndose pronunciado acerca del mismo, en la valoración de las documentales ut supra. Así se establece.-

Solicitó la exhibición de los originales de Planilla de afiliación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, originales estos que por mandato legal debe llevar todo empleador, los cuales no fueron exhibidos por la parte codemandada en la audiencia de juicio, pero en vista que la parte promovente no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, por lo que no es posible para quien aquí juzga, aplicar la consecuencia jurídica establecida en la norma antes mencionada. Así se establece.-

Prueba de Testigos

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Yorbit Ferrer, S.F. y Kerlys Montesinos, de los cuales sólo compareció a rendir declaración el ciudadano Kerlys Montesinos, de cuyos dichos se desprende, que conoce al accionante, que el restaurante en el que trabajó se llamaba romanísima pero que también era conocida como sin bandera, que ingresó a la empresa en enero del 2006, que se desempeñaba como ayudante de barra y que le pagaban de tres formas, sueldo, consumo y propina, que la propina y el consumo le eran pagadas los días lunes y el salario quincenalmente, que le paga el ciudadano H.M., quien era gerente del restaurante, que al actor no le pagaban el consumo durante su permanencia en la empresa, que solamente se lo pagaban a los ayudantes de barra , de salón y a los capitanes, que a los mesoneros no les pagaban, que duró un año en la empresa hasta enero del 2007, que el actor entraba en la mañana a las 11:30 am a 03:00 pm que salía a descansar y entraba otra vez a las 6:30 pm hasta las 11:30 pm o 12:00 pm, que él se iba de último; que al momento de ingresar a la empresa el Sr. H.M. le dijo el acuerdo de pago, que el acuerdo constaba de un salario mínimo, la propina y un consumo. Así se establece.-

En cuanto a los demás ciudadanos promovidos como testigos, observa esta Alzada que no acudieron a rendir declaración en la audiencia de juicio por lo cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA SIN BANDERA C.A.

Documentales

Invocó el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato quien juzga observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley, sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.

Promovió documentales que rielan insertos de los folios Nos. 231 al 245 de la pieza Nro. 1 del expediente, copias simples de instrumentos poder otorgados por el ciudadano R.E.S.C., en nombre propio y en nombre de las sociedades mercantiles Inversiones Romachacao 2004 C.A. y Sin Bandera C.A., en su carácter de Director General de ambas empresas, a los abogados S.J.F.G. y H.Z. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.068 y 19.697 respectivamente, los cuales no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende, que el ciudadano R.S.C. ocupa el cargo de Director General de las sociedades mercantiles codemandadas Inversiones Romachacao 2004 C.A. y Sin Bandera C.A. Así se establece.-

Promovió documentales que rielan insertos de los folios Nos. 246 al 258 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de contrato suscrito entre las sociedades mercantiles Old V.P. C.A. y La Sabana 2003 C.A. en fecha 22/11/2004, el cual no siendo impugnado por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio en conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del trabajo, de la cual se desprende, que los ciudadanos R.S. y D.P., fungían como Directores de la empresa codemandada La Sabana 2003 C.A., asimismo se observan los derechos y obligaciones adquiridos por las partes contratantes, y las condiciones bajo las cuales funcionaría la relación contractual allí especificada. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA LA SABANA 2003 C.A.

En cuanto a las pruebas promovidas por la parte codemandada La Sabana 2003 C.A., observa esta Alzada que el representante judicial de la mencionada empresa, en la audiencia oral de juicio, desistió de manera expresa de todas y cada una de las pruebas promovidas por ella, sin que la contraparte manifestara oposición alguna, en consecuencia, quien juzga no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA INVERSIONES ROMACHACAO 2004 C.A.

Prueba de Testigos

Promovió las testimoniales de los ciudadanos F.C., H.G. y Jickson Freile, de los cuales sólo comparecieron a rendir declaración los ciudadanos, H.G. y Jickson Freile, a cuyas declaraciones, esta alzada no les otorga valor probatorio, por considerar que el testimonio de ambos ciudadanos es de carácter referencial, en virtud que los mencionados ciudadanos no laboran en la empresa para la que prestó servicios el accionante. Así se establece.-

En cuanto al ciudadano F.C., observa esta Alzada que no acudió a rendir declaración en la audiencia de juicio por lo cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El A quo mediante decisión de fecha cinco (05) de octubre del 2012, declaró parcialmente con lugar la demanda.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de las partes codemandadas apelantes manifestó sus alegatos en los siguientes términos: “nos trae aquí, una circunstancia anómala, en cuanto a la decisión porque lo dispuesto en la constitución 257, el proceso es fundamental para la garantía de justicia, se han visto transgredidos varios dispositivos de ley, obligaciones del juzgador y también derechos de nuestros patrocinados, como lo son el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela jurídica, aquí se formó una desigualdad, entre nuestros representados y el demandante, en primer término, la prueba, que es el órgano fundamental del proceso que orienta al juzgador a perseguir la verdad para que la justicia sea mas nítida, pero cuando el proceso permite que las pruebas vayan al proceso, hay una parte donde el juez determina si esa prueba es procedente o si es impertinente al proceso, por eso es que sucede lo que es la admisión para emitir ese auto de admisión, nosotros lo litigantes encontramos si nuestra prueba va a ser valorada en el proceso en la definitiva o no, podemos apelar de ese auto para que sea admitido pero si eso queda firme, debemos suponer que en el proceso y cuando viene el juez a decidir no puede valorar aquella prueba que antes no admitió, porque esto viola el derecho a la defensa y de haberla admitido antes se hubiera podido ejecutar alguna acción contra aquella prueba, para enervarla, siendo este un error grave e inexcusable, valorar esa prueba que antes no había admitido. Luego ocurrió otra cosa, que la demandada promovió unos testigos, quienes son contestes en que existe una empresa que digamos es la franquicia de las empresas, por lo cual la demandante está pidiendo la comunidad económica de las empresas, esa franquicia, tiene una normativa como todas, una de esas normativas es que no cobran el 10% por lo cual se trae a juicio dos gerentes de ambas empresas, la demandada y otra de la misma franquicia, quienes quedaron contestes en que la empresa no cobra el 10%, como un elemento fundamental de las empresas para atraer al público, entre otras técnicas de mercadeo, sin embargo el juez no valoró a estos testigos, y los desconoció en su narrativa y su dispositiva, además de eso el juez dice que fueron promovidos más no asistieron. Además de esto el accionante demandó a mucha gente, entonces se opuso que había gente que ni siquiera pertenecía a esa empresa desde hacía mucho tiempo y trajimos unos documentos, que el juez dijo que no tenía ningún valor, por lo tanto no los admitió, y de esos documentos se desprendía que habían unos codemandados que no tenían nada que ver con la empresa, ni socio ni trabajador, que el día anterior de la audiencia la parte actora desistió de ellos, y su abogada le pidió al juez que lo retirara de la sala, porque ya ella había desistido, y el abogado de la codemandada pidió que el actor fuese condenado en costas en vista de desistimiento, y sólo fue condenado en costas por uno de ellos, eso establece una contradicción y una desigualdad del tratamiento que se les está dando a las partes en ese dispositivo. Esta muy claro que hay violación del derecho a la defensa del debido proceso que son de orden público, realmente no entiendo como el juzgador se enredó tanto con eso, porque mandó a apagar la cámara, insistió en la propuesta de llegar a un acuerdo con el trabajador, eso lo estaba haciendo desde el principio, y fuimos de nuevo a reconocer sus prestaciones que es un derecho impretermitible, y nosotros reconocimos que si tenía derecho de cobrar sus prestaciones sociales, en base a su antigüedad y su sueldo, pero las diferencias, el 10% que él solicita, el manejo de las propinas, las cuales se distribuyen entre los empleados dependiendo del cargo, al final del día, y esa administración no la lleva el patrono, pero de un porcentaje se hace mas o menos que es lo que se puede adicionar al sueldo ya que la ley les reconoce ese porcentaje, eso no está escrito, porque el trabajador aspira unas cantidades y reclama el pago de las mismas y nosotros no lo aceptamos, sin embargo el juez dice que se aceptaron y hace un cálculo y dice que le corresponden dos mil bolívares de propina y es exagerado, y entonces todo estas contradicciones pueden ser saneadas por la alzada, y no puede ser de otra manera que la nulidad absoluta, y que fue de orden público”.

Asimismo, la representación judicial de la parte actora no apelante en la audiencia oral por ante ésta Alzada expuso lo siguiente: “al representante de la parte de la codemandada está apelando en principio por una inmotivación, en base a los testigos que el A quo no valoró, en cuanto a ese punto no tengo nada que exponer por cuanto estábamos en juicio y quien mejor para corregir la sentencia que esta superioridad si considera que existe el vicio. En segundo lugar, se observa que el juez del A quo apreció una parte del salario, visto que ésta representación demandó tal como se evidencia de los folios 6 y 7 del escrito libelar, el colega acaba de decir que estableció 2.100,00 Bs., siendo 210,00 Bs. que el acuerda, porque en el iter procesal de la audiencia de juicio, la representación de la parte codemandada no argumentó nada simplemente se limitaron a repetir que ellos no pagaban la propina, no pagaban consumo, tal como se puede evidenciar al folio 273 y su vuelto donde dice, nosotros no cobramos el 10%, cuando pactamos con el trabajador, se comprometió a cumplir lo pactado, pero si un juzgador en un libelo que las partes pactaron, que no acordaron, el juzgador tiene por su sana critica, por sus máximas de experiencia, y por varios elementos, la capacidad de determinar el monto de la propina en 210 Bs. al mes. En segundo lugar, si en la contestación de la demanda se niega rechaza y se contradice que no se cobra el 10 %, la carga de la prueba se traslada a la parte que está haciendo una afirmación, no obstante de los elementos promovidos por ésta representación, y que fueron explanados en la motiva de la sentencia, que la parte demandada no probó que no cobrara el 10%, que el salario del actor era fluctuante, nunca establecieron el salario, la jornada, y si es cierto que se reclamó un monto que esta establecido en la ley, no es menos cierto que dicho monto debió ser aplicado al trabajador, en cuanto a la propina, no se está reclamando la totalidad, si no un porcentaje que significa el derecho a percibirla. Por otra parte observa que en esta apelación se esta haciendo parte a personas de las cuales se desistió y no tienen poder de representación en esta audiencia. Por lo que considera que se ratifique la sentencia, en cuanto a la propina, al horario del trabajador, cuando era mesonero y cuando era capitán de mesoneros”.

El Juez le preguntó a la representación judicial de la parte apelante, a cual medio de prueba se refiere al aducir que fueron inadmitidas y valoradas por el A quo: a lo que respondió: en el folio 304 párrafo 3, hay una prueba consistente en la carta menú, la cual, el juez no la admitió en su oportunidad, en el auto de admisión de fecha 11/06/2012, en el folio 304 dice que no se admitió por tanto no se podía esperar una valoración de ella, si la valoró y lo señala.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, debe señalarse que en fecha 19 de septiembre de 2012 la representación judicial de la parte actora desiste expresamente de la demanda en contra de los ciudadano A.S.C. y de D.P., lo cual fue homologado por el a-quo en fecha 20 de septiembre del 2012 como consta en el acta de la audiencia de juicio que cursa al folio 328 al 330 del expediente. Así se establece.

En primer término, se observa, que en la audiencia oral por ante ésta alzada, la representación judicial de la parte codemandada recurrente, la exposición de los fundamentos del recurso de apelación interpuesto, fue muy genérica e inespecífica, razón por la cual quien aquí juzga, estima que dicho recurso de apelación obra en contra de todos aquellos elementos establecidos en la sentencia recurrida que no le favorecieron, en consecuencia, después de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente, incluyendo el libelo de demanda presentado por la parte actora y los escritos de contestación a la demanda presentados por las codemandadas, pasa ésta Alzada a realizar las siguientes consideraciones:

En lo que respecta a la condenatoria de la persona natural ciudadano R.E.S.C., tal y como se determinó en la sentencia recurrida, ésta alzada considera importante señalar lo siguiente:

... La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquélla “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183. ).

Es decir, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra.

La cualidad en sentido amplio es sinónimo de legitimación y, deviene en la necesidad de demostrar la identidad de la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho y el sujeto que es su verdadero titular.

En sentido procesal expresa una relación lógica entre la persona del actor concretamente considerada y, aquella a la que la ley concede el derecho de acción. Siendo la cualidad una relación de identidad lógica, el problema práctico queda circunscrito a saber determinar dicha relación en el proceso. El criterio tradicional y, en principio válido, es el que afirma que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran titulares de la relación jurídica material que es objeto del proceso. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y, el titular de la acción, se considera desde el punto de vista concreto, que es lo que constituye la falta cualidad.

En el caso de marras pretende la parte actora, que el accionista de las codemandadas ciudadano R.E.S.C. responda solidariamente por las obligaciones derivadas de la relación de trabajo que vinculó a las codemandadas con el accionante.

Así las cosas, es menester precisar que el Código Civil, en el capítulo relativo a las personas, incluye en el artículo 19 a las asociaciones.

Tanto las sociedades civiles, como las mercantiles, se caracterizan frente a las asociaciones estrictas, por su finalidad normalmente lucrativa y, en ese sentido el artículo 1.649 del Código Sustantivo Civil define el contrato de sociedad como “…aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común…”.

De la definición anterior y, en concordancia con el texto del artículo 1.651 del mismo Código, se concibe a la sociedad como una unión de personas que contribuyen a la construcción de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de una actividad con el fin de obtener ganancias. La sociedad tiene su origen en un acto negocial, un contrato que d.v. a un ente al que, una vez cumplidos los requisitos exigidos, el ordenamiento reconoce personalidad jurídica. Dicho contrato es plurilateral, no bilateral, de manera tal que lo que lo caracteriza no es la naturaleza de la prestación, ya que las prestaciones ingresan a la sociedad, los socios no son acreedores de ella, mucho menos sus directivos, tampoco son deudores frente a terceros mas allá de los limites del contrato societario.

En las sociedades mercantiles las deudas sociales divisibles y no solidarias, la personalidad jurídica de la sociedad crea una separación del patrimonio entre la sociedad y los socios, en consecuencia, por las obligaciones de la sociedad responde la sociedad, a menos que se trate de un grupo de empresas, caso en el cual responderían las empresas que conforman el mencionado grupo de empresas y no cada uno de los socios de dichas sociedades mercantiles (ver sentencia Nº 1272 de la Sala de Casación Social de fecha 04-08-2009); o que estemos en presencia de una relación de intermediación, que no es el caso de autos, en consecuencia se declara la falta de cualidad respecto al ciudadano R.E.S.C.. Así se establece.-

En otro orden de ideas, observa ésta Alzada que la parte accionante, en su escrito libelar establece que las codemandadas conforman un grupo de empresas, en cuanto a éste punto aducido por la parte actora, está establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo referente a la Unidad Económica, en el cual expresa lo siguiente:

…Artículo 22.- Grupos de empresas:

Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración…

Ahora bien, partiendo de la norma citada transcrita y aplicándola al caso de marras, observa ésta Alzada, que ha operado la presunción (iuris tantum) establecida en el ordenamiento jurídico, en virtud que se evidencia de los Instrumentos Poder, así como de la copia de contrato consignados por las partes codemandadas, que rielan insertas de los folios Nº 231 al 258 de la pieza N° 1 del expediente, que el ciudadano R.S.C., ocupaba el cargo de Director General de las empresas codemandadas, cargo éste que lo faculta para otorgar dichos instrumentos poder, y contratar con otras sociedades mercantiles, en nombre de las codemandadas; así mismo, observa quien aquí decide, que el objeto de las tres empresas codemandadas tienen relación entre sí, en vista, que su objeto principal es la producción y venta de alimentos preparados. Ahora bien, siendo ésta una presunción que puede ser desvirtuada a través de cualquier medio probatorio, como se mencionó al inicio de esta consideración, las codemandadas no aportaron al proceso elemento alguno que desvirtuara la presunción que operaba a favor del accionante. En consecuencia, debe quien aquí juzga, declarar la existencia de una Unidad Económica entre las empresas Sin Bandera C.A., Sabana 2003, C.A., Inversiones Romachacao 2004, C.A., por tal razón se establece la responsabilidad solidaria entra las mencionadas empresas en cuanto a lo que resulte en definitiva adeudado por las mismas al accionante ciudadano A.J.D.D.. Así se establece.-

En otro orden de ideas, relacionado con la determinación de la composición salarial correspondiente al accionante, se observa que el mismo alega en su escrito libelar, que no se le incluyó en el salario lo concerniente al 10% del consumo cobrado por la codemandada a los clientes, así como tampoco el derecho a percibir propinas.

Ahora bien en cuanto al 10% de consumo alegado, el carácter salarial de dicho concepto se encuentra establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en los siguientes términos:

Artículo 134.- En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso(…)

A nuestro juicio, el recargo sobre el consumo constituye un sobrecargo que hace el patrono del precio de su producto o servicio, no actúa el patrono como agente fiduciario, por lo que el porcentaje al formar parte del precio es un beneficio o fruto del patrono en término de la ajenidad que caracteriza al contrato de trabajo. En este caso es el patrono el que reconoce y premia la plusvalía que origina el trabajador, y lo hace a través del recargo sobre el consumo.

El recargo en el consumo se comporta como salario-remuneración que consiste en la obligación principal, directa y puntual valorable económicamente a cargo del patrono y que se produce por causa de la prestación personal de servicio, al mismo tiempo se comporta como salario de base, lo cual se manifiesta como parámetro para el cálculo de otros beneficios laborales.

Ahora bien, partiendo del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), supra indicado, observa esta Superioridad, que siendo que el accionante aduce que no se le incluía el concepto bajo análisis en el salario por él devengado, le correspondía probar sus alegatos; y de una revisión del acervo probatorio que consta en el expediente, quien juzga observa que efectivamente la parte actora promovió documentales, en contra de las cuales no se ejerció medio de ataque alguno, constantes de copias simples de recibos de pago emanadas de la empresa codemandada a nombre del accionante (Folios 152 al 177 P. N° 1 del expediente), en las que se puede determinar que la empresa codemandada Sin Bandera C.A., a pesar de que incluía en dichos recibos, el concepto denominado comisión s/10% servicio, no realizó pago alguno por el mismo; así mismo se observa de las documentales referidas a facturas emanadas de la codemandada Sin Bandera C.A. (Folio 229 P. N° 1 del expediente), que la empresa, incluía en las mencionadas facturas, un concepto denominado Cargo por Servicio, correspondiente al 10% del valor de los alimentos consumidos por el cliente, según calculo efectuado por esta alzada y siendo que la parte codemandada negó de manera absoluta el hecho de haber cobrado el 10% por servicio, y habiéndose constatado que efectivamente, la codemandada cobró éste concepto por consumo a los clientes, esta Alzada concluye que el actor cumplió con su carga de probar que la empresa codemandada cobró este concepto de 10% sobre el consumo, durante toda la relación laboral, en consecuencia, éste Tribunal Superior, declara procedente lo reclamado por la parte accionante en cuanto al concepto de 10% por Comisión por Servicio, en su escrito libelar (ver folio 35 y 36 pieza Nro. 1), por lo que debe incluirse éste concepto en el salario tomado como base para la determinación de los beneficios laborales que le corresponden al accionante, conforme a los montos establecidos por él en el escrito libelar como “Promedio Consumo 10% no Pagado” (Folio N° 06 P N° 1 del expediente), durante toda la relación laboral, asimismo, se ordena a las codemandadas a pagar al actor la cantidad reclamada por concepto de 10% por consumo, es decir, la cantidad de Bs. 133.550,00, por cuanto el tiempo que duro la relación de trabajo, en la cual se desempeñó como Mesonero y posteriormente como Capitán de Mesoneros, no le fue pagado este concepto mes a mes, por lo cual se ordena su pago. Así se establece.-

En cuanto al derecho a percibir propinas, observa ésta alzada que el hecho que el accionante recibiera propina, se encuentra admitido por la empresa codemandada Sin Bandera C.A. en su escrito de contestación de la demanda (reverso del folio N° 274 P N° 1 del expediente); por lo que admitido éste hecho, se origina el derecho a percibir propina a favor del trabajador, según el cual se debe estimar un monto que va a tener carácter salarial, conforme lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en los siguientes términos:

Artículo 134.- En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

Parágrafo Único.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En base a lo señalado en la norma supra transcrita, observa ésta Alzada, que efectivamente el accionante es sujeto del derecho a percibir propina, y tal como se indica, debe establecerse un monto en bolívares, para que así se materialice el goce por parte del actor del mencionado derecho, que por ley se le otorga, y no habiéndose verificado en el expediente, acuerdo alguno de los planteados para estimar el mencionado monto, pasa ésta Alzada a determinar el mismo, conforme a lo establecido en el precepto jurídico antes citado (Art. 134 LOT-1997), en consecuencia, partiendo de los parámetros establecidos, tales como, la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, estima como justo y equitativo el monto de bolívares doscientos diez exactos (Bs. 210,00) mensuales como el correspondiente al derecho a percibir propinas del aquí accionante, monto éste que debe incluirse en el salario mensual, tomado como base para el pago de los beneficios derivados de la relación laboral, que le corresponden al accionante. Así se establece.-

En relación al pago por concepto de despido injustificado (Artículo 125 LOT-1997), era carga de la parte actora acreditar que fue despedido injustificadamente por su patrono, y de las actas que corren insertas al expediente, no hay prueba alguna que demuestre que el mismo fue despedido, por lo cual, coincide esta Alzada con el criterio sostenido por el juez a quo y se declara su improcedencia. Así se establece.-

En relación a las diferencias reclamadas, de horas extras, recargo por jornada nocturna y días feriados laborados, se observa, que no fue tomado en cuenta para el pago de estos conceptos la incidencia correspondiente del monto del 10% de consumo, y al derecho a percibir propina el cual fue estimado ut supra, por lo que existe una diferencia en estos conceptos, por lo cual esta Alzada ordena el pago de la incidencia del monto del 10% de consumo, y del derecho a percibir propina, en los conceptos de horas extras, recargo de jornada nocturna y pago de días feriados, desde el año 2006 al año 2010, el cual deberá ser realizado mediante experticia complementaria del fallo debiendo ser realizada a cargo de un único experto designado por el Juez ejecutor, siguiendo los parámetros que se indican a continuación: el experto deberá considerar el ultimo monto pagado por conceptos de 10% de consumo y que se evidencia del libelo de la demanda (folio 1 al 45 de la pieza Nro. 1), y del derecho a percibir propina, el cual fue estimado ut supra, y luego aplicarla a las horas extras, recargo por jornada nocturna y días feriados que aparecen pagados en los recibos que cursan en autos (folio 52 al 161, 163 al 183, 185 al 196, 198 al 206, 208 al 224 y folio 228 de la pieza Nro. 1,), las resultas por estos conceptos será la diferencia que debe pagar la demandada. Así se establece.-

En cuanto al reclamo de diferencias de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, esta Alzada concluye con lo decidido por el Juez a quo en su sentencia, en relación a que el trabajador tenia derecho al mínimo legal previsto en los artículos 219 y 223 de la LOT, es decir, 15 días anuales de vacaciones y 07 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios. En consecuencia, por tales conceptos se ordena el pago de los siguientes números de días: Del 05-08-06 al 05-08-07: 15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional, del 05-08-07 al 05-08-08: 16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional, del 05-08-08 al 05-08-09: 17 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional, del 05-08-09 al 05-08-10: 18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional y del 05-08-10 al 15-12-10: 6,33 días de vacaciones 3,66 días de bono vacacional, para un total 72,33 días de vacaciones y 37,66 de bono vacacional, dichos días serán cancelados en base al último salario normal, compuesto por el salario mínimo, así como el derecho a percibir propina (Bs. 210,00) + el recargo sobre el consumo, cuyo monto se encuentran especificado en el libelo de demanda, mas la incidencia de horas extras, bono nocturno, domingos y feriados, que determine el experto. A tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a las vacaciones y bono vacacional, a dicho resultado se le debe deducir las sumas ya cobradas por el actor por concepto de vacaciones y bono vacacional periodos 2006-2007 y 2008-2009 que se evidencian a los folios 33 y 34 de la pieza Nro. 1. Así se establece.-

En relación a las utilidades, el trabajador tenía derecho al mínimo legal previsto en el artículo 174 de la LOT-1997, es decir, 15 días anuales de utilidades, coincidiendo esta Alzada con lo decidido por el Juez a quo, por lo que se ordena el pago siguiente: Del 05-08-06 al 31-12-06: 05 días, del 01-01-07 al 31-12-07: 15 días, del 01-01-08 al 31-12-08: 15 días, del 01-01-09 al 31-12-09: 15 días y del 01-01-10 al 15-12-10: 15 días, para un total a cancelar por utilidades de 65 días, debiendo ser cancelados en base al salario normal, compuesto por el salario mínimo, así como el derecho a percibir propina (Bs. 210,00) + el recargo sobre el consumo, cuyo monto se encuentran especificado en el libelo de demanda, mas la incidencia de horas extras, bono nocturno, domingos y feriados, correspondiente a cada periodo de causación anual, debiendo deducirse los montos ya cancelados por este concepto. Así se establece.-

En lo que se refiere al concepto de Prestación de Antigüedad, se observa que no corre inserto a los autos pago alguno por concepto de prestación de antigüedad se condena a su pago, desde el día 05/08/2006 hasta el 16/12/2010, el salario base a utilizar será el devengado por el accionante mes por mes y salario integral mes a mes, es decir, debe tomarse en cuenta para el salario base del calculo de la prestación principal de antigüedad (cinco días por mes), el promedio de lo devengado mensualmente por el trabajador durante la relación de trabajo, esto a los fines de dar cumplimiento al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por lo cual, en relación a la prestación de antigüedad, y sus días adicionales, se ordena su calculo, el cual deberá ser realizado por un experto contable designado por el Juez ejecutor, quien tomara en cuenta el promedio de lo devengado por el actor mes por mes durante la prestación de servicio (Del 05/08/2006 hasta el 16/12/2010), a los fines de determinar el salario normal y salario integral devengado por el accionante, el cual incluye el salario mínimo+ derecho a percibir propina+10% de consumo + horas extras laboradas y pagadas + días domingos y feriados pagados + bono nocturno pagados, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y las alícuotas de utilidades (sobre las base de 15 días por año) y bono vacacional ( sobre la base de 7 días el primer año, mas un día adicional por cada año ) tomando en consideración para el calculo del derecho a percibir propina la cantidad de Bs. 210,00, y para el calculo del 10% de consumo lo establecido en el libelo de la demanda (folios 1 al 45 pieza Nro. 1), y para los excesos legales (Horas Extras, Bono Nocturno, y Domingos y feriados Laborados, los montos expresados en los recibos de pago que corren insertos del folio (folios 152 al 224 pieza Nro.1), Igualmente deberán pagarse los días adicionales, se calcularan sobre la base del salario integral anual para cada periodo de causación de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se establece.-

En cuanto al Régimen de Prestación de Empleo, el concepto reclamado resulta improcedente, en virtud que la relación laboral se extinguió por causas distintas a las contempladas en el artículo 32 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo. Así se decide.

Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, causados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), esto es, a partir del tercer mas ininterrumpidos de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.) Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados y no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En virtud de lo anteriormente expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por las partes codemandadas Sin Bandera C.A., Sabana 2003, C.A., Inversiones Romachacao 2004, C.A., La Romanisima Restaurant, contra la decisión de fecha cinco (05) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por el ciudadano R.E.S.C., contra la decisión de fecha cinco (05) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, se declara la falta de cualidad con respecto a este ciudadano. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano A.J.D.D., contra las empresas Sin Bandera C.A., Sabana 2003, C.A., Inversiones Romachacao 2004, C.A., La Romanisima Restaurant, partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a estas últimas a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los siete (07) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.