IMPUTADOS: TOMAS JOHAN ALFARO SANCHEZ Y OMABER JAVIER ALEJOS BECERRA

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 5 de Febrero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-025973

ASUNTO : VP02-R-2013-001266

DECISION N° 035-14

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho AUER BARRETO COLON, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 43.480, actuando en su condición de defensor de los acusados T.J.A.S. y OMABER J.A.B., identificados en actas, en contra de la decisión N° 1194-13, dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual, se declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa antes mencionada, y quienes se encuentran incursos en la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos L.M.V.G., S.G.L.G. y del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa, en fecha 16-01-2014 se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Alzada en fecha 21 de enero de 2014, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS DEFENSORES

Se evidencia en actas, que el apelante interpuso su recurso conforme al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizó en los siguientes términos:

En el punto denominado “DE LA APELACION CONTRA LA DECISION QUE DECLARÓ SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA SOLICITADA, POR CAUSAR LA MISMA ESTADO DE INDEFENSION, CAUSÁNDOLOE A MIS DEFENDIDOS GRAVAMEN IRREPARABLE AL VULNERAR SU DERECHO A LA DEFENSA”, esgrimió, que en la celebración de la Audiencia Preliminar solicitó al respetado Juez de Control la Nulidad Absoluta, del Acta del procedimiento de Aprehensión, acta de investigación y como consecuencia la Acusación interpuesta por la respetada representación Fiscal

Señaló el recurrente, que solicitó al Tribunal el Control Judicial y sorpresivamente la representación fiscal, emitió el acto conclusivo faltando 10 o 12 días para la culminación de la etapa o fase de investigación, por lo que motivo que el Tribunal a-quo, declarara sin lugar la petición de control Judicial, por cuanto ya se encontraba el Escrito Acusatorio en el Tribunal.

Indicó que, la representación fiscal, dejó en estado de indefensión a sus defendidos, vale decir violentando Garantías Fundamentales y aun así emitió el acto conclusivo como lo es el Escrito Acusatorio, basado en violación del Debido Proceso y La Tutela Judicial efectiva. Por estas razones, la defensa solicitó la nulidad de acta de procedimiento de aprehensión, acta de investigación y como consecuencia la acusación. Citó un extracto de la decisión recurrida.

Expuso el apelante, que el respetado juzgador a-quo, no observó el estado de indefensión, en que quedaron sus defendidos, al negar la representación Fiscal, practicar o tomarles las declaraciones testimoniales de testigos presenciales que estuvieron presentes cuando fueron aprehendidos sus defendidos y que fueron solicitadas por la defensa en tiempo oportuno o hábil, igualmente al no permitir peritar y ver los videos de seguridad puestos a la orden por las presuntas víctimas. Con esta declaratoria sin lugar hecha por el Tribunal, convalidó el estado de indefensión, ocasionado por la representación fiscal. Permitiendo el Tribunal de Control o de garantías la violación de Garantías Fundamentales.

En el punto denominado “FUNDAMENTOS DE DERECHO”, expuso el recurrente, que la decisión que se recurre, causó un gravamen irreparable a sus defendidos, por cuanto se vulneró el Derecho Fundamental para ellos, como lo es el derecho a La Defensa, establecido en el artículo 49 ordinal 1°, es un derecho Inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, derecho este además contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 12, así como en el artículo 8, literal b del Pacto de San J.d.C.R., entre otros. Citó el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestó el recurrente, que es evidente, que la fase Preliminar cumple una función depurativa del proceso penal, por lo que el juez de Control en Audiencia Preliminar, debe precisar si la acusación reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento contra quien el Ministerio Público estima su culpabilidad y justamente la naturaleza penal de los hechos, su determinación precisa y detallada, constituye una de esas formalidades a verificar y en el presente caso tal requisito cumplido.

En el aparte denominado “PETITORIO “solicito que el recurso de apelación de auto, sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, y en consecuencia sea declarada la nulidad absoluta de la acusación, presentada por la representación Fiscal contra sus defendidos, por cuanto con la misma se vulneró de manera flagrante el derecho a la defensa de los mismos.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Las profesionales del Derecho, YANNIS C.D.P., M.C.A.U. y FLORYMHAR BECERRA CAMARGO, actuando con el carácter de Fiscal Duodécima del Ministerio Público con competencia en materia contra La Corrupción, y Fiscales Auxiliares Duodécimas del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Comenzaron los representantes del Ministerio Público, esbozando los hechos que originaron la presente causa y haciendo mención de los alegatos del recurrente y manifestaron que, ciertamente consta en las actuaciones de la investigación penal, que el referido abogado peticionaron una serie de diligencias de investigación penal, las cuales algunas fueron negadas. Ahora bien, sobre dicho planteamiento que es en el que fundamentalmente se ha esgrimido casi la totalidad del recurso de apelación ya que se alega indefensión, los cual á la vez constituyó el fundamento de las excepciones opuestas al escrito de acusación. Citaron los artículos 264 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indicaron los representantes del Ministerio Público, que en el presente caso la defensa alegó que la negativa de las practicas de dichas diligencias de investigación les causo indefensión a sus defendidos, no ejercieron dicho control jurisdiccional, así que no puede haber indefensión ya que dicho control jurisdiccional es un derecho, y en caso que no se ejerza no se puede hablar de indefensión, ya que el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal establece claramente y sin lugar a dudas, ni necesidad de muchas interpretaciones que el Ministerio Público puede negar la practicas de dichas diligencias, imponiendo sólo la obligación de hacerlo por escrito y de forma motivada para que la parte afectada pueda ejercer el control jurisdiccional sobre dicha negativa. Es por ello, que si los titulares del derecho al ejercicio del control jurisdiccional no lo ejercieron en la oportunidad legal respectiva, no pueden después pretender alegar que dicha situación les causo indefensión, cuando el propio Código Penal Adjetivo les establece la vía jurisdiccional para peticionar la revisión de dicha negativa a las practicas de diligencias de investigación penal por parte del Ministerio Público. Aunado, al hecho que dicha indefensión tampoco se perpetra en casos que no se ejerza dicho recurso, ya que en tal sentido dichas diligencias de investigación, se pueden promover por la defensa o imputado como medios probatorios para el juicio oral y público, es decir, que el Derecho a la Defensa no quedaría nugatorio

Loas recurrentes señalaron que, se puede evidenciar de los fundamentos del propio escrito de apelación que dichas diligencias de investigación penal se peticionaron y se negaron muchos antes de la formulación de la acusación. Otorgándose un tiempo prudencial para ejercer la defensa y en el presente caso se otorgó puesto que de la investigación tenían conocimiento con anterioridad de haberse incoado la acusación, cuando se les realizó el primer acto del proceso que fue la audiencia de presentación, desde dicha oportunidad quedaron constitucional y legalmente notificados de los hechos de la investigación penal. Es por ello que considero que la decisión del Juez Aquo, se encuentra ajustada a derecho respecto a la decisión dictada como argumento a la excepción opuesta por la defensa, ya que el ciudadano Juez tuvo a efectos videndi las actuaciones de la acusación en la cual pudo apreciar todo lo antes expuesto por esta representación fiscal, con relación al indicado punto de apelación.

Refirieron, que respecto a la inmotivación y contradicción de a motivación de la decisión impugnada por parte del juez aquo, Es preciso indicar, que la representación considera ajustada a derecho la admisión de la acusación en contra de los ciudadanos T.J.A.S. y OMABER JAVIER, A.B., ya que surgen de la investigación penal suficientes y serios elementos de convicción que comprometen fehacientemente su responsabilidad penal en los hechos objeto de la respectiva acusación.

En razón de lo expuesto, peticionó el Ministerio Público que sea declarado sin lugar el recurso de apelación incoado por el abogado AUER BARRETO COLÓN, actuando en el carácter de Abogados defensores de los ciudadanos T.J.A.S. y OMABER J.A.B., quienes se encuentran acusados por los delitos de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atribuidos como COAUTORES, y sea confirmada la decisión N° 1194-2013 dictada por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 2 de Noviembre de 2013 mediante la cual admite en su totalidad la acusación incoada en contra de los ciudadanos antes mencionados y declara sin lugar la excepciones opuestas por la defensa de los mismos.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizados tanto los argumentos esbozados por la defensa, en su escrito recursivo, como los expuestos por el Ministerio Público, en el escrito de contestación al mismo, los integrantes de esta Sala de Alzada, proceden a dilucidar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Observan quienes aquí deciden, que el único punto contenido en el recurso de apelación presentado por los Defensores, va dirigido a cuestionar, la decisión N° 1194-13, dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual, se declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, en tal sentido a los fines de resolver las pretensiones de las partes, resulta necesario traer a colación la decisión antes mencionada la cual realizó los siguientes pronunciamientos:

…Por todo lo antes expuesto este JUZGADO DÉCIMO ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procede a resolver: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA, como común denominador peticionada por la defensa técnica ABG. AUER BARRETO, ABG. E.F., C.P., ABG. C.O. Y LA DEFENSA PUBLICA N° 36 ABG. L.B., de los imputados: A.S.T.J., OMABER J.A.B., R.A.D.F., E.J.C.D., A.E.P. PARRA Y E.E.B.P.; por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el Còdigo Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la Republica. SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR el cambio de calificación, interpuesto por la defensa técnica ABG. AUER BARRETO, LA DEFENSA PUBLICA N° 36 ABG. L.B., de los imputados: A.S.T.J., OMABER J.A.B., R.A.D.F., por cuanto deviene improcedente en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 313 ordinal 4 del Còdigo Orgánico Procesal Penal. TERCERO: DECLARA SIN LUGAR la Excepción interpuesto por la defensa Privada ABG. C.O.; por cuanto para quien aquí decide el Escrito acusatorio cumplen con los requisitos de procedibilidad establecidos en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se Admite Totalmente la Acusación presentada por la Décima Segunda (12º) del Ministerio Público, ratificada en este acto por la Representante Fiscal, en contra de los acusados A.S.T.J., OMABER J.A.B., y R.A.D.F., por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el articulo 60 de la ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y los Ciudadanos L.M.V.G. Y S.G.L.G.; y en contra de los imputados E.J.C.D., A.E.P. PARRA Y E.E.B.P., por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la ley contra la Corrupción, atribuidos en la participación criminal de COMPLICES NECESARIOS, de conformidad con e articulo 84 numeral 4 ultimo aparte del Código Penal el ESTADO VENEZOLANO y los Ciudadanos L.M.V.G. Y S.G.L.G., el cual, a juicio de esta Juzgadora, se ajusta perfectamente con los hechos descritos por la Representación Fiscal y que se dan por transcritos en el presente acto, por cuanto los mismos cumplen con los requisitos establecidos en el Artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se admiten totalmente, por ser legales, pertinentes y necesarias, las pruebas ofrecidas por la Fiscalia Décima Segunda (12º) del Ministerio Público, ratificada en este acto por la Representante Fiscal, descritas en el Escrito Acusatorio, referidas a las Testimoniales de los Expertos, Funcionarios Actuantes y de los Testigos, así como las Pruebas Documentales, en toda y cada unas de sus partes, por considerar el Tribunal que las mismas fueron obtenidas de forma lícita, para producirse en el Juicio Oral y Público, conforme a lo previsto en los Artículos 181 y 183 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 313, Ordinal 9° Ejusdem. SEXTO: Se admiten totalmente, por ser legales, pertinentes y necesarias, las pruebas ofrecidas por las Defensas Privadas y Defensa Publica Nº 36, descritas en los Escritos de Contestación de la Acusación, referidas a las Testimoniales, así como las Pruebas Documentales, en toda y cada unas de sus partes, por considerar el Tribunal que las mismas fueron obtenidas de forma lícita, para producirse en el Juicio Oral y Público, conforme a lo previsto en los Artículos 181 y 183 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 313, Ordinal 9° Ejusdem. SEPTIMO: Se admite el Principio de Comunidad de Pruebas, acogido por las Defensas Privas y Defensa Publica, por considerar el Tribunal que las mismas fueron obtenidas de forma lícita, para producirse en el Juicio Oral y Público, conforme a lo previsto en los Artículos 181 y 183 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 313, Ordinal 9° Ejusdem. OCTAVO: Se ordena la Apertura al Juicio Oral y Público de la presente Causa seguida en contra de los acusados A.S.T.J., OMABER J.A.B., y R.A.D.F., por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el articulo 60 de la ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y los Ciudadanos L.M.V.G. Y S.G.L.G.; y en contra de los imputados E.J.C.D., A.E.P. PARRA Y E.E.B.P., por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la ley contra la Corrupción, atribuidos en la participación criminal de COMPLICES NECESARIOS, de conformidad con e articulo 84 numeral 4 ultimo aparte del Código Penal el ESTADO VENEZOLANO y los Ciudadanos L.M.V.G. Y S.G.L.G., acordándose por Secretaría, dictar el Auto de Apertura a Juicio, de conformidad con lo establecido en el Artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. NOVENO: Se Declara con lugar la solicitud de la Vindicta Publica con relación que se mantenga en contra de los imputados autos la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD; En consecuencia; SIN LUGAR LA SOLICITUD de que le sea decretada una Medida Menos gravosa solicitadas por las Defensas Técnicas de autos. DECIMA: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD SOBRESEIMIENTO solicitada por la Defensa Privada; por contrario imperio; en la presente Causa. DECIMO PRIMERO: Se emplaza a las partes para que en un plazo común de Cinco (5) días, concurran ante el Juez de Juicio que por distribución le corresponda conocer de la presente Causa. DECIMO SEGUNDO: Asimismo, se instruye a la Secretaria de este Tribunal para la remisión de las presentes actuaciones a la Oficina del Alguacilazgo para su posterior remisión al Juzgado de Juicio correspondiente. Se deja constancia que la presente acta fue leída por cada una de las partes intervinientes, quedando notificadas las mismas. ASI SE DECLARA

(subrayado y negrillas de la Alzada)

La defensa, presentó recurso de apelación, contra la decisión emanada del Juzgado de Control, al considerar que la misma violentó normas de rango constitucional y procedimental, por cuanto el Juzgador no tomó en cuenta que el Ministerio Público había negado la practica de las diligencias solicitadas al considerarlas innecesarias para la búsqueda de la verdad, circunstancias que en consideración del apelante revisten de nulidad el fallo.

Una vez, realizadas las anteriores consideraciones, y a los efectos de dar respuesta al planteamiento efectuado por la defensa en su escrito recursivo, los integrantes de esta Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor F.E.V.I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, págs 148-149, en la cual dejó sentado lo siguiente:

…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…

. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, la autora M.V.G., en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, pags 361-364, manifiesta lo siguiente:

Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.

…se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.

Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa

.

Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.

Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, dejó sentado lo siguiente:

…Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar, sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e intercepctaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Siendo ello así, a juicio de esta Sala, la Juez del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por el Ministerio Público, en la investigación seguida contra el ciudadano E.J.C.G., por la comisión del delito de Homicidio Intencional…

. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en sentencia de fecha 18 de Junio de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, apuntó este criterio:

No es obligación de la representación Fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que le exige la ley es precisamente, lo contrario, esto es, que se acredita la pertinencia y necesidad de las pruebas propuestas; en segundo término, porque en un régimen de libertad probatoria, como el que tiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento…

…Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo, está sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sea, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las misma son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a su juicio, las misma son ineficaces tanto para la exculpación como para la inculpación…

. (Las negrillas son de la Sala).

Considera esta Alzada de todo lo anterior, se deduce que el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto, concatenado con el contenido de los artículos 287 y 127 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas, que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación.

Estiman las integrantes de este Cuerpo Colegiado que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo todas las diligencias de investigación solicitadas por ella en la fase de investigación, y es por tal circunstancia que los representantes del ciudadano T.J.A.S. y OMABER J.A.B., identificados en actas, solicitan ante el Juez de Instancia en la Audiencia Preliminar, el control judicial, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que existía una limitación del ejercicio del derecho a la defensa.

Ahora bien, observan los integrantes de esta Alzada que en el caso analizado, el Juez Décimo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en razón, del control judicial, y la contestación y visto los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, en cuanto a que declaró sin lugar la solicitud de la defensa, en razón de que la vindicta pública, realizó las diligencias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, de conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y quienes en un eventual juicio oral y público esbozaran las solicitudes en torno a las pruebas que así creyeren convenientes, siendo este el momento estelar para su producción, contradicción y valoración, en tal sentido concluyen quienes aquí deciden, que tal pronunciamiento ejercido por la Jueza A-quo se evidencia que se encuentra ajustada a derecho, por cuanto, no existe violación al debido proceso, ni derecho a la defensa, tal como lo plantea el recurrente. Así Se Decide

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, consideran las integrantes de esta Alzada que lo ajustado a derecho, en el caso bajo estudio, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado AUER BARRETO COLON, actuando en su condición de defensor de los acusados T.J.A.S. y OMABER J.A.B., identificados en actas, en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 1194-13, dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual, se declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa antes mencionada, y quienes se encuentran incursos en la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos L.M.V.G., S.G.L.G. y del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto, no existe violación al debido proceso, ni derecho a la defensa, tal como lo plantea el recurrente Así se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado AUER BARRETO COLON, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 43.480, actuando en su condición de defensor de los acusados T.J.A.S., […] y OMABER J.A.B., […] contra la decisión Nº 1194-13, dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión N° 1194-13, dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual, se declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa antes mencionada, y quienes se encuentran incursos en la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos L.M.V.G., S.G.L.G. y del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto, no existe violación al debido proceso, ni derecho a la defensa, tal como lo plantea el recurrente. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.E.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZÁLEZ DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 035-14.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.E.M.S.

NEGR/jd

ASUNTO: VP02-R-2012-001266