Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP. N° 7981.

PRETENSIÓN: “CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE SEGURO”.

SENTENCIA: DEFINITIVA

VISTOS

CON LOS INFORMES DE LA DEMANDADA APELANTE, Y LAS OBSERVACIONES DE LA ACTORA.

-I-

-DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS-

De conformidad con lo establecido en el Ordinal Segundo (2º) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal Superior a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE DEMANDANTE: Constituida por la empresa mercantil “A.M. CHEMICALS, C.A.”, de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1985, bajo el Nº. 59, Tomo 57-A-Sgdo. Debidamente representada en este proceso por los abogados: J.A.C.C., P.B.C. y J.R.S.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.242, 44.036 y 74.547, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Constituida por la empresa mercantil “ZURICH SEGUROS, S.A.” (Anteriormente denominada Seguros Sud América, S.A.), de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de agosto de 1951, bajo el Nº 672, Tomo 3-C, siendo su última modificación Estatutaria la realizada en fecha 25 de abril de 2001, anotada bajo el Nº. 58, Tomo 72-A-Sgdo. Debidamente representada en este proceso por los abogados: J.E.P.C., A.F.B., R.C.C., Nellitsa Juncal Rodríguez y N.V.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.370, 50.442, 68.877, 91.726 y 27.071, respectivamente.

-II-

-DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA-

Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2007, por la abogada Nellitsa Juncal Rodríguez, co-apoderada de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2006, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró, en síntesis, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …Ahora bien, en el caso bajo estudio la parte accionante a través de su representación judicial alegó en su pretensión, que la parte demandada había incumplido con sus obligaciones convenidas en el contrato de marras, al haber violado de forma flagrante las cláusulas de contrato de P.d.S.

En este mismo orden de ideas, el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano en concordancia con el artículo 506 del Código Civil, este último se refiere a la petición de la ejecución de una obligación, deberá probarse, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de esa obligación. En el caso de autos, la actora demostró con el referido Contrato de P.d.S. la existencia de la obligación contractual de ambas partes, cuestión ésta aceptada por la parte demandada, y por consiguiente, ateniéndose a la voluntad de las partes y que la Empresa aseguradora, al no dar cumplimiento a las cláusulas exigidas por la accionante, como se dejará asentado en la dispositiva de este fallo, es para admitir que violó expresas disposiciones contractuales contenidas en el aludido contrato. El incumplimiento de su principal obligación que era la indemnización de los bienes perdidos con motivo del siniestro ocurrido y debidamente demostrado por el actor en la secuela del presente juicio, ha dado motivo a que ha lugar la reclamación de la parte actora, en el sentido de la acción de cumplimiento de Contrato. ASÍ SE ESTABLECE.

…Omissis…

(…) …Por su parte, la demandada no aportó a los autos, prueba alguna que desvirtúe lo alegado por la parte accionante, y por ende quedó demostrado su incumplimiento contractual, esto puede verificarse sin lugar a dudas, cuando comprobado como se encuentra, el siniestro, en este caso el asalto del vehículo y la carga transportada en el mismo, aunado a la existencia del contrato de P.d.S. suscrito entre las partes intervinientes en el presente juicio, la Empresa aseguradora se ha negado a pagar la indemnización correspondiente al daño patrimonial sufrido por la parte actora, como consecuencia del siniestro, antes mencionado, razón por la cual considera quien aquí decide que la presente acción debe prosperar en derecho. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

…Omissis…

(…) …PRIMERO: Se declara CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, sigue la Sociedad Mercantil A.M. CHEMICALS, contra la Sociedad Mercantil ZURICH SEGUROS, S.A., ambas partes plenamente identificadas en el encabezamiento del presente fallo.- SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de CIENTO CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (104.650,00 USA DOLLAR) cuyo equivalente en bolívares es la cantidad de CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (193.916.450,00) por concepto de capital adeudado.- TERCERO: De conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la INDEXACIÓN de la cantidad condenada a pagar, de acuerdo a las especificaciones del I.P.C. del Banco Central de Venezuela, a través de experticia complementaria del fallo, la cual se verificará tomando en cuenta la fecha de admisión de la demanda, es decir, desde el día 19 de Marzo de 2003, exclusive, hasta el día en que se verifique la misma inclusive.- CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la presente instancia.- QUINTO: De conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes del presente fallo, por haberse dictado fuera de su oportunidad legal correspondiente…” (…). (Fin de la cita textual).

Todo ello en el juicio que por Cumplimiento de Contrato de Seguro intentara la empresa mercantil A.M. CHEMICALS, C.A., contra la sociedad mercantil ZURICH SEGUROS, S.A.; ambas partes anteriormente identificadas en el presente fallo.

-III-

-CONSIDERACIONES PARA DECIDIR-

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 21 de mayo de 2007. Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa:

DE LA DEMANDA PRINCIPAL:

Mediante escrito admitido en fecha 19 de marzo de 2003, el abogado N.J.V., para entonces apoderado judicial de A.M. CHEMICALS, C.A., interpuso demanda por cumplimiento de contrato contra ZURICH SEGUROS, S.A., fundamentándola, a groso modo, en lo siguiente:

Que, su representada constituye una empresa mercantil cuyo ejercicio de funcionamiento tiene como objeto principal de operaciones, entre otros, la comercialización, compra, venta y distribución de materia primera para la elaboración y procesamiento de alimentos; así como de sustancias químicas para la elaboración de fármacos, productos agropecuarios y afines; cuya actividad la lleva a cabo mediante el ejercicio de relaciones comerciales con un gran número de empresas nacionales y extranjeras, extendiendo sus operaciones en consecuencia a la importación de exportación de los mismos;

Que, en fecha 19 de junio de 2001, su representada suscribió un Contrato de Póliza de Seguro de Transporte Terrestre con la demandada, ZURICH SEGUROS, S.A., con las siguientes especificaciones: Tipo Directa Cobertura-Valor a Riesgo- Suma Asegurada por la cantidad de $ 130.000,00, cuya prima fue cancelada en su totalidad en fecha 31 de octubre de 2001; y aparece registrada y signada con el Nº. 021-100006035, según Cuadro y Recibo para la Póliza de Seguros de Transporte, Contrato, Condiciones Generales y Particulares (Acompañada marcado “B”), la cual se contrató bajo la asesoría y recomendación del Productor de Seguros COVERPLUS, SOCIEDAD DE CORRETAJE, con el agente autorizado Nº. 03-6066, de la empresa accionada;

Que, la citada Póliza de Seguro fue contratada por su mandante por un término de 12 meses, es decir, desde el día 09 de julio de 2001, hasta el día 09 de julio de 2002, con cobertura, amparo y valor a riesgos asumidos por A.M. CHEMICALS, C.A., en los siguientes términos y condiciones, cita:

(Sic) “Nombre del Cliente:

A.M. CHEMICALS, C.A. y/o…

CARACTERISTICAS DEL TRANSPORTE.

* CODIGO: TERRESTRE.

* ORIGEN Lugar: TODO EL TERRITORIO NACIONAL.

PUERTO/AEROPUERTO/Otro: CUALQUIER LOCALIDAD.

* DESTINO Lugar: 001 CARACAS.

PUERTO/AEROPUERTO/Otro: CUIALQUIER LOCALIDAD.

* TIPO DE MERCANCIA: INHERENTE AL NEGOCIO.

RECEPT. DE RECLAMOS: ZURICH SEGUROS, S.A.

* NRO. BULTOS: 000EMP/TRANSPORTADORA. 998

PROPIA Y/O TERCEROS.

* COBERTURA: LIMITE POR VEHÍCULO TERRESTRE,

SUMA ASEGURADA: US$ 130.000,00.

* Observaciones: SE HACE CONSTAR QUE CON FECHA

09-07-01, SE.

ESTABLECE A LA PÓLIZA ARRIBA INDICADA,

LAS SIGUIENTES CONDICIONES:

1. BIENES ASEGURADOS:

   ALIMENTOS, VIVERES, PRODUCTOS QUÍMICOS Y

   FARMACÉUTICOS.

2. LIMITE DE VALOR ASEGURADO Y RESPONSABILIDAD:

   EL VALOR MÁXIMO ASEGURADO POR LA COMPAÑÍA EN UN SOLO DESPACHO, EN UN MISMO MEDIO TRANSPORTADOR, A UNA MISMA FECHA Y EN UN MISMO LUGAR, NUNCA PODRÁ EXCEDER LA SUMA DE US$ 130.000,00 POR VEHÍCULO O MEDIO TRANSPORTADOR, POR LO TANTO LA INDEMNIZACIÓN PO UN MISMO ACCIDENTE NO PODRÁ SER SUPERIOR A DICHA CANTIDAD.

5. COBERTURAS: BÁSICA ADICIONALES DE ROBO, ASALTO, ATRACO, HUELGA, HURTO SIMPLE Y AVERIAS EN CARGA Y DESCARGA.

6. TRAYECTO ASEGURADO:

   TODO EL TERRITORIO NACIONAL.

7. LA INDOLE DEBE LEERSE MÁS EXACTAMENTE COMO SIGUE:

   * COMERCIALIZADORA DE PRODUCTOS QUÍMICOS E INDUSTRIA ALIMENTICIA.

   * DEDUCIBLES: RODO, ASALTO Y/O ATRACO: QUINCE POR CIENTO (15%) SOBRE LA PÉRDIDA INDEMNIZABLE CON UN MÍNIMO DE US$ 500,00…” (Fin de la cita textual).

   Que, conforme a lo transcrito, su representada, en ejercicio pleno del objeto de su actividad mercantil, mantiene relaciones comerciales con la empresa FEED INDUSTRIES, C.A., con domicilio, asiento principal de operaciones y fines fiscales, en el Centro Comercial Forum Plaza, Avenida Miranda, Piso 4; y con sede de Almacenamiento y Depósito, el Edificio Inmobiliario Metro, Local 13, Calle Comercio, ambos en la ciudad de Cagua, Estado Aragua, en la persona de su accionista y representante legal, ciudadano A.G., portador de la cédula de identidad Nº. V-10.759.452, la cual, como objeto de su actividad mercantil es la comercialización de productos químicos y alimenticios, siendo su representada A.M. CHEMICALS, C.A., uno de sus principales proveedores desde el año 1993;

   Que, posteriormente en fecha 08 de abril de 2002, FEED INDUSTRIES, C.A., solicitó de su mandante a través de la orden de compra Nº. 0317 (Acompañada marcada con la letra “D”), se sirviera despachar a cargo de su cuenta, pagadera en treinta (30) días, mercancía constituida por productos químicos y alimenticios, y una vez aprobado el referido pedido, previo convenio para ser descargada la mercancía en la sede de Almacenamiento y Depósito de esa empresa, se expidieron las correspondiente facturas, signadas con los Nros. 15168, 15169 y 15170, así como las debidas Guías de Despacho y Nota de Entrega, respectivamente;

   Que, a fin de materializar la entrega de los productos despachados a FEED INDUSTRIES, C.A., su representada contrató los servicios de la empresa TRANSPORTE FONSECA, en la persona del ciudadano M.Á.F., portador de la cédula de identidad Nº. V-5.096.783, como conductor del vehículo Marca: Chevrolet, Tipo: Camión; Modelo: C-60; Año: 1978; Color: Beige; Placas: 622-AAP; pautándose como fecha de carga de los productos y su despacho desde la sede de depósito de A.M. CHEMICALS, C.A., ubicada en la localidad de Las Mayas de esta ciudad de Caracas y la subsiguiente entrega a su destino final, es decir, FEED INDUSTRIES, C.A., en la ciudad de Cagua, Estado Aragua, el día 02 de mayo de 2002;

   Que, una vez efectuada la carga de los productos y despachada a su destino final acaeció un siniestro en el momento del trayecto, consecuencia de una acción delictual, al ser víctima el chofer “del asalto del vehículo y la carga transportada”, propiedad de su mandante A.M. CHEMICALS, C.A., cometido por desconocidos que lo despojaron de los bienes bajo amenazas de muerte; Que, ese siniestro fue denunciado ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Antes P.T.J), por el ciudadano M.Á.F., como conductor del vehículo de transporte y ratificada por ante el Ministerio Público, así como por Declaración Jurada ante Notario Público;

   Que, los productos objeto del siniestro (Asalto) narrado alcanzan un valor de $ 95.060,00;

   Que, siendo del conocimiento del ciudadano Bermanio Posteraro, portador de la cédula de identidad Nº. E-81.388.142, en su carácter de representante legal de A.M. CHEMICALS, C.A., el siniestro por “asalto” de productos propiedad de ésta y como beneficiario de la Póliza de Seguro Terrestre, antes citada, procedió a realizar la debida notificación y denuncia a su Productor de Seguros, COVERPLUS, SOCIEDAD DE CORRETAJE, en la persona de su representante, Sr. J. Méndez, así como a la empresa ZURICH SEGUROS, S.A., en la persona del Sr. R.D., en su carácter de Vice-Presidente U.E.A. de Atención al Cliente, dando cumplimiento cabal a todas y cada una de las exigencias de los mismos, así como a las obligaciones contractuales; y no obstante, la referida empresa aseguradora le comunicó mediante carta de fecha 28 de agosto de 2002, dirigida a A.M. CHEMICALS, C.A., por intermedio del Productor, “LA NO PROCEDENCIA DEL PAGO DEL SINIESTRO”, bajo el argumento de “INCONSISTENCIA ENCONTRADAS EN ESTE CASO”;

   Que, sobre las base de las relaciones comerciales que su representada ha sostenido tanto con el Productor COVERPLUS, SOCIEDAD DE CORRETAJE, como con la empresa aseguradora, se efectuaron diversas diligencias extrajudiciales a los fines que ZURICH SEGUROS, S.A., procediera a reconsiderar su negativa, resultando estas infructuosas;

   Que, no obstante haber remitido su representada a la firma aseguradora, los documentos probatorios del cumplimiento de todas las obligaciones contractuales y legales del asegurado, ésta (ZURICH SEGUROS, C.A.), mediante otra carta de fecha 29 de septiembre de 2002, invocando el incumplimiento por parte de A.M. CHEMICALS, C.A., de las cláusulas 7º y 12º de las Condiciones Particulares de la Póliza, le comunicó: “QUE ESTA COMPAÑÍA, RECHAZA FORMAL Y CATEGÓRICAMENTE LA RECLAMACIÓN FORMULADA”.

   Que, en virtud de la negativa para el cumplimiento de la obligación de la empresa aseguradora, ZURICH SEGUROS, S.A., y de conformidad con lo establecido en los artículo 1.167, 1.264 del Código Civil, 562 y 563 del Código de Comercio vigente, 2, 21 y 48 del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato de Seguros; es por lo que acude por ante esta autoridad para demandarla, a fin que por vía de cumplimiento de la obligación asegurativa asumida, convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal a: “INDEMNIZAR LA PERDIDA SUFRIDA POR MI REPRESENTADA CON MOTIVO DEL SINIESTRO ANTES AMPLIAMENTE ALUDIDO, conforme al contenido de la Póliza opuesta y en consecuencia, CANCELE las siguientes cantidades de dinero: PRIMERO: Pagar la cantidad de CIENTO CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$ 104.650,00), cuyo equivalente al momento de redactar la presente demanda en moneda nacional (Bolívares), y a los efectos de dar cumplimiento con lo dispuesto en la Ley del Banco Central de Venezuela, monta la suma de CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA (Bs. 193.916.450,00), a la Tasa de UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 1.853,00) por cada Dólar; suma por la cual están asegurados los bienes amparados por la Póliza de Seguro Terrestre ya identificada, con el cálculo y aplicación del respectivo deducible, objeto de siniestro.- SEGUNDO: La cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 21/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$ 8.853,21), cuyo equivalente al momento de redactar el presente libelo en moneda nacional (Bolívares), a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela, monta a la suma de DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 16.405.000,00); a la tasa de UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 1.853,00) por cada Dólar, por concepto de Honorarios Profesionales por las Diligencias Extrajudiciales practicadas, generados en virtud de las múltiples gestiones realizadas por ante la empresa aseguradora para materializar el pago amistoso de la indemnización a mi mandante, así como las realizadas por ante la Superintendencia de Seguros.- TERCERO: Para que pague las costas y costos del presente juicio hasta su definitiva terminación, prudencialmente calculados por este Tribunal.- CUARTO: La correspondiente indexación monetaria por inflación, conforme a los Boletines de Cálculo que al respecto son emanados del Banco Central de Venezuela, desde el momento de la interposición de la presente demanda hasta la fecha que se dicte Sentencia Definitiva…” (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

   Finalmente, estimó la demanda en la cantidad de US$ 122.304,00, cuyo equivalente al momento de interposición de la pretensión, en moneda nacional (Bolívares), alcanzaba la cantidad de Bs. 226.700.000,00, a la tasa de cambio equivalente a Bs. 1.853,00, por cada Dólar.

   Admitida la demanda mediante auto de fecha 19 de marzo de 2003 (F.108, pieza 1), se ordenó el emplazamiento de la parte demandada a fin que compareciese por ante el a-quo dentro de los 20 días de Despacho siguientes, a que constase en autos su citación, para dar contestación a la demanda.

   Posteriormente, en fecha 09 de junio de 2003 (F.134-143, pieza 1), compareció por ante el a-quo la abogada G.S., y mediante diligencia consignó instrumento poder que la acreditaba, junto con otros abogados, como apoderada judicial de la empresa accionada, ZURICH SEGUROS, S.A.- Asimismo, se dio expresamente por citada en la causa.

   Luego, mediante escrito de fecha 21 de junio de 2003 (F.144-146, pieza 1), la abogada G.S., con el carácter indicado, presentó escrito en el que propuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de considerar que en el libelo de la demanda no fueron cumplidos los requisitos exigidos por los numerales 5º y 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

   En escrito de fecha 05 de agosto de 2003 (F.148-151, pieza 1), el abogado J.R.S.F., en su carácter de co-apoderado de la empresa demandante, consignó escrito mediante el cual objetó las cuestiones previas planteadas.

   En sentencia de fecha 21 de diciembre de 2004 (F.155-161, pieza 1), el juzgado a-quo, a cargo de la Juez Lisbeth María Segovia Petit, declaró con ocasión a la cuestión previa opuesta, lo siguiente:

   (Sic) “…PRIMERO: SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA contenida en el Ordinal 6º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la parte demandada ZURICH SEGUROS, C.A., en la presente acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpuesta por A.M. CHEMICALS, C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos y al inicio del presente fallo.- SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en loa (Sic) presente incidencia.- TERCERO: De conformidad con los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes del presente fallo, por haberse dictado fuera de su oportunidad legal correspondiente…” (…). (Fin de la cita textual).

   En diligencia de fecha 10 de enero de 2005 (F. 162-163, pieza 1), la representación judicial de la parte actora se dio por notificado del fallo en cuestión. Asimismo, solicitó la notificación de la demandada, lo cual fue acordado en auto del 11 del referido mes y año.

   Posteriormente, en fecha 09 de marzo de 2005 (F.165, pieza 1), el ciudadano M.R.P., en su carácter de Alguacil del juzgado de la causa, consignó a las actas del expediente, debidamente cumplida, la boleta de notificación librada a la parte demandada.

   En escrito de fecha 30 de marzo de 2005 (F.167-169, pieza 1), la abogada G.S., co-apoderada de la demandada, solicitó la nulidad de la actuación realizada por el Alguacil del a-quo, en virtud de considerar que la notificación de su representada se había practicado en una dirección diferente a la indicada como domicilio procesal de ésta. Luego, en auto de fecha 06 de abril de 2005 (F.218, pieza 1), el juzgado de la causa declaró sin lugar la solicitud de nulidad -realizada por la demandada-, de la siguiente manera:

   (Sic) “…Visto el escrito presentado por la apoderada judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil ZURICH SEGUROS, C.A., mediante el cual solicita la nulidad de la actuación realizada por el ciudadano alguacil de este Tribunal, por no haberse cumplido con las formalidades establecidas en la Ley, y se tome a partir de la consignación del escrito en referencia como fecha cierta de notificación para la reanudación de la causa, este Tribunal para proveer sobre lo solicitado observa:

   El artículo 233 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:

   …Omissis…

   (…) …Ahora bien, se evidencia que el artículo anteriormente señalado expresa muy claramente que las notificaciones pueden ser dejada, quitándole el carácter de personalísimo a que está regido las citaciones o intimaciones realizadas en un proceso, por consiguiente al verificarse que dicha boleta fue dejada en el departamento de correspondencia de la empresa ZURICH SEGUROS, S.A., la cual fue debidamente sellada y firmada por este; se toma como debidamente notificada, por tal motivo se niega la solicitud formulada por la parte demandada y a partir del día 06 de Marzo de 2005, (exclusive) comenzó a transcurrir el lapso de Ley.(…). (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

   Seguidamente, en fecha 07 de abril de 2005 (F. 220, pieza 1), la abogada G.S., co-apoderada de la demandada, mediante diligencia apeló del transcrito auto, y a todo evento consignó escrito de contestación a la demanda (F.221-227, pieza 1). En auto de fecha 12 del referido mes y año (F. 227, pieza 1), fue oída en un solo efecto la apelación de la demandada.

   En escrito de fecha 18 de abril de 2005 (F. 230, pieza 1), la abogada G.S., co-apoderada de la demandada, procedió a formalizar la tacha de falsedad del instrumento (Orden de Compra 0317), producido por la actora cursante al folio 51 del expediente; y cuya tacha la había alegado en el escrito de contestación a la demanda consignado en fecha 07 de abril de 2005.

   Mediante escrito de fecha 20 de abril de 2005 (F. 233-235, pieza 1), el abogado J.R.S.F., co-apoderado de la parte demandante, presentó escrito de promoción de pruebas en el que, además de hacer valer el mérito favorable de los documentos acompañados al escrito libelar, solicitó se declarase la confesión ficta de la parte demandada en virtud de considerar que la empresa ZURICH SEGUROS, C.A., no dio contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Tal solicitud fue realizada de la siguiente manera:

   (Sic) “…En efecto ciudadano Juez, en fecha nueve (9) de Marzo de dos mil cinco (2005) el Alguacil de este Juzgado dejó constancia en este expediente de haberse trasladado a la sede de la empresa demandada y haber practicado la notificación correspondiente poniéndola en conocimiento de la sentencia interlocutoria dictada por este Juzgado, de manera que, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada debió dar contestación al fondo de la demanda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la fecha en que consta en el expediente la referida notificación, en consecuencia, habiendo transcurrido el lapso establecido por nuestra legislación adjetiva sin haber la demandada contestado al fondo de la demanda, se tiene por CONFESO, y así pido en nombre de mi representada se declara…” (…). (Fin de la cita textual).

   En escrito de fecha 27 de abril de 2005 (F.236, pieza 1), el abogado J.R.S.F., con el carácter indicado, solicitó se declarase de igual forma la extemporaneidad de la tacha de falsedad propuesta por la demandada en su escrito de contestación a la demanda de fecha 07 de abril de 2005. A todo evento insistió en hacer valer el documento objetado constituido por la Orden de Compra Nº. 0317.

   Mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2005 (F.242-245, pieza 1), la abogada G.S., co-apoderada de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas en el que reprodujo el mérito favorable del Contrato de Póliza de Seguros signado Nº. 021-100006035-000 (Acompañado “B” en el escrito libelar); promovió de igual forma, documento privado contentivo de Reporte Final suscrito por la sociedad ajustadora de perdidas designada AXIS VENEZUELA, C.A., de fecha 18 de junio de 2002, elaborado para ZURICH SEGUROS, S.A., para lo cual de conformidad con lo previsto en el artículo 431 y 482 del Código de Procedimiento Civil, y a los efectos de ratificar éste documento privado emanado de tercero, promovió la declaración testimonial de la ciudadana R.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, en su carácter de Director Gerente de la mencionada empresa ajustadora. También promovió la testimonial de los ciudadanos: R.P., antes citada, y M.Á.F.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad Nº. V-5.096.783. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 451 ejusdem, promovió prueba de experticia grafotécnica sobre la Orden de Compra distinguida bajo el Nº. 0317, de fecha 08 de abril de 2002 (Que había sido tachado de falso en el escrito de contestación de demanda de fecha 07 de abril de 2005).

   En esta oportunidad advierte quien aquí sentencia, que de la lectura extensa y omnicomprensiva que realizó de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente expediente, no se evidencia que se hayan evacuado en este proceso esas pruebas de la parte accionada (Testigos y experticia grafotécnica), y de la que se han hecho alusión en precedencia. Así se declara.

   En diligencia de fecha 12 de mayo de 2005 (F. 293, pieza 1), la abogada M.C.B., actuando en su carácter de co-apoderada judicial de la empresa accionante, solicitó la declaratoria de extemporaneidad de las pruebas promovidas por la parte demandada.

   Mediante escrito de informes presentado en fecha 10 de enero de 2006 (F.294, pieza 1), el abogado J.R.S., co-apoderado de la parte actora, reitera e insiste en su alegato de confesión ficta y de que se declare la extemporaneidad del escrito de pruebas de la accionada.

   Mediante diligencias de fechas: 10 y 13 de febrero de 2006 (F.295-296, pieza 1), la abogada M.C.B., solicitó el pronunciamiento de la sentencia definitiva en la presente causa.

   Cursa a los 304 al 390, de la primera pieza del expediente, sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y a quien le correspondió conocer por efecto de la distribución de ley, de la apelación interpuesta por la demandada contra el auto de fecha 06 de abril de 2005 (Que había declarado sin lugar la solicitud de nulidad de la actuación realizada por el Alguacil del a-quo respecto a la notificación -de la sentencia que resolvió la cuestión previa opuesta- de la empresa ZURICH SEGUROS, S.A., y en ese sentido se estableció que a partir del día 09 de marzo de 2005, quedaba notificada esa empresa para la contestación de la demanda). En esta sentencia -la del Superior Sexto- se declaró, en síntesis, lo siguiente:

   (Sic) “…Ahora bien señala la apelante que la notificación realizada por el Alguacil del Juzgado de la causa se encuentra viciada de nulidad en virtud de no haber sido realizada en la dirección prevista para ello de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo del estudio de las actas no observa este sentenciador que la actuación realizada por el alguacil del Juzgado A-quo, se encuentra viciada de nulidad alguna, y en este sentido resulta pertinente realizar un breve análisis de la naturaleza del acto procesal que se pretende anular.

   …Omissis…

   (…) …Establecida como ha sido la naturaleza y finalidad del acto procesal constituido por la notificación de las partes pasa este Juzgador a analizar si la actuación procesal que se impugna fue realizada con lo requerimientos previstos en la Ley. Así las cosas observa quien aquí decide, que tanto al Alguacil del Tribunal A-quo como la secretaria temporal, cumplieron con los requerimientos previstos en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, al trasladarse el Alguacil a la sede de la empresa demandada al departamento de correspondencia que es el encargado de recibir toda la correspondencia dirigida a la empresa, en este sentido debemos tener claro que no nos encontramos frente a una citación personal, es simplemente hacer del conocimiento de la empresa demandada que había sido dictado el fallo que decidía la incidencia de las cuestiones previas opuestas, por lo tanto el acto cumplió su fin al ser dejado por el alguacil en la sede de la empresa en el departamento de correspondencia, tal y como se evidencia al folio 22 del presente expediente, en el cual cursa copia de la boleta de notificación debidamente sellada y firmada como recibida teniéndose entonces a la empresa ZURICH SEGUROS, S.A., como notificada de la sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2004, para la continuación del proceso tal y como lo hemos citado ut-supra. Y ASÍ SE DECIDE.

   …Omissis…

   (…) …PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 07 de abril de 2005 por la abogada G.S., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Zurich, C.A., parte demandada, contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06 de abril de 2005, que negó la nulidad de la notificación practicada por el Alguacil del A-quo, en fecha 08 de mayo de 2005.- SEGUNDO: SE CONFIRMA, en todas y cada una de sus partes el auto apelado.- TERCERO: Se condena en costas a la parte apelante perdidosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil…” (…). (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior Noveno).

   Contra esta decisión, la parte demandada a través de su apoderada judicial, abogada G.S., anunció Recurso de Casación el cual fue negado por el Superior mediante auto de fecha 08 de noviembre de 2005 (F.25-27, pieza 1). Luego, en diligencia de fecha 11 del referido mes y año, la mencionada abogada ejerció Recurso de Hecho con lo cual se ordenó la remisión del expediente al Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, a los fines de su decisión.

   Llegada las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión al Recurso de Hecho propuesto, en fecha 02 de febrero de 2006 (F.405-411, pieza 1), tuvo lugar la decisión en la que se declaró, en síntesis, lo siguiente:

   (Sic) “…En el caso in comento, como se reseñó precedentemente, la decisión contra la cual se anunció y negó el recurso de casación, confirmó el auto de fecha 6 de abril de 2005, dictada por el juzgado a-quo que negó la solicitud de nulidad de la notificación practicada por el alguacil del a-quo en fecha 08 de marzo de 2005.

   En cuanto a este tipo de decisiones es necesario señalar que la misma no es revisable en casación de inmediato, pues pese a que pudiera causar algún gravamen, el mismo puede ser reparado en la definitiva, en razón de que se trata de una sentencia interlocutoria que no pone fin al juicio, y cuyo efecto es que la sustanciación del mismo continúe.

   …Omissis…

   (…) …Por consiguiente y en aplicación a la jurisprudencia transcrita, el recurso de casación es inadmisible, lo que determina la declaratoria sin lugar del presente recurso de hecho, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

   …Omissis…

   (…) …declara SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 8 de noviembre de 2005, dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., denegatoria del recurso de casación anunciado contra el fallo de fecha 20 de septiembre del mismo año, pronunciado por el referido juzgado superior.- Se condena al recurrente al pago de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley.- Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido por el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil…” (…). (Fin de la cita textual).

   En fecha 10 de marzo de 2006 (F.414, pieza 1), fue recibido el expediente en el juzgado de la causa.

   En diligencia de fecha 10 de abril de 2006 (F.415, pieza), el abogado J.R.S., co-apoderado de la parte demandante, solicitó al a-quo cómputo certificado por secretaría de los días de Despacho transcurrido en ese juzgado entre el día 09 de marzo de 2005, exclusive (Fecha ésta en la cual comenzaba a correr el lapso de 5 días establecido en el artículo 358.2º C.P.C, para la contestación de la demanda), hasta el día 07 de abril de 2005, inclusive (Fecha ésta en la cual la parte demandada dio contestación a la demanda). Todo lo cual se proveyó en conformidad en auto de fecha 20 de abril de 2006, y en el que se dejó constancia, de lo siguiente:

   (Sic) “…Quien suscribe Abg. LISRAYLI CORREA, Secretaria del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, HACE CONSTAR: que desde el 09 de Marzo de 2006 exclusive, hasta el 07 de Abril de 2005 inclusive, han transcurrido 13 días de despacho, discriminados de la siguiente manera: AÑO 2005. Marzo: 14, 15, 16, 17, 18, 22, 28, 30 y 31. Abril: 4, 5, 6 y 7…” (…). (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

   En diligencias de fechas: 25 de marzo, 25 de septiembre y 30 de octubre de 2006 (F.420, 427-428, pieza 1), el abogado J.R.S., co-apoderado de la parte demandante, solicitó al a-quo el pronunciamiento de la sentencia definitiva en esta causa; la cual tuvo lugar en fecha 13 de diciembre de 2006, y que fuera parcialmente transcrita en el Capítulo II del presente fallo.

   En diligencia de fecha 18 de diciembre de 2006 (F.444, pieza 1), la representación judicial de la parte demandante, se dio por notificada de la mencionada sentencia. Asimismo, solicitó la notificación de la empresa accionada. Luego, en fecha 24 de enero de 2007, el Alguacil del juzgado a-quo dejó constancia en el expediente (F.447, pieza 1), de haber notificado a la parte demandada.

   En fecha 25 de enero de 2007 (F.449-452, pieza 1), compareció por ante el tribunal a-quo la abogada Nellitsa Juncal Rodríguez, y mediante diligencia consignó instrumento poder que la acreditaba, junto con otros abogados, como apoderada judicial de la empresa demandada, ZURICH SEGUROS, S.A. En la misma oportunidad apeló de la sentencia definitiva de fecha 13/12/2006; la cual fue escuchada en ambos efectos y ordenado la remisión del expediente, al Juzgado Superior (Distribuidor de Turno), a los fines consiguientes.

   Mediante auto de fecha 21 de mayo de 2007 (F.02, pieza 2), este Juzgado Superior le dio entrada al presente expediente, fijando los lapsos legales que aluden los artículo 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

   Posteriormente, en fecha 25 de junio de 2007, compareció por ante este Tribunal de Alzada la abogada Nellitsa Juncal Rodríguez, y consignó escrito de informes en el cual, a groso modo, solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 243.5º del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia recurrida en apelación, en virtud de considerar que la Juez a-quo procedió a dictar su decisión sin tomar en cuenta ninguno de los alegatos y/o defensas opuestas por su representada en su escrito de contestación a la demanda. Asimismo, alegó, la falta de cualidad e interés de la actora, ALFA CHEMICALS, C.A., para proponer el presente juicio, ya que, no obstante haberse celebrado el Contrato de Seguro de Transporte Terrestre entre ZURICH SEGUROS, S.A., y ALFA CHEMICALS, C.A., ésta última -a su entender- no es la propietaria de la mercancía robada, y en la cobertura de la aseguradora por la pérdida de la mercancía se estableció claramente que cualquier indemnización sería pagada al asegurado, es decir, al propietario de la misma, quien es la persona con interés asegurable respecto de la mercancía y el único que pudiera luego del pago subrogar a su representada, ZURICH, SEGUROS, S.A., los derechos de la mercancía indemnizada. En ese sentido, arguye, que al desprenderse ALFA CHEMICALS, C.A., de la propiedad de la mercancía vendida, pierde también automáticamente el carácter de asegurado de dicha mercancía, ya que para la fecha en que se produjo la pérdida, había perdido su condición de propietaria de la mercancía.

   Sostiene además, que para el caso que no sea considerado el alegato de falta de cualidad e interés de la actora para proponer el presente juicio, y se aceptare la confesión ficta solicitada por ésta última, alega de forma subsidiaria que existen en los autos pruebas que favorecen a su representada, tales como las estipulaciones contenidas en las cláusulas 7 y 12 de la Póliza de Seguro acompañada por el actor a su escrito libelar. Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y, consecuencialmente, se anule la sentencia recurrida en apelación.

   En los resumidos términos que anteceden, queda planteada la presente controversia sometida al estudio, conocimiento y decisión de este Juzgado Superior.

   -IV-

   Ahora bien, tal y como quedó reseñado en precedencia en este fallo, de la revisión efectuada a las actas que conforman al presente expediente, específicamente del cómputo que corre inserto al folio 417, se pudo verificar que la parte demandada ZURICH SEGUROS, S.A., no compareció a dar contestación a la demanda dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión interlocutoria que había resuelto las cuestiones previas opuestas, conforme lo establece el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, por lo que advierte este jurisdicente que, estándose ante un acto fijado de manera inequívoca mediante un término claramente establecido en la citada norma, consustancial al principio de transparencia de la justicia elevado a rango constitucional en la vigente Carta Magna, la parte demandada se abstuvo de ejercer su derecho a la defensa al no haber consignado el escrito de contestación en la oportunidad legal establecida para ello. Así se declara.

   En tal sentido, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

   (Sic) Art.362.C.P.C. “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, ni nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de prueba sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fue pronunciada antes de su vencimiento”. (Fin de la cita textual).

   De la norma parcialmente transcrita se desprende que no basta, para que sea declarada la confesión ficta de la parte demandada, que ésta no de contestación a la demanda dentro de los plazos legalmente establecidos; sino que además es preciso, el cumplimiento concurrente de dos elementos adicionales, a saber: que la demanda intentada no sea contraria a derecho y que la parte demandada nada pruebe que le favorezca. Por consiguiente, debe este Juzgador analizar si, en el presente caso, además del requisito ya cumplido de no contestación oportuna de la demanda, se cumplen los otros dos presupuestos mencionados para determinar la procedencia de la declaratoria de confesión ficta.

   El segundo de los señalados requisitos, esto es, que la petición del demandante no sea contraria a derecho, significa, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia que acoge este Tribunal, la pretensión propuesta no esté prohibida por la Ley, sino amparada por ésta, indistintamente de su procedencia o no.

   De la lectura formulada al Contrato de Seguro de Transporte Terrestre objeto del presente juicio, y que se encuentra debidamente reconocido por la parte demandada de autos, con lo que adquiere la fuerza probatoria que le otorgan los artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, se evidencia la bilateralidad perfecta del mismo, al imponer cargas a ambas partes; por lo cual la petición principal del demandante referida a la acción de cumplimiento de contrato, en los términos anteriormente señalados encuadra con lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil, según el cual en el contrato bilateral si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o su resolución, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. Por lo tanto, la petición de cumplimiento de contrato del demandante en el presente juicio no va contra el derecho y está expresamente prevista en la Ley quedando de tal manera cumplido el segundo requisito de la confesión ficta. Así se declara.

   La doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en señalar que el demandado confeso puede presentar en el decurso de la estación probatoria, la contraprueba de los hechos alegados en el libelo de la demanda, los cuales debían ser acreditados por el actor de no haberse producido la ficta confessio. Es decir, la confesión ficta en tanto presunción no es una prueba sino una directriz para el Juez; invierte la carga probatoria en contra del demandado, quien debe probar únicamente que las afirmaciones y los hechos alegados en la demanda por el actor son contrarios a la verdad, sin poder deducir excepciones, defensas o nuevos hechos que sólo podía alegar si hubiese contestado tempestivamente la demanda.

   Aplicando lo expuesto al caso de estos autos se encuentra que la parte demandada contumaz, debió probar en el transcurso de este proceso y valiéndose de los medios probatorios legalmente permitidos, que eran falsos los hechos alegados por la parte actora en el libelo. Sin embargo, la parte demandada, no obstante haber presentado a través de su representante judicial, abogada G.S., escrito de promoción de pruebas en fecha 10 de mayo de 2005 (F.242-245, pieza 1), en el que reprodujo el mérito favorable del Contrato de Póliza de Seguros signado Nº. 021-100006035-000 (Acompañado “B” en el escrito libelar); promoviendo de igual forma, documento privado contentivo de Reporte Final suscrito por la sociedad ajustadora de perdidas designada AXIS VENEZUELA, C.A., de fecha 18 de junio de 2002, elaborado para ZURICH SEGUROS, S.A., para lo cual de conformidad con lo previsto en el artículo 431 y 482 del Código de Procedimiento Civil, y a los efectos de ratificar éste documento privado emanado de tercero, promovió la declaración testimonial de la ciudadana R.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, en su carácter de Director Gerente de la mencionada empresa ajustadora; así como también promovió la testimonial de los ciudadanos: R.P., antes citada, y M.Á.F.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad Nº. V-5.096.783; al igual que, de conformidad con lo establecido en el artículo 451 ejusdem, promovió prueba de experticia grafotécnica sobre la Orden de Compra distinguida bajo el Nº. 0317, de fecha 08 de abril de 2002 (Que había sido tachado de falso en el escrito de contestación de demanda de fecha 07 de abril de 2005); Advierte quien aquí sentencia, que de la lectura extensa y omnicomprensiva que realizó de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente expediente, no se evidencia que se hayan evacuado en este proceso esas pruebas de la parte accionada (Testigos y experticia grafotécnica), y de la que se han hecho alusión en precedencia.

   Quedando limitada la actuación probatoria de la empresa accionada, a la admisión del hecho cierto referido a la existencia del Contrato de Póliza de Seguro de Transporte Terrestre que suscribió con la empresa accionante, A.M. CHEMICALS, C.A., con las siguientes especificaciones: Tipo Directa Cobertura-Valor a Riesgo- Suma Asegurada por la cantidad de $ 130.000,00, cuya prima fue cancelada en su totalidad en fecha 31 de octubre de 2001; y aparece registrada y signada con el Nº. 021-100006035, según Cuadro y Recibo para la Póliza de Seguros de Transporte, Contrato, Condiciones Generales y Particulares (Acompañada marcado “B”), la cual se contrató bajo la asesoría y recomendación del Productor de Seguros COVERPLUS, SOCIEDAD DE CORRETAJE, con el agente autorizado Nº. 03-6066, de la empresa accionada, y cuya Póliza de Seguro fue contratada por la empresa actora por un término de 12 meses, es decir, desde el día 09 de julio de 2001, hasta el día 09 de julio de 2002, con cobertura, amparo y valor a riesgos asumidos por A.M. CHEMICALS, C.A., en los términos y condiciones que en ella (Póliza) se señalan. Con lo cual, no promovió prueba capaz de enervar la acción intentada en su contra o destruir la presunción de veracidad que ampara los hechos alegados por el demandante en el libelo, por cuyos motivos los alegatos invocados en la demanda, quedan plenamente admitidos y se tienen por ciertos y verdaderos, cumpliéndose de esa manera en el caso concreto con el tercero de los requisitos mencionados para que se declare la confesión ficta del demandado y sus efectos. Así se decide.

   No obstante la declaratoria que antecede, se observa que en el libelo de la demanda que dio inicio al presente proceso se desprende que en el Petitum de la misma, se demanda el pago de la cantidad “…de Bs. La cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 21/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$ 8.853,21), cuyo equivalente al momento de redactar el presente libelo en moneda nacional (Bolívares), a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela, monta a la suma de DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 16.405.000,00); a la tasa de UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 1.853,00) por cada Dólar, por concepto de Honorarios Profesionales por las Diligencias Extrajudiciales practicadas, generados en virtud de las múltiples gestiones realizadas por ante la empresa aseguradora para materializar el pago amistoso de la indemnización a mi mandante, así como las realizadas por ante la Superintendencia de Seguros…”. Todo lo cual resulta improcedente acordar su pago al no ser esta la vía idónea y eficaz para obtener el pago de esos Honorarios Profesionales por las Diligencias Extrajudiciales practicadas por la representación judicial de la actora.

   En este sentido, se debe advertir, que si bien es cierto que en la presente causa resulta procedente el alegato de confesión ficta expuesto por la parte demandante, en virtud de que la parte demandada no dio contestación a la demanda, no promovió prueba que le favoreciera y siendo que la demanda aquí intentada encuentra amparo en lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil; también es cierto que el hecho de que no prospere el pago de los honorarios profesionales en los términos demandados, no constituye óbice para que no se declare -como se hizo- la confesión ficta de la parte demandada, toda vez que la petición principal de cumplimiento de contrato del accionante no va contra el derecho y está expresamente prevista en la Ley. Así se declara.

   Con relación a la solicitud de nulidad de la sentencia recurrida, expuesta por la abogada Nellitsa Juncal Rodríguez, co-apoderada de la parte demandada, en su escrito de informes presentado en esta Alzada, en virtud de considerar que la Juez a-quo procedió a dictar su decisión sin tomar en cuenta ninguno de los alegatos y/o defensas opuestas por su representada en su escrito de contestación a la demanda; se observa, que al presentar la empresa accionada -a través de su apoderada judicial G.S., el escrito de contestación a la demanda en forma extemporánea, quedó invertida la carga probatoria en contra de su representada, quien debió probar únicamente que las afirmaciones y los hechos alegados en la demanda por el actor son contrarios a la verdad, sin poder deducir excepciones, defensas o nuevos hechos que sólo podía alegar si hubiese contestado tempestivamente la demanda. De ahí que, la falta de pronunciamiento -sobre las defensas y excepciones opuestas de manera extemporáneas- por parte del a-quo no conlleve a la declaratoria de nulidad del fallo proferido por éste último.

   Sobre el punto, tuvo la oportunidad de pronunciarse el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 247 de fecha 18 de octubre de 2001, de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el juicio de Mariela de los Á.A.F. contra Promociones Juana, C.A., y otra, en el expediente N° 01394; cuando estableció:

   (Sic) “…(Omissis)…” …La norma transcrita, establece la llamada confesión ficta; figura del derecho procesal que se traduce en la admisión, por parte del accionado, de los hechos que sustentan la pretensión, y que se produce cuando éste no da contestación a la demanda, nada prueba en su favor y siempre y cuando la acción no sea contraria a derecho.

   En armonía con lo señalado ut supra, la doctrina en alusión a la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, señala:

   …Para que se consume o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requieren tres requisitos, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso

   . (Emilio Calvo Baca; Código de Procedimiento Civil de Venezuela, Pág., 47)…”

   Al respecto, el criterio de esta Sala de casación Social ha quedado reafirmado en fallo de fecha 14 de junio de 2000, cuando se apuntó:

   …En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación a la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión (…). Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva prueba alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aún en contra de la confesión. Ya el juzgador, no tiene por qué entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado…

   (…).

   Para que se consuma o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requieren tres requisitos a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso…” (…). (Fin de la cita textual).

   De otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 14 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrero Romero, expediente Nº. 03-0019; dejó establecido, con relación a la oportunidad en que puede oponerse el alegato de falta de cualidad, lo siguiente:

   (Sic) “…(Omissis)…” …En el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, existía la posibilidad de oponer la falta de cualidad de las partes como excepción de inadmisibilidad. En el Código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil…” (…). (Fin de la cita textual. (Subrayado de este Juzgado Superior).

   Ciertamente, el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente, dispone con relación a la oportunidad de oponer la falta de cualidad de las partes, lo siguiente:

   (Sic) Art.361.C.P.C. “. En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene el ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

   Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá hacer valer la falta de cualidad o falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiere propuesto como cuestiones previas.

   Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación” (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

   Por consiguiente, en consideración a la jurisprudencia y norma, antes transcrita, debe declararse improcedente el alegato de nulidad de sentencia -por falta de pronunciamiento- expuesto por la representación judicial de la empresa accionada, ZURICH SEGUROS, S.A., en su escrito de informes presentado ante esta Alzada. Así se declara.

   Con relación a otro de los alegatos expuesto por la abogada Nellitsa Juncal Rodríguez, co-apoderada de la parte demandada, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, y referido a que es ilegal la indexación de la cantidad demandada en pago, en virtud a que la condena fue impuesta en moneda extrajera; se observa que: No obstante considerar este Juzgador extemporáneo el alegato en cuestión, toda vez que el mismo ha debido hacerse en la oportunidad legal establecida para ello (Contestación de la demanda), se debe apuntar que ciertamente como se señala en la sentencia Nº. 377 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social 26 de abril de 2004, expediente Nº. AA60-S-2004-000047, y que fuera citada por la apoderada de la demandada en su escrito de informes, se establece:

   (Sic) “…(Omissis)…” …Ahora bien, el bolívar ha estado sujeto a un gran proceso inflacionario, no así el dólar estadounidense, moneda con la que fueron calculados los conceptos ordenados a pagar en el fallo recurrido, de manera que al considerar el juzgador que tal moneda ha perdido valor adquisitivo, está infringiendo una máxima de experiencia, como lo afirman los formalizantes, y en virtud de ello esta Sala declara la procedencia de la denuncia analizada.

   En virtud de que los hechos en el presente caso han sido soberanamente establecidos por el sentenciador del mérito, esta Sala dada la procedencia de la denuncia analizada, casa el presente fallo sin reenvío, confirmando la sentencia recurrida a excepción de lo dispuesto en el numeral quinto de la parte dispositiva del fallo, respecto a la indexación, y resuelve, como así se indicará en el dispositivo de esta sentencia que no procede el pedimento de acordar la corrección monetaria en este caso sobre las cantidades de dinero condenadas a pagar…” (…) (Fin de la cita textual).

   En tal sentido, y en consideración al texto jurisprudencial transcrito, en la presente causa se impone la revocatoria del particular “TERCERO” del fallo recurrido en apelación, con en efecto será dispuesto en la decisión que aquí se dicta. Así se declara.

   -V-

   -DISPOSITIVO-

   En consideración a los motivos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara LA CONFESIÓN FICTA DE LA PARTE DEMANDADA, sociedad mercantil ZURICH SEGUROS, S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cumplimiento de Contrato intentara la empresa mercantil ALFA M CHEMICALS, C.A., contra la sociedad mercantil ZURICH SEGUROS, S.A.; ambas partes plenamente identificadas en este fallo. En consecuencia, se condena a la empresa demandada a pagar a la empresa accionante la cantidad de US$ 104.650,00, o su equivalente en Bolívares a la tasa de cambio vigente para la oportunidad en que fuera suscrito el Contrato de Póliza de Seguro por las partes, es decir, a razón de Bs. 1.853,00, por cada Dólar, cuya sumatoria arroja la cantidad de Bs. 193.916.450,00; y que es la cantidad por la cual están asegurados los bienes amparados por la Póliza de Seguro Terrestre ya identificada, con el cálculo y aplicación del respectivo deducible, objeto de siniestro.

TERCERO

Se REVOCA el Particular “TERCERO” de la sentencia recurrida en apelación de fecha 13 de diciembre de 2006. En consecuencia, SE DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de indexación de la suma demandada en pago en el escrito libelar.

CUARTO

Como consecuencia del anterior particular, SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2007, por la abogada Nellitsa Juncal Rodríguez, co-apoderada de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2006, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

QUINTO

Se declara IMPROCEDENTE el pago por concepto de honorarios profesionales extrajudiciales, demandados en el escrito libelar.

SEXTO

Dada la naturaleza de la decisión que aquí se dicta, no se hace especial condenatoria en costas.

SÉPTIMO

En los términos anteriormente expuestos en este fallo, QUEDA REFORMADA la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2006, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial; la cual cursa a los folios 429 al 443, de la pieza 1era., del expediente.

OCTAVO

Se hace saber a las partes que le presente decisión es dictada dentro del lapso legal establecido para ello en el auto dictado por este Juzgado Superior en fecha 21 de mayo de 2007; el cual cursa al folio 02, de la 2da., pieza del presente expediente.

-VI-

-PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los nueve (09) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ,

C.D.A..

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

En la misma fecha, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

CDA/NBJ/Ernesto.

EXP. N° 7981.

TRES (03) PIEZAS; 26 PAGS.