Decisión nº PJ0152009000146 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 10 de Julio de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2007-001134

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del reenvío ordenado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2008, en donde se declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandante A.B.R., se anuló el fallo proferido por el Tribunal Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que declaró la prescripción de la acción, y se repuso la causa al estado de que el Juzgado Superior que resulte competente dicte decisión sobre el mérito del asunto, correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior mediante distribución electrónica y aleatoria efectuada el 27 de abril de 2009.

En el presente caso, la ciudadana A.B.R., titular de la cédula de identidad No. 7.602.085, representada judicialmente por los abogados J.P., C.N., Eulio Paredes y Segundo Páez, interpuso demanda por diferencia de prestaciones sociales en contra de C. A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), ente social filial del Fondo de Inversiones de Venezuela, inscrita en el Registro de Comercio llevado para la época por la Secretaría de Juzgado Primero de Primera Instancia en los Civil y Mercantil del Primer Circuito Judicial del Estado Zulia, el 16 de mayo de 1940, bajo el No.1, Tomo 28, representada judicialmente por los abogados S.M., F.C., J.A., E.H., M.S., C.L. y A.R., siendo declarada prescrita la acción, tanto por el Juzgado de Primera Instancia como por el Juzgado Superior que conoció en primer término de la presente causa.

Habiendo sido recurrida en casación dicha decisión, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2008 declaró con lugar el recurso extraordinario, anuló el fallo de fecha 17 de enero de 2008 y repuso la causa al estado de que el Juzgado Superior que resultara competente dicte decisión sobre el mérito del asunto.

De lo anterior se colige que este Tribunal Superior se limitará a dilucidar la procedencia o improcedencia de la pretensión contenida en el libelo de demanda.

En fecha 26 de junio de 2009 este Tribunal, atendiendo al principio de inmediación procesal, con el fin de tener un mayor conocimiento del asunto, celebró audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos en cuanto al fondo de la causa en los siguientes términos:

La parte actora señaló que por el despido del que fue objeto se inició un procedimiento de calificación de despido, y la empresa consignó los salarios caídos más las prestaciones sociales, pero el monto consignado no está conforme a derecho, porque el salario que se tomó era menor al que le correspondía. Solicita se aplique la Contratación Colectiva de ENELVEN, ya que quedó pendiente una diferencia. Señaló que de los recibos de pago se evidencia que no le pagaron conforme al Contrato, sino con la Ley Orgánica del Trabajo.

De su parte la demandada señaló que en el presente caso se tocó un punto de orden público, ya que aquí no se trata sobre las tres constancias que constan en actas que según la Sala de Casación Social interrumpen la prescripción, sino que se trata se una prohibición expresa de la Ley Orgánica de la Administración Pública, las actas fueron firmadas por un Gerente de Relaciones Labores, las mismas no interrumpen la prescripción. Aduce de igual forma que se incumplió con la notificación del Procurador desde el principio, señalando que si bien por el caso no se debe suspender el proceso, si se debe notificar. Manifestó que en el presente caso hay un hecho controvertido que se genera de la calificación de despido, ya que demandar por la diferencia ahora es un hecho nuevo, la causa no viene precedida de un procedimiento administrativo, si no había conformidad con el salario, ha debido discutirse en sede administrativa, como lo preveía la Ley en ese momento. Por último señaló que al momento de efectuarse el cómputo de las prestaciones sociales que le fueron canceladas a la actora, si se tomó en cuenta la Convención Colectiva, y la antigüedad se pagó triple conforme al criterio de esa época.

Conforme a lo anteriormente planteado, y habiendo el Tribunal dictado su fallo en forma oral el 03 de julio de 2009, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

Alegatos de la parte actora

En fecha 18 de diciembre de 1978 comenzó a prestar sus servicios personales para la demandada, en el cargo de Oficinista, cumpliendo a cabalidad las obligaciones impuestas, hasta que el día 18 de mayo de 1992, fue despedida sin existir causa legal que lo justificara. Ante tal circunstancia, optó por ocurrir ante el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, para que calificara su despido.

Señala que la patronal procedió a insistir en el despido y procedió a depositar el pago de los salarios caídos y del doble de las prestaciones sociales, pero en forma incompleta, pues los cálculos efectuados por la patronal no se correspondían con las estipulaciones contenidas en el Contrato Colectivo de Trabajo.

Que para el momento de la conclusión de la relación de trabajo, tenía una antigüedad de 13 años y 5 meses, que al aplicarse al parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo se incrementa el tiempo en dos meses mas, por tener más de 10 años de servicios, en consecuencia la antigüedad a indemnizarle es la equivalente a 13 años y 8 meses.

Como consecuencia de lo anteriormente mencionado reclama diferencias en el salario base para el cálculo de la indemnización (sic), en los siguientes términos:

Ganancia último mes: Aduce que su ganancia durante el mes de abril de 1992, hubo de haber sido la cantidad de Bs. 16.207,84, por los conceptos de guardia, guardia mixta, descanso contractual, descanso legal, sobretiempo guardia, feriado 1, feriado 2 y almuerzo; habiéndole la patronal cancelado la cantidad de Bs. 15.362,34, existiendo una diferencia adeudada.

Incorporación de utilidades: Entre el 01 de enero y el 30 de abril, el salario devengable es la cantidad de Bs. 63.150,74, distribuidos de la siguiente manera: En el lapso comprendido entre el 01 y el 31 de enero de 1992, la cantidad de 31 días a razón de Bs. 507,97, que montan la suma de Bs. 15.747,07 y del 01 de febrero al 30 de abril de 1992, la cantidad de Bs. 47.403,67, siendo el promedio del mes la cantidad de Bs. 15.787,69, que al ser multiplicados por el factor 0,333 produce la cantidad de Bs. 5.257,30.

Señala que en consecuencia, por concepto de diferencia de salario base para la liquidación, existe la cantidad de Bs. 6.102,80 mensual, que al dividirlo entre los treinta días del mes, monta un promedio diario de Bs. 203,47.

Reclama la inferencia en el concepto anterior en el salario de la liquidación de la antigüedad (sic), conforme a los parámetros establecidos en el Contrato colectivo, la cantidad de 90 días multiplicados por 14 años de servicio, que conforman la cantidad de 1260 días a Bs. 203,47 cada uno, montan la suma de Bs. 256.321,80.

Así mismo, reclama diferencia dejada de pagar por aplicación incorrecta del Decreto Presidencial 1.538 de la siguiente forma:

Dicho monto puro y simple, sin ningún tipo de incidencia salarial, (sic) la cantidad de 307 días ocurridos desde el 01 de mayo de 1987 al 07 de marzo de 1988, a razón de Bs. 15,oo cada uno, lo cual monta la suma de Bs. 4.605,oo.

Por la incidencia de dicho bono compensatorio en el salario desde el 08 de marzo de 1988 hasta el 16 de junio de 1992, (sic) en todos y cada uno de los rubros salariales, el monto originario de Bs. 15,oo se incrementa en la cantidad de Bs. 8,182, conformando el monto de Bs. 23,182 diario, lo cual es aplicable a los conceptos de ganancia diaria, vacaciones y utilidades, dando como resultado las diferencias de:

Ganancia o salario diario: Bs. 36.650,74.

Vacaciones años 1988, 1989,1990, 1991 y 1992:Bs. 6.764,04

Utilidades: Bs. 10.362,74.

Reclama un recálculo en la indemnización por antigüedad en base a los quince bolívares descartados por la patronal del monto del Decreto señalado (sic), por un total de Bs. 33.224,94, más los intereses correspondientes a la inferencia de lo ampliamente determinado (sic) la cantidad de Bs. 57.806,19.

Señala que el total de los conceptos demandados es de Bs. 405.735,45, más la indexación y los intereses de mora.

Alegatos de la parte demandada

Admite la fecha de inicio y de terminación de la relación de trabajo, así como el despido, y que insistió en el mismo dentro del procedimiento de calificación del mismo, por carecer del instrumento probatorio para demostrar los motivos o causas de su decisión de ruptura del ligamen jurídico laboral.

Niega que la ganancia que indica el actor en la demanda en el último mes haya sido de Bs. 16.207,84.

Señala que no es cierto que la actora como oficinista haya ejecutado labores de guardia, ni de guardia mixta, ni en descanso contractual, descanso legal, sobre tiempo de guardia, feriado uno, feriado dos, etc, ya que lo que lo cierto es que no laboró en días de descanso legal ni contractual.

Rechaza que la actora haya laborado sobre tiempo de guardia, así como en día feriado uno y día feriado dos, cuyas circunstancias de modo, tiempo y lugar ha debido especificar o explicar debidamente.

Aduce que no es cierto que en el salario base existan las diferencias alegadas en el libelo de la demanda, ni que se le deban incorporar las utilidades que alega.

Niega que exista diferencia alguna con respecto a la antigüedad y sus intereses, así como niega que exista alguna diferencia en relación al Decreto Presidencial.

Negó que adeude cantidad alguna por diferencia en el pago de las prestaciones sociales, ya que la actora no explica la procedencia de las cantidades que reclama, ni de los porcentajes que aplica, así como las ganancias diarias que supuestamente recibía; alegando que ¿cómo una trabajadora que se desempeñaba como oficinista puede devengar ganancias diarias de tal magnitud?

Por último alegó la prescripción de la acción.

En atención a lo antes expuesto, observa este Tribunal que en la audiencia celebrada por este tribunal superior, la parte accionada insistió sobre el tema de la prescripción, sobre lo cual no les es dado a este tribunal pronunciarse, pues ya la Sala de Casación Social se pronunció al establecer que la acción no estaba prescrita.

En cuanto a la falta de notificación del Procurador General de la República, observa el tribunal que efectivamente dicha notificación no se ordenó en el auto de admisión de la demanda de fecha 16 de marzo de 1995.

Ahora bien, la falta de notificación al Procurador General de la República, así como las notificaciones defectuosas, en los términos del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 1965 es causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, ya que se requiere que tal notificación se realice previo al inicio de la sustanciación de cualquier juicio que directa o indirectamente obre contra los intereses de la República, estando condicionada la validez y eficacia de cualquier acto procesal que se lleve a cabo en estos juicios al requisito previo de la notificación al Procurador.

Ello así, advierte este juzgador que en el caso de autos resultaría inútil decretar tal reposición y propiciar indebidas dilaciones que atentan contra una justicia expedita pues lo cierto es que, la presente causa tiene para este momento ya más de catorce (14) años que fue intentada, y dicha situación, la falta de notificación al representante legal de la República, no impidió en modo alguno la defensa adecuada de los intereses de la República, el cual es el objeto principal de la norma en comento, es decir, garantizar, al máximo, la participación de la República, con la finalidad de que ésta pueda cumplir con su obligación de preservar el interés general, puesto que la empresa demandada C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA en todo momento, a través de sus apoderados, desde el inicio de la causa en 1995 siempre ha estado atenta en la defensa de los derechos e intereses de dicha empresa, dando contestación a la demanda y asistiendo a los diversos actos del proceso, inclusive a la audiencia celebrada en este tribunal superior, por lo que se desestima el alegato de la parte demandada.

Resuelto lo anterior, observa entonces este tribunal que únicamente esta Alzada puede pronunciarse sobre el mérito de la controversia, por cuanto ha quedado firme la no procedencia de la prescripción alegada, siendo que el punto controvertido en la presente causa es determinar si el salario con el cual se le cancelaron las prestaciones sociales a la actora en el momento de la persistencia en el despido, es menor al que legalmente le correspondía.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

Pruebas de la parte actora

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

DOCUMENTAL

1. - En el folio 85 consignó copia simple de carta de despido a nombre de la demandante, de fecha 18 de mayo de 1992, sobre la cual se solicitó su exhibición. El original de esta documental fue exhibido por la demandada (folio 120), no otorgándole valor probatorio esta Alzada en virtud de que el despido de la ciudadana A.B., no es un hecho controvertido en el proceso.

2. - En el folio 86 consignó copia simple de constancia de trabajo a nombre de la actora de fecha 28 de noviembre de 1991, sobre la cual se solicitó su exhibición. Sobre esta prueba, la demandada manifestó que no la tiene en su poder por cuanto no emerge de ella, procediendo a desconocerla y a negar la firma.

   Esta Alzada observa que conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable al procedimiento laboral cuando se sustanció la causa, establece que si el documento cuya exhibición se solicita no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere en autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante.

   Observa el tribunal que la parte accionada desconoció dicho documento, pero no expuso ningún argumento en cuanto a la no exhibición del mismo, por lo que se tiene por exacto su contenido según establece el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y refleja el salario anual que devengaba la actora en el año 1991 en el cargo de Oficinista I.

3. - En el folio 87 consignó original de constancia de trabajo expedida a nombre de la actora de fecha 03 de abril de 1989. La demandada procedió a desconocer esta prueba, y negar su contenido y firma, sin que la actora haya promovido prueba de cotejo, por lo que no se le otorga valor probatorio.

4. - En el folio 88 consignó original de constancia de trabajo de fecha 20 de marzo de 1981. La demandada procedió a desconocer esta prueba, y negar su contenido y firma, sin que la parte actora haya promovido prueba de cotejo, por lo que no se le otorga valor probatorio.

5. - En el folio 89 consignó original de autorización emitida por la OCEI para circular el “Día Nacional del Censo”, documento que fue desconocido. Esta prueba emana de un tercero ajeno al presente juicio, por lo que de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil debía ser ratificado, no habiéndose materializado tal exigencia, por lo que no se le otorga valor probatorio.

6. - Consignó ejemplar del Contrato Colectivo de C.A. Enelven del año 1990, que conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

7. - Del folio 92 al 107 consignó copias simples de recibo de pago de salario, emitidos a nombre de la actora con el logotipo de Enelven, sobre el cual se solicitó su exhibición. La demandada no exhibió las referidas documentales y procedió a impugnarlas.

   Ahora bien, no habiendo exhibido la demandada dichas documentales se tiene por exacto su contenido según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a su valor probatorio, de los recibos se desprenden los conceptos que integraron el salario de la actora el último mes que prestó sus servicios para la demandada, salario que debía utilizarse para el cálculo de las prestaciones sociales según la Ley Orgánica del Trabajo del año 1990, sobre lo cual esta Alzada ahondará más adelante en la motivación del fallo, observando que dichos recibos señalan que está incluido el bono compensatorio del Decreto 1538

8. - En los folios 108, 109 y 110 consignó copias certificadas de actas que emanan del Ministerio del Trabajo a efectos de interrumpir la prescripción, sobre cuya valoración esta Alzada no emitirá pronunciamiento alguno, en virtud de que tal alegato ya ha sido resuelto y declarado improcedente por la Sala de Casación Social.

   TESTIMONIALES

   Promovió la testimonial de los ciudadanos A.A., E.S., M.F., N.S., R.A., R.P. y E.B.; de los cuales fueron evacuados los siguientes:

   El ciudadano A.A. señaló que conoce a la actora y la existencia de la demandada, que la demandante trabajaba bajo un sistema de guardias mixtas de dos de la tarde a diez de la noche, y de 7 de la mañana a tres de la tarde, pero además ella trabajaba sobre tiempo durante los días de descanso y feriados, y después de que culminaba su horario de trabajo. Aduce que tiene conocimiento de estos hechos porque trabajó para la demandada.

   El ciudadano E.B. señaló que conoce a la actora y a la demandada, que la ciudadana A.B. trabajaba por guardias y contestó afirmativamente cuando se le preguntó si la demandante trabajaba sobre tiempo, todo lo cual le consta porque fue su compañero de trabajo y perteneció a la misma sección en que ella trabajaba.

   El ciudadano R.A. manifestó que conoce a la actora y a la demandada, ya que fue su compañero de trabajo. Aduce que el 18 de mayo les informaron que habían botado a A.B., y tiene conocimiento de que ella intentó un procedimiento de reenganche. Manifestó que a ella la botaron porque se inscribió en una plancha del sindicato que no era del gusto de la empresa; y que tanto él como la actora trabajaban horas extras y de sobre tiempo.

   En cuanto a las testimoniales antes señaladas, esta Alzada observa que las mismas están contestes entre sí, y demuestran que la actora trabajaba bajo un sistema de guardias, laborando horas de sobre tiempo y en días feriados, y de los recibos de pago claramente se evidencia que a la actora le eran cancelados tales conceptos, por lo que no se les otorga valor probatorio.

   Pruebas de la demandada

   Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

   DOCUMENTAL

1. - Del folio 55 al 76 consignó copias certificadas de escrito consignatorio de las cantidades de dinero correspondientes a los derechos laborales de la actora para insistir en el despido, dentro del procedimiento de calificación interpuesto en contra de ENELVEN; en donde se encuentra la hoja de liquidación de prestaciones sociales, el cheque entregado y la liberación del fideicomiso que tenía constituido la demandante.

   Estas pruebas no fueron atacadas por la parte actora, demostrando las mismas que la demandante recibió una liquidación de 727 mil 331 bolívares con 13 céntimos, de la cual ya tenía depositada en fideicomiso la cantidad de 350 mil 825 bolívares con 15 céntimos, recibiendo los conceptos de 90 días de preaviso, la cantidad de 31 mil 649 bolívares con 40 céntimos; 840 días de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por un monto de 446 mil 048 bolívares con 40 céntimos, pago adicional de 420 días de antigüedad según Contrato Colectivo y de acuerdo a lo previsto en la Cláusula 40, la cantidad de 223 mil 024 con 20 céntimos, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, siendo que el último salario básico devengado por la actora, incluyendo el bono compensatorio, según liquidación era de 10 mil 550 bolívares, esto es, 351bolívares con 66 céntimos diarios, y el último salario devengado el mes anterior a la liquidación fue de 15 mil 362 bolívares con 34 céntimos, esto es, 512 bolívares con 07 céntimos diarios, al que se le incluyó la alícuota de utilidades y del bono vacacional, quedando un salario integral de 15 mil 930 bolívares con 57 céntimos, lo cual equivale a un salario integral de 531bolívares con 01 céntimos diarios.

   Se evidencia que igualmente recibió la demandante la cantidad de 14 mil 868 bolívares con 28 céntimos por concepto de salarios caídos y la cantidad de 90 mil 721 bolívares con 79 céntimos por concepto de fideicomiso e intereses sobre prestaciones sociales.

   DE LA MOTIVACIÓN

   Valoradas las pruebas promovidas por las partes y delimitados los puntos controvertidos, esta Alzada observa que la presente causa se circunscribe a determinar si el salario con el que fueron calculadas las prestaciones sociales es menor al que legalmente le correspondía, y si le fue incluido el bono compensatorio según decreto No. 1.538.

   Al respecto, observa este sentenciador que del análisis de la liquidación pagada al finalizar la relación de trabajo, ésta fue pagada en base a un salario básico incluyendo el bono compensatorio de 10 mil 550 bolívares, esto es, 351bolívares con 66 céntimos diarios, un último salario normal de 362 bolívares con 34 céntimos, esto es, 512 bolívares con 07 céntimos diarios, y al cual se le incluyó la alícuota de utilidades y del bono vacacional, para un salario integral de 15 mil 930 bolívares con 57 céntimos, lo cual equivale a un salario integral de 531bolívares con 01 céntimos diarios.

   Alega la actora en su libelo de demanda que su salario normal para la liquidación debió ser de 16 mil 207 bolívares con 84 céntimos y que debió sumarse o incrementarse con la incorporación de las utilidades.

   Ahora bien, cabe señalar que la doctrina indica que cuando se acciona por vía laboral y se reclama diferencia de prestaciones sociales, porque a decir del actor, no se consideró el salario ciertamente devengado por el trabajador, el accionante debe necesariamente aportar la información sobre el tiempo de servicio y salario, para que la contraparte pueda examinar la viabilidad del reclamo, situación distinta a que se suministre el salario y éste no pueda probarse, en cuyo caso, el tribunal puede remitir la cuantificación a una experticia complementaria del fallo.

   En lo que respecta al bono compensatorio, la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha 7 de marzo de 1988, declaro la nulidad del articulo 7 del Decreto Nº 1538 de fecha 29 de abril de 1987 y del articulo 4 del decreto 1539 de la misma fecha, publicados ambos en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33707, determinando así mismo que el Bono Compensatorio si formaba parte del salario, estableciendo, igualmente, dicha decisión, que: “De conformidad con lo dispuesto en el articulo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se declara que la presente decisión sólo tendrá efectos para el futuro...”.

   De lo anterior se infiere que sólo de la referida sentencia en adelante ( 7 de marzo de 1988), es que puede afirmarse que el Bono Compensatorio forma parte del salario con todas las implicaciones legales, por lo que resultan improcedentes las diferencias que pudieran reclamarse anteriores a la referida fecha, como es el caso de autos, donde se reclaman diferencias derivadas de la cantidad de 307 días ocurridos desde el 01 de mayo de 1987 al 07 de marzo de 1988, a razón de Bs. 15,oo cada uno, sin que en modo alguno haya el actor explicado en que consistía la diferencia reclamada.

   Igualmente, en cuanto a la incidencia de dicho bono compensatorio en el salario desde el 08 de marzo de 1988 hasta el 16 de junio de 1992, en los conceptos de ganancia diaria, vacaciones y utilidades y que según el actor dan como resultado las diferencias de Bs. 36.650,74, Bs. 6.764,04 y Bs. 10.362,74, respectivamente, tampoco explica el actor el origen de las diferencias, así como tampoco lo hace respecto al recálculo en la indemnización por antigüedad, que totaliza en la cantidad de Bs. 33.224,94 y con respecto a los intereses sobre prestación de antigüedad de Bs. 57.806,19.

   Ahora bien, quedó demostrado que el bono compensatorio siempre fue cancelado tal y como consta en los recibos de pago consignados por el propio actor, y que quedaron firmes, así como se evidencia de la liquidación de prestaciones sociales (folio 68), donde el mismo fue incluido en el último salario con el que efectivamente éstas fueron calculadas; por lo que el concepto de bono compensatorio reclamado como no cancelado durante toda la relación labora y que según el actor no fue incluido en el último salario, no es procedente. Así se establece.

   De otra parte, es de observar que la actora pretende que se le extienda la antigüedad producto del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo que según el actor no fue otorgado, lo cual a la luz de la actual doctrina jurisprudencial es manifiestamente improcedente, tal como lo señaló la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 07 de mayo de 2003:

   De lo anteriormente transcrito se desprende la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral (antigüedad, vacaciones, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, entre otros), ya que la aplicación de esta norma no es concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem. Es decir, si el trabajador goza de estabilidad, tendrá derecho sólo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el citado artículo

   .

   Sin embargo, evidencia este tribunal que no es posible aplicar la actual interpretación jurisprudencial a un hecho ocurrido con anterioridad, pero se observa de la liquidación efectuada a la actora que la empresa demandada si consideró como tiempo de servicio 13 años y 08 meses, tomo como lo solicita la demandante en su libelo (ver folio 68 parte superior derecha), por lo que el alegato de la actora es improcedente.

   En el presente caso, observa el tribunal que la actora fue beneficiaria de un pago de 90 días de preaviso, establecido en el literal e) del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que fue calculada, conforme a una simple operación aritmética realizada por este tribunal, a razón de un salario básico más bono compensatorio de 351 bolívares con 66 céntimos diarios, estando ajustado dicho pago a lo que establecía el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, en los casos de los literales d) y e) del artículo 104 eiusdem, sin que la demandante reclamara nada de diferencia por tal concepto en su libelo de demanda.

   Se observa igualmente que la demandante recibió el pago de la antigüedad doble que establecía la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, más un pago adicional previsto en la Cláusula 40 del Contrato Colectivo de C.A. Enelven, indemnización que se equipara o tiene la misma naturaleza a la establecida en el artículo 125 de la actual Ley Orgánica del Trabajo, de allí que de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, correspondía a la demandante un pago por 13 años y 8 meses de servicio (14 años) por un monto de 420 días (30 días x 14 años), recibiendo el pago doble de 840 días establecido en el artículo 125 más un pago adicional de 420 días de antigüedad, previsto en la Contratación Colectiva, de lo que se evidencia que recibió efectivamente un pago triple de indemnización de antigüedad a razón de un salario integral de 531 bolívares con 01 céntimos diarios.

   Señala la demandante en su libelo de demanda que la liquidación del último mes de servicio debió ser de 16 mil 207 bolívares con 84 céntimos, lo que equivale a un salario diario de 540 bolívares con 26 céntimos diarios, existiendo una diferencia derivada por cuanto se tomó en consideración una ganancia de 15 mil 362 bolívares con 34 (Bs. 512,07), siendo la diferencia (Bs.28,18) adeudada, y que además producto de la inclusión de las utilidades, que la actora estima en la cantidad de 5 mil 257 bolívares con 30 céntimos (Bs.175,24), existía una diferencia de 203 bolívares con 47 céntimos diarios (Bs. 28,18 + Bs.175,24), lo que según la actora deriva en una diferencia a su favor de 256 mil 321 bolívares con 80 céntimos en la prestación de antigüedad triple.

   Ahora bien, en cuanto a los conceptos que conforman el salario, observa este Juzgador que el actor señaló que los conceptos que debían incluir el salario devengado en el último mes de servicio de abril de 1992 eran los siguientes:

   Guardia

   Guardia mixta

   Descanso contractual

   Descanso legal

   Sobre tiempo guardia

   Feriado 1

   Feriado 2

   Almuerzo

   El actor aduce que el total de los conceptos antes señalados es de 16 mil 207 bolívares con 84 céntimos, y que la empresa sólo la liquidó con un salario de 15 mil 362 bolívares con 34 céntimos, por lo que existe una diferencia de 845 bolívares con 50 céntimos, sin especificar individualmente el quantum de cada concepto que incluye como formando parte del salario.

   Ahora bien, la demandante trabajó hasta el 18 de mayo de 1992, es decir, el salario a tomar es el que va del 15 de abril al 15 de mayo de 1992 según la Ley del Trabajo de 1990, y que consta en los recibos que rielan en los folios 105 y 106, quedando firme el hecho de que la actora trabajaba por guardias según los testigos evacuados, y dejando claro de igual forma que según la Convención Colectiva de ENELVEN en sus cláusulas 17 y 30, los conceptos que aparecen en los recibos de transporte, bono legal de transporte y becas no son bonificables, no siendo así para el caso de las comidas, las cuales según la cláusula 14 si forman parte del salario del trabajador.

   En el recibo de la segunda quincena de abril aparecen reflejados los siguientes conceptos:

1. - Guardia día Bs. 175,83

2. - Guardia mixta Bs. 1.060,27

3. - Feriado 1 Bs. 703,33

4. - Feriado 2 Bs. 703,33

5. - Descanso contractual Bs. 1.055,95

6. - Descanso legal Bs. 1.055,95

7. - Bono comida legal Bs. 135,oo

   TOTAL:……………………………… Bs. 4.889,66

   En el recibo de la primera quincena de mayo se refleja lo siguiente:

1. - Guardia día Bs. 219,79

2. - Guardia mixta Bs. 1.060,27

3. - Feriado 1: Bs. 351,66

4. - Descanso contractual Bs. 1.359,76

5. - Descanso legal Bs. 1.359,76

6. - Sobre tiempo guardia día Bs. 208,80

7. - Sobre tiempo guardia noche Bs. 165,35

8. - Almuerzo Bs. 90,oo

9. - Sobre cena Bs. 20,oo

10. - Bono comida legal Bs. 120,oo

    TOTAL: Bs. 4.955,39

    En atención a los conceptos incluidos en los dos últimos recibos de pago, estos suman a la cantidad de 9 mil 845 bolívares con 05 céntimos, y de la liquidación de prestaciones sociales que riela en el folio 68, se evidencia que el salario normal que fue tomado en cuenta para la liquidación fue de 15 mil 362 bolívares con 34 céntimos, al cual se le incluyó la alícuota de utilidades de 234 bolívares con 90 céntimos (cláusula 18, 2 meses al año + 7 días), y la alícuota del bono vacacional de 333 bolívares con 33 céntimos (cláusula 22, Bs. 4000,oo al año), dando como resultado un salario integral de 15 mil 930 bolívares con 57 céntimos, encontrándose todos los conceptos cancelados conforme a derecho y de acuerdo a la Ley del Trabajo de 1990 que regía en ese tiempo y a la Contratación Colectiva de C.A. ENELVEN, puesto que de los recibos de pago aportados por la parte actora no se evidencia la existencia de la diferencia alegada en el salario base de liquidación de la prestación de antigüedad.

    Es de observar de igual manera, que el actor no discrimina en cuanto a su cuantía los conceptos que conforman el salario, que según él hacían que éste fuera superior al cancelado en la liquidación, por lo que es imposible en todo caso para esta Alzada determinar por otro medio que no sea del análisis de las pruebas que constan en actas, si existe alguna diferencia, ya que las únicas pruebas que constan en autos con respecto a este punto, son los recibos de pago, de los cuales no se desprende diferencia alguna en el salario base para el cálculo de la liquidación de la demandante. Así se establece.

    De igual forma, con respecto a la incorporación de utilidades que alega el actor, y que da un total de 5 mil 257 bolívares con 30 céntimos, las cantidades que señaló en el libelo no fueron demostradas, y mucho menos el factor de porcentaje que aplica de 0,333, por lo que esta Alzada no puede tomar en cuenta tal diferencia, ya que desconoce de donde se origina, por lo que no es procedente en derecho.

    En atención a lo anteriormente expuesto, y a la evidente indeterminación de la pretensión de la parte actora en los que respecta a las cantidades que conforman los conceptos que incluyen el último salario devengado por ella durante la relación laboral, y a su desconocida procedencia, este Tribunal deberá declarar sin lugar la demanda, y procedente la condenatoria en costas. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana A.B.R. en contra de C. A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN). SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora, en virtud de lo que establece el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese y regístrese.

    Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 97 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA.

    Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

    Dada en Maracaibo a diez de julio de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

    El Juez,

    _______________________________

    M.A.U.H.

    El Secretario,

    ____________________________

    R.H.N.

    Publicada en su fecha a las 10:51 horas quedó registrada bajo el No. PJ015200900146

    El Secretario,

    _____________________________

    R.H.N.

    MAUH/rjns

    ASUNTO: VP01-R-2007-001134