Decisión nº 341 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 30 de Mayo de 2007

Recibido en esta Alzada el presente asunto por distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado mediante auto de fecha 30 de Marzo de 2007, contentivo de los Recursos de Apelación en ambos efectos, interpuestos en fecha 05 de marzo de 2007, por la abogada en ejercicio T.S.A., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora, y en fecha 08 de marzo del 2007 por la abogada en ejercicio E.M.S., en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada; en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Febrero de 2007 por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, mediante la cual se declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición formulada por la parte actora, en contra de la Empresa TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAL ORINOCO, C.A. (TTP ORINOCO, C.A.), (ambas partes supra identificadas), condenando a la referida empresa a cancelar la suma de Bs. 6.659.177,40, además de lo que resultase de la experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordeno realizar.

Previo avocamiento de la juez, se dicto auto por medio del cual conforme a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica del Trabajo, se fijo la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día 08 de Mayo de 2007, a las dos de la tarde (2:00 PM), oportunidad en la cuál se llevó a cabo procediéndose en dicho acto a diferir la lectura del dispositivo ora del fallo, para el quinto ( 5to.) día hábil siguiente a dicha fecha; correspondiendo su lectura para el día 15 de mayo de 2007, acto que se llevo efectivamente a cabo, tal como se resume en el acta que antecede.

En tal sentido, y habiendo este Tribunal Superior del Trabajo dictado el dispositivo oral en la presente causa, pasa a decidir el presente asunto encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 ejusdem, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad acordada por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de apelación en la presente causa, la representación judicial de la parte actora recurrente explico, que el caso de autos se inicio mediante una solicitud de calificación de despido, en virtud del despido injustificado del que fue objeto su representado, indicando en tal sentido, que practicada la notificación de la parte demandada en juicio, esta insistió en el despido y consigno en su oportunidad los montos que a su entender correspondían al ex trabajador, y fueron objetados conjuntamente con las reclamaciones pertinentes, lo cual derivo en consecuencia, que la causa de autos pasara directamente a juicio.

Seguidamente sostuvo, que una vez tramitada la causa por el Tribunal de Juicio, se procedió a la evacuación de las pruebas, y se ordeno la comparecencia de los testigos promovidos, quienes –según su decir- fueron contestes en declarar que el horario de trabajo del actor excedía más de trece (13) horas, así como también que su mandante prestaba sus servicios transportando el personal que labora en SIDOR, saliendo a laborar desde aproximadamente las cuatro de la mañana (4:00 AM) para acceder al autobús y preparar lo que correspondía al abastecimiento de la gasolina, aceite y demás servicios del vehículo que empleaba para realizar sus labores; y luego trasladar desde la Población de Upata hasta la Planta de SIDOR, a todo el personal del turno de las siete de la mañana (7:00 AM); debiendo posteriormente trasladar el personal que salía en el turno de las siete de la mañana (7:00 AM) de la Planta de SIDOR hasta la población de Upata; afirmando en consecuencia dicha representación judicial, que siendo o iniciando su jornada aproximadamente desde las nueve de la mañana ( 9:00 AM), solo quedaba libre de sus labores hasta aproximadamente “ las doce o doce y veinte del mediodía”, oportunidad en la que recibía nuevamente el autobús, para hacer el recorrido antes señalado, ello a fin de trasladar desde la Población de Upata al personal que laboraba en la Planta de SIDOR en el turno de las tres (3:00 PM), y recoger a su vez, el personal que venía saliendo desde la Planta, para trasladarlo hasta la Población de Upata, donde llegaba aproximadamente a las cinco de la tarde (5:00 PM).

En este mismo orden de ideas indico, que posteriormente su representado debía trasladar desde la Población de Upata hasta la planta de SIDOR aproximadamente a las ocho de la noche (8:00 PM) al personal que laboraba en el turno de las once de la noche (11:00 PM), para así a su vez, trasladar el personal que venia saliendo de turno hasta la Población de Upata y entregar de manera inmediata el autobús; actividades todas éstas, que –afirma- le consumían conforme a la deposición de los testigos un lapso de tiempo de más de trece (13) horas diarias de servicio, arguyendo al respecto, que la prestación de servicios de su representado, se trataba de una jornada interdiaria que correspondía a un día si y un día no de labores, independientemente del día que correspondiera, lo cual –a su entender- generaba a favor del ex trabajador un tiempo extra diario de determinada cantidad de horas; situación que aunada al hecho de que la jornada de trabajo desarrollada por su representado constituía una jornada “extenuante” por el poco tiempo de descanso existente entre una jornada y otra, le conllevaron a afirmar que su defendido nunca pudo tener un descanso continuo.

De tal forma adujo, que en virtud de los argumentos antes expuestos, se generó a favor del accionante de autos un determinado conjunto de beneficios extraordinarios, entre los cuáles mencionó, horas extras, bono nocturno, domingos trabajados y días libres compensatorios; montos estos que –según sus dichos- no fueron cancelados íntegramente al actor, dado que si bien es cierto obtuvo el pago de algunas horas extras generadas durante su relación laboral, la empresa quedó pendiente de cancelarle el resto de las horas extras y demás conceptos efectivamente trabajados por su representado.

Seguidamente, alego que ante la situación anteriormente expuesta, se genero a favor de su representado un reclamo, que –a su entender- se ve traducido “en un monto superior al momento de hacer el cálculo del salario para determinar las indemnizaciones derivadas del despido y declarar la terminación de la relación laboral”; arguyendo en tal sentido, que la sentencia emitida por el Tribunal de Juicio, expresa conforme al contenido de las actas del expediente, la admisión de algunos hechos, como la fecha de inicio de la relación laboral, la fecha de terminación de la misma, la existencia del despido y la ausencia de causa justificada para proceder al mismo, mas sin embargo, considero ante esta alzada, que en el caso de autos el punto controvertido está circunscrito solo a la determinación del salario realmente devengado por el trabajador y los conceptos laborales que le corresponden con ocasión a la culminación del vínculo laboral, todo con fundamento a la no inclusión y reclamación de ciertos conceptos que no le fueron cancelados en su oportunidad.

Así pues, indico, que dentro de las reclamaciones efectuadas por su defendido, se encuentra el pago de las horas extras, jornada nocturna, día libre compensatorio, diferencia en cuanto al bono vacacional y vacaciones canceladas, así como también la reclamación por concepto del monto derivado del preaviso omitido; el cual –según su decir- no solo fue omitido por el patrono, sino también por el sentenciador de juicio, dado que no hizo pronunciamiento alguno en cuanto a este respecto en la sentencia apelada.

En este mismo orden de ideas adujo, que la Ley es clara cuando explica “que al momento de la terminación de la relación laboral el patrono puede pedirle al trabajador que no labore el preaviso pero tendrá que pagárselo y sus efectos se extinguen hasta el momento en que se vence el lapso del preaviso” (sic); argumentando en tal sentido, que en el caso de autos, el Tribunal A-quo pretende una reformulación de las cantidades reclamadas realizando unos cálculos, incurriendo –a juicio del recurrente- en omisión en cuanto al preaviso omitido y en cuanto al monto correspondiente por concepto de horas extras; señalando además, que la juez –a su entender – incurre en una errónea apreciación de ciertos elementos consignados en el expediente, especialmente, en el caso de los recibos de pago, los cuales a pesar de haber sido consignados por la empresa y contener el monto de los pagos que se efectuaban al trabajador, no contenían el pago íntegro de las horas extras causadas e inclusive los domingos laborados y los pagos nocturnos, dado que al trabajador “nunca le eran canceladas todas las horas extras que generaba su jornada de trabajo entre otros conceptos”; razón por la cuál el pago efectuado por la empresa no se correspondía con el monto real que debía ser cancelado al trabajador.

Como consecuencia de los argumentos antes expuestos, considero que la Juez del Tribunal A-quo incurrió en error en su sentencia al dejar por sentado, que al no ser desconocidos los recibos de pago consignados por la Empresa, lo que se cancelaba al trabajador era lo que realmente se le adeudaba; argumentación esta que rechazó en nombre de su defendido, por considerar que los recibos de pago, simplemente demuestran el monto de las cantidades que fueron canceladas al actor, más no demuestran –a su decir- que las cantidades contenidas en los recibos, fuesen las únicas cantidades que se adeudaran al trabajador; por lo que en consecuencia de ello, mal pudo haber inferido la recurrida que la mera existencia de un recibo de pago, solo demuestra el pago de la totalidad de lo cancelado por el patrono a un trabajador, más no los conceptos que realmente se le adeudan.

De igual modo, arguyo la comisión de un “grave error” por parte del Tribunal A-quo en cuanto a la determinación del Salario Integral, toda vez, que afirma, que cuando el Tribunal de Primera Instancia realiza el cálculo del salario integral indica como resultado un monto diario que refleja una disparidad con respecto al monto que reconoce la empresa, razón por la cual manifestó categóricamente, que “el Tribunal no podía en modo alguno acordar un monto hasta más bajo del que reconoció la empresa” (sic); arguyendo en este mismo sentido, la existencia de un error en la sentencia del Tribunal A-quo, relativa a la realización del cálculo de las Indemnizaciones que corresponden a su representado, en base a los cuatro últimos recibos de pago consignados por la empresa; dado que se encuentra evidentemente demostrado en autos, que el trabajador tenía un horario que no es reconocido por la Empresa y que genero a su favor determinados beneficios que nunca le fueron cancelados; situación ésta que aunada inclusive a la omisión pronunciamiento en que incurrió la recurrida, en cuanto al pago del preaviso omitido demuestran lo vicios cometidos por la jueza en su sentencia.

Finalmente, explico, que al contrastar la jornada de trabajo laborada por el trabajador “y demostrada en autos” con el número de horas que trabajaba diariamente y el número de horas que legal y constitucionalmente le correspondían trabajar, claramente se puede inferir el número de horas extras que día a día laboro el trabajador; para extraer de dichos cálculos el monto de las horas extras trabajadas y cancelar las consecuentes diferencias que de ellas se derivan; siendo éstas pues las razones que fundamentan su oposición a los montos condenados.

Por su parte, la representación judicial de la demandada empresa, en la oportunidad de exponer sus defensas, indico que controvertido en la presente causa, se basa fundamentalmente en el salario devengado por el trabajador, en virtud de haber sido plenamente admitida en la contestación a la demanda, su fecha de ingreso y egreso, así como el despido injustificado del cuál fue objeto.

Así pues, alego, que la parte actora en su libelo de demanda aduce que su representado devengaba un salario básico diario de Bs. 32.662,00; mientras que su defendida alega en la contestación de la demanda, que el salario básico diario del ex trabajador era la suma de Bs. 23.000,00; indicando al respecto, que la juez erróneamente estableció en su sentencia un salario básico de Bs. 28.944,00, salario este, que aduce no saber como fue determinado por la jueza, más aún si se toma en consideración que la juez admitió las pruebas aportadas por su representada y otorgo pleno valor probatorio a los recibos de pago consignados en autos, de los cuales se demuestra en forma indudable, que el salario básico diario del trabajador era la suma de Bs. 23.000,00.

En este mismo orden de ideas adujo dicha representación judicial, que de la Convención Colectiva de Trabajo cursante en autos se evidencia, que el salario tabulador básico del actor era la suma de Bs. 23.000,00, desprendiéndose además de la misma Convención Colectiva de Trabajo, que para el pago de las utilidades y las vacaciones debía ser tomado en cuenta el salario básico; razones estas que le permitieron afirmar, que al estar el salario básico mal determinado o erróneamente calculado, debe existir “obviamente” un error tanto en el cálculo de la incidencia de las utilidades como en el cálculo de las vacaciones, todo lo cuál, trae como consecuencia que todos los conceptos discriminados en la sentencia estén mal calculados.

Igualmente, arguyo que cuando la sentenciadora del Tribunal A-quo, toma el salario normal computando el salario devengado en el último mes, utiliza un salario “que creo se debió a una mala sumatoria de los montos”(sic), ya que –según su decir- si se toman en cuenta todo lo que el trabajador devengo en el ultimo mes de labores, se obtiene la suma de Bs. 856.152,45, cantidad esta que al ser dividida entre 28 días “en virtud de que el trabajador recibía su remuneración en forma semanal y no quincenal”, arroja el salario promedio devengado por el actor, en la cantidad de Bs.30.576,87; cantidad esta a la cual, debió serle adicionado lo correspondiente a la alícuota de utilidades y a la alícuota de vacaciones, a fin de obtener como resultado el salario integral del actor al último mes de la prestación de servicios en la cantidad de Bs. 29.481,15, que asevero la recurrente, debió ser considerada y/o empleada por la jueza a-quo, a los efectos del cálculo de las Indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; en lugar del salario establecido en la sentencia apelada.

De igual manera la parte demandada recurrente alego como vicio de la sentencia, el error en que de la recurrida al establecer a los fines del concepto Utilidades Fraccionadas una cantidad superior a la que realmente le corresponde al actor, sosteniendo al respecto, que al tomarse en cuenta lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo aplicable, le correspondía al accionante de autos la cantidad de 80 días de Utilidades por año, lo cual arroja una fracción de 6, 66 días por mes completo laborado, por lo que al haber laborado el actor en su ultimo año de prestación de servicio solamente el mes de enero completo, se le debe calcular la fracción a razón de 6, 6, en lugar de la cantidad establecida en el fallo recurrido.

Asimismo manifestó, que cuando la juez a-quo calculó los salarios caídos a los efectos del pago al trabajador, lo hace computando el período de tiempo transcurrido desde la fecha del despido del trabajador hasta la oportunidad de la persistencia del despido, lo cual –a su entender- es contrario a la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual “ordena que los salarios caídos se computen desde la fecha de notificación del demandado hasta la fecha de la persistencia del despido”(sic).

En este mismo orden de ideas, alegó que la juez a-quo incurrió en violación de la doctrina reiterada del M.T. deJ., al hacer caso omiso a la sentencia emitida por la Sala de Casación Social del M.T., que determinó que en el caso de los juicios ventilados bajo el nuevo ordenamiento procesal laboral, la indexación judicial debe establecerse a partir de la fecha del mandamiento de ejecución hasta la materialización del mismo, claro esta “en caso de que no halla cumplimiento voluntario de la sentencia.

Como último argumento de sus defensas, adujo que la juez A-quo incurrió en error al ordenar cancelar la prestación de antigüedad, conforme al último salario devengado por el trabajador, violando con ello de manera tajante la disposición legal contenida en el Parágrafo Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que explica: “que el salario a ser utilizado para dicho calculo es el devengado por el trabajador mes a mes correspondiente” (sic), aunando a tales comentarios, que la juez en su sentencia, luego de ordenar los montos condenados a pagar, obvio ordenar el descuento de las cantidades consignadas de manera previa por su defendida; razones todas estas, por las cuales solicito la revocatoria de la decisión en todas y cada una de sus partes.

Por otro lado y en cuanto a la exposición de la contraparte, señalo que la misma pretende con sus alegatos subvertir un juicio de Calificación de Despido en un procedimiento ordinario, alegando hechos nuevos no justificados en el libelo de la demanda, los cuales –según su decir- ponen a la demandada empresa en estado de indefensión, toda vez que aduce, que al darse la contestación de la demanda en base a los fundamentos esgrimido en el libelo de demanda, se alegan nuevos hechos como horas extraordinarias, días feriados y otros, que quedan fuera de las defensas opuestas por su representada.

Así pues, manifestó la existencia de un desconocimiento de la contraparte en cuanto a que la jornada del accionante era una jornada que se encontraba fuera de los limites de la jornada ordinaria, toda vez, que se trataba de un trabajador de transporte terrestre, cuyo régimen de servicios se encuentra contemplado en las disposiciones establecidas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el régimen especial contemplado en los artículos 327 al 329 ejusdem, dada la actividad realizada por el actor como transporte terrestre, invocando a tal respecto y como fundamento de sus defensas, la sentencia del 22 de marzo de 2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, Caso: AERO EXPRESOS EJECUTIVOS, según la cual estableció “que la jornada de transporte terrestre es una jornada que esta situada en un régimen laboral diferente, por lo que puede ser de hasta once horas con una hora de descanso entre jornada y jornada” (sic), situación ésta –que afirma- es aplicable al caso que nos ocupa.

Finalmente, rechazo los argumentos expuestos por la parte actora, en cuanto al pago de preaviso omitido, y en consecuencia, invoco la existencia de reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la imposibilidad e improcedencia de reclamar el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo con las Indemnizaciones contenidas en el artículo 125 ejusdem, por contener dichos conceptos supuestos de hecho totalmente diferentes, indicando a tal respecto, que la aplicación del artículo 104 ejusdem corresponde a los trabajadores que no tienen estabilidad laboral, mientras que la aplicación del artículo 125 de la misma Ley corresponde a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral; por lo que mal puede la parte demandante, pretender reclamar ambas indemnizaciones a su favor.

Llegada la oportunidad otorgada por esta Alzada a las partes intervinientes para el ejercicio de su derecho a replica y contrarréplica, ambas partes hicieron uso del mismo, y a tal efecto, la representación actoral reitero que Tribunal sentenciador yerro en su apreciación al pretender tomar como base para el cálculo de las prestaciones sociales los cuatro últimos recibos de pago, muy a pesar, de haberse ventilado en juicio, la existencia de otros conceptos y otras indemnizaciones que se debían haber cancelado al trabajador y que no se encontraban inmersas dentro de dichos recibos de pago; explicando además, que la reclamación interpuesta por su defendido está referida a que los efectos del preaviso no pueden ser excluidos del computo para el calculo de las Prestaciones Sociales del actor, aclarando en tal sentido, que nunca ha pretendido el pago conjunto del preaviso previsto en el artículo 104 y 125 de la Ley, sino la aplicación de los efectos del preaviso omitido en lo que respecta al computo de los conceptos laborales que corresponden a su representado.

Asimismo, difirió la representación judicial actoral, en considerar que el Tribunal Supremo haya dictado decisión contraria a la ultima parte del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto con dicho criterio, se estaría atentado –a su decir- en contra del principio de progresividad de los derechos laborales de los trabajadores, lo cual “seria desaplicable por mandato constitucional si existiera”; argumentando además que la Ley sobre la materia, simplemente prevé que se estime la corrección monetaria en base a la ejecución “y por eso se supone que en ejecución yo vengo con una sentencia que tiene un monto de tantos con una experticia complementaria del fallo que forma parte de ese fallo, me da un monto de tantos , y en consecuencia surge a mi favor una fracción de tiempo posterior a los montos que me quedaron firmes que esta quedando en el aire y la Ley me manda a que también allí me sea aplicada la corrección monetaria”.

Por ultimo, arguyo desconocer la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la Empresa AERO EXPRESOS EJECUTIVOS alegada por la contraparte, pero no obstante alego, que de ser tal cual como lo alega la parte actora, resultaría indebido que se haga similitud con la jornada desarrollada por los vigilantes, quienes –según su decir- tienen una jornada laboral que resulta poco activa si se compara con once horas de labor frente a un volante.

Por su parte, la representación judicial de la Empresa demandada recurrente, en el ejercicio de su derecho de contrarreplica, rechazo que su defendida debiera cancelar monto alguno al actor por concepto de Horas Extraordinarias, por cuanto –según su decir- conforme se evidencia de los recibos de pago consignados en autos, las horas que realmente se devengaron, fueron debidamente canceladas al trabajador en su oportunidad, conjuntamente con los bonos nocturnos correspondientes; argumentando además respecto a la reclamación del preaviso, que el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, se corresponde a un régimen diferente al contenido en el artículo 125 ejusdem, por lo que en modo alguno pueden ser reclamados de manera conjunta.

IV

DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

Planteados de la forma que anteceden los argumentos esgrimidos por ambas partes como fundamento de sus recursos de apelación, corresponde a esta Alzada proceder a su analisis a los fines de establecer su procedencia o no; siendo oportuno iniciar dicho estudio, atendiendo a las denuncias expuestas por la representación judicial de la parte actora recurrente, quien señalo como primer vicio del fallo recurrido, que la jueza aquo, yerro en su sentencia merito al no emitir pronunciamiento alguno respecto de la procedencia de las reclamaciones efectuadas por su defendido, relativo al pago de las horas extras generadas a su favor, afirmando en tal sentido, que la Jueza no consideró que las deposiciones formuladas por los testigos promovidos en la fase de juicio por su representado, demostraron que el ciudadano J.A., prestó sus servicios a la empresa demandada como transportista de personal, laborando una jornada que excedía las trece (13) horas diarias de servicio, lo cual –a su entender- generó a favor del ex trabajador una determinada cantidad de horas extras diarias nocturnas, entre otros conceptos, que nunca le fueron cancelados por el patrono, y que tampoco fueron considerados por éste a los efectos de la determinación del salario normal e integral empleado para calcular las cantidades consignadas en la oportunidad de persistir en el despido de su representado, lo cuál, afirma incrementa el salario a “un monto superior”, generando en consecuencia una diferencia respecto de los conceptos consignados en autos a favor de su mandante.

En este mismo orden de ideas, observa quien suscribe, que la representación judicial del actor adujo, que la recurrida incurrió en una errónea apreciación de los recibos de pago cursantes a los autos, al dejar por sentado que al no ser desconocidos los recibos de pago consignados por la Empresa, quedaba demostrado que las horas extras, días compensatorios y domingos trabajados indicados en dichos recibos de pago era lo que realmente se le adeudaba, toda vez, que –a juicio del recurrente- tales recibos de pago simplemente demuestran el monto de las cantidades que fueron canceladas al actor, más no demuestran que las cantidades en ellos contenidas, fuesen las únicas sumas que se le adeudaran al trabajador, mas aun, si consideramos que a su mandante “nunca le eran canceladas todas las horas extras que generaba su jornada de trabajo entre otros conceptos”.

Ante tales delaciones observa quien suscribe el presente fallo, que la Jueza de la recurrida en la oportunidad de valorar los recibos de pago y las deposiciones de los testigos en referencia, ciertamente estableció por una parte, que la Empresa demandada cancelo al actor las horas extras y demás conceptos reclamados, mientras que por la otra, estableció como un hecho demostrado, que la jornada de trabajo del accionante era interdiaria y con una duración de trece (13) horas y veinte (20) minutos; pudiendo además constatar al respecto esta sentenciadora, que la jueza de primera instancia se limito a indicar en su sentencia que el pago de tales conceptos fueron cancelados por el patrono en su oportunidad, así como que en el caso muy particular de las horas extras, estas debían ser consideradas como parte integrante del salario normal e integral, dado que –a juicio del aquo- las mismas fueron devengadas por el actor con carácter de regularidad y permanencia.

Ahora bien, para decidir al respecto esta Alzada observa lo siguiente:

Tal como se desprende del escrito de solicitud de calificacion de despido que dio inicio a la presente incidencia, la representacion judicial del actor manifestó que el ciudadano J.A. empezó a prestar sus servicios personales desempeñando funciones como Chofer de unidades de transporte interurbano para la empresa accionada TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAL ORINOCO, C.A., hecho este, que quedo expresamente admitido por la representación judicial de la empresa accionada en la contestación a la demanda, y por la jueza de la recurrida en la sentencia bajo análisis; situación que indudablemente amerita transcribir parcialmente el contenido del criterio jurisprudencial acogido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir del Caso J.V. Villalba Vs. A.E. Aeroexpresos Ejecutivos, C.A., de fecha 22 de marzo del 2006, con Ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero, en la cuál se estableció lo siguiente:

(…) Ahora bien, tal y como lo expone la parte recurrente, observa la Sala que el actor fue un trabajador de transporte terrestre, y por la naturaleza de los servicios ejercidos por este a la empresa demandada, es evidente que se encuentra sujeto a las previsiones del régimen especial contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, que ampara a estos trabajadores.

Los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen con respecto a la jornada de trabajo en el transporte terrestre, de conductores y trabajadores que presten servicios en vehículos de trasporte urbano o interurbano, que preferentemente se establecerá en la convención colectiva de trabajo o por resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones; y en el caso en concreto, ante el vacío de tales normativas, que regulen de forma alguna la duración de la jornada ordinaria que deben cumplir los trabajadores del transporte, y en especifico, los de la hoy empresa demandada, es necesario aplicar el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que excluye de las limitaciones establecidas en la duración de la jornada de trabajo, previstas en el artículo 195 y siguientes ibidem, entre otros, a : Artículo 198: (…)

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a su jornada.

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, aun descanso mímino de una (1) hora.

Asimismo, establece la norma in comento, que dichos trabajadores no podrán permanecer mas de once (11) horas diarias en su trabajo, teniendo derecho de igual forma, dentro de dicha jornada, a un descanso mínimo de una hora.

Es así como considera la Sala que, la materia de transporte terrestre es una actividad fundamental para el desarrollo nacional, y dadas las características particulares de condición, tiempo, modo y lugar en que se desarrolla esta actividad en el país, obliga la aplicación de la legislación interna que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral, y no en base a ocho (08) horas diarias como lo solicito el accionante y estableció el sentenciador de la recurrida.

Como consecuencia de lo antes expuesto, al haber el sentenciador de la recurrida confirmado los hechos sin percatarse de la existencia de un régimen especial, violentó el orden público laboral, específicamente las normas contenidas en los artículos 198, 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la que resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación. (…)

.Negrillas de esta Alzada. Jurisprudencia Ramírez & Garay, Marzo 2006, Tomo CCXXXI, Paginas de la 744 al 747.

En estricta aplicación del criterio jurisprudencial supra transcrito al caso sub examine, resulta evidente para quien suscribe, que la jornada de trabajo desarrollada por el ciudadano J.A. para la Empresa Transporte Terrestre de Personal Orinoco, C.A, se encontraba fuera de los limites de la jornada ordinaria de trabajo, conforme a lo contemplado en las disposiciones establecidas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el régimen especial contemplado en los artículos 327 al 329 ejusdem, toda vez, que el actor de autos era un trabajador de transporte terrestre que desempeñaba para la empresa accionada labores como Chofer de transporte interurbano, actividad esta que -tal como estableció la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir del fallo en referencia- por reunir una serie de características especiales de tiempo, modo y lugar para su desarrollo “ obliga la aplicación de la legislación interna que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral, y no en base a ocho (08) horas diarias”, todo lo cual, permite de igual modo concluir a quien suscribe, que la jornada laboral de los trabajadores del transporte terrestre como el de autos, es una jornada especial cuyo limite máximo de duración es de Once 11 horas, en lugar de ocho 8 horas. ASI SE ESTABLECE. Negrillas de esta Alzada

Efectuada las precisiones anteriormente expuestas, observa quien suscribe la presente decisión, que la representación judicial del actor pretende la cancelación de una serie de horas extras nocturnas con su respectivo recargo y sus bonos nocturnos, aduciendo que tales conceptos le asisten en derecho por haber sido generados a su favor en exceso al limite legal de treinta y cinco (35) horas semanales, establecido en el articulo 90 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela para la jornada nocturna, pues nótese, que en su escrito cursante del folio 154 al 162 del expediente, dicha representación judicial tomo como referencia para el calculo de las mismas, el total de 7 horas extras semanales en exceso aplicable a aquellas semanas en que afirma haber laborado durante 3 días; y un total de 21 horas extras semanales en exceso aplicable a aquellas semanas en que afirma haber laborado durante 4 días.

Así pues, es posible afirmar que la representación judicial de la parte actora al formular parte de su oposición a las cantidades consignadas por la Empresa demandada en tales pretensiones, no tomo en consideración que las actividades de Chofer de Transporte desarrolladas por el ciudadano J.A. revisten un carácter o naturaleza tan especial, que lo excluía de la aplicación de los limites establecidos para la jornada de trabajo ordinaria, pues se trata de una actividad sujeta una serie de condiciones especiales o excepcionales para su normal desarrollo, entre ellas la duración de la jornada de trabajo, y que al ser considerada como jornada especial tenía a su vez un limite máximo de duración de Once (11) horas diarias, situación ésta que –a modo de ver de esta Alzada- no fue objeto de análisis por dicha representación judicial al momento de formular su reclamo, pues tal como se desprende de autos, el actor fundamento su reclamo por horas extras, manifestando haber laborado en exceso al limite legal –que a su juicio le correspondía- de treinta y cinco (35) horas semanales para la jornada nocturna establecido en el articulo 90 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela; régimen legal éste que conforme a los argumentos antes expuestos, no le corresponde y en consecuencia hace del todo improcedente la reclamación de las horas extras. ASI SE ESTABLECE.

Como consecuencia de los razonamientos antes descritos, resulta forzoso para esta Alzada compartir el criterio de valoración esgrimido por la Jueza de Primera Instancia en el fallo recurrido, respecto de los recibos de pago consignados a los autos y las deposiciones rendidas por los testigos en la oportunidad legal correspondiente, toda vez, que si bien es cierto, quedo demostrado a través de dichas testimoniales que el actor de autos prestó sus servicios de manera interdiaria durante Trece (13) horas y Veinte (20) minutos, mal podía pretender el actor que la recurrida inferiese de tal circunstancia la procedencia de las horas extras reclamadas, pues tal como se ha expuesto a lo largo del presente capítulo, las labores desarrolladas por el ciudadano J.A. estaban sometidas a una jornada especial por estar circunscritas a la actividad de transporte terrestre cuya duración máxima es de once (11) horas diarias, lo cuál, trae como consecuencia lógica la inaplicabilidad de la normas legales y constitucionales invocadas por el actor como fundamento para establecer las horas extras reclamadas, esto es, el limite de treinta y cinco (35) horas semanales para la jornada nocturna, equivalente a un limite diario de seis (06) horas de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

En atención a los señalamientos supra expuestos, resultaría imposible pensar que el ciudadano J.A. tenia una jornada nocturna durante la cuál ejercía funciones como transportista, en virtud de la cuál solo podía laborar como máximo un total de 35 horas semanales como jornada ordinaria, y como consecuencia de ello pretender reclamar como “horas extras” todo el servicio prestado en exceso de esas 35 horas semanales (7 horas para las semanas en que laboraba 3 días y 21 horas para aquellas semanas en que laboraba 4 días), pues al estar amparado accionante por una jornada especial de 11 horas, solo podían generarse horas extras a favor de éste, en aquellos casos que hubiere laborado en demasía a su jornada de 11 horas diarias, naciendo solo así la obligación del patrono de cancelar tales horas extras, situación que pudo evidenciar esta Superioridad tuvo lugar en el presente caso, pues consta en los recibos de pagos cursantes en el expediente, que aquellas horas extras que fueron laboradas en exceso a la jornada especial de once (11) horas diarias aplicable al caso que ocupa nuestra atención, fueron debidamente canceladas por el patrono semanalmente de manera indistinta bajo las denominaciones “Servicios Extras”, “ Serv. Extra Urbano”, o “ H. Sobre Tiempo Diurno” ubicadas en las asignaciones a cancelar de cada listín de pago; argumentaciones que indudablemente conllevan a esta Alzada a desestimar los argumentos esbozados por la representación judicial del actor como primer vicio del fallo recurrido. ASI SE DECIDE.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar a analizar la segundo vicio del fallo recurrido que fue denunciado por la representación judicial de la parte actora recurrente, referido a la ausencia de pronunciamiento en que incurrió la Jueza de primera instancia respecto de las reclamaciones formuladas por su representado en relación a los conceptos y cantidades reclamadas en su escrito de impugnación a las sumas consignadas por la Empresa accionada por concepto de prestaciones y demás conceptos laborales.

En este sentido, y luego de efectuar una revisión exhaustiva del escrito cursante del folio 154 al 162 del expediente, pudo constatar esta Alzada que efectivamente la representación judicial de la parte actora especifico una serie de montos o conceptos que –a su juicio- no fueron tomados en consideración por la Empresa demandada en la oportunidad de consignar a favor del actor sus prestaciones y demás conceptos laborales, como consecuencia de persistir en el despido del actor, entre los cuáles señalo: a) recargo de salario por jornada nocturna; b) días de descanso compensatorio generados por haber laborado 31 días domingos; c) recargo del día domingo laborado como jornada extraordinaria; d) recargo del día domingo laborado como jornada nocturna; e) diferencia en cuanto al bono vacacional y vacaciones canceladas; y f) la inclusión de los efectos del preaviso omitido en el calculo o determinación de las sumas consignadas por la Empresa por concepto de bono vacacional, vacaciones, utilidades y antigüedad; indicando en tal sentido la parte accionante, que tales pretensiones además de evidenciar la insuficiencia de las cantidades consignadas por el patrono, demuestran que aun está pendiente la cancelación de algunos conceptos derivados de la relación laboral.

Así pues, resulta evidente que al haber la representación judicial del actor incorporado al controvertido de la presente incidencia, por una parte, el reclamo de cuatro conceptos –que a su decir- no fueron consignados con las prestaciones sociales del trabajador, y por la otra, al haber esgrimido una serie de aspectos de derecho ( impugnación de las bases salariales para calcular el bono vacacional y las vacaciones, y la inclusión de los efectos del preaviso omitido en los montos consignados a favor del actor) que directamente podrían devenir –en caso de ser procedentes- en una diferencia adicional a favor del actor, respecto de las sumas consignadas por la Empresa accionada en la oportunidad de persistir en el despido del actor; inexorablemente obligaba -en opinión de quien suscribe- a la Juez a-quo a emitir pronunciamiento de fondo respecto de tales impugnaciones así como también de la procedencia o no de los conceptos especificados por la parte actora en su escrito cursante del folio 154 al 162 del expediente, lo cuál, tal como pudo ser constatado por esta Superioridad no fue desarrollado por la jueza en su sentencia de mérito; resultando indefectible para esta Alzada declarar procedente la segunda denuncia delatada por la parte actora recurrente como fundamento de su recurso de apelación. ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, resulta innecesario para quien suscribe entrar al análisis del resto de los aspectos denunciados por la parte actora recurrente, y en consecuencia se procede a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del actor, y así será establecido en el dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE.

En este estado corresponde a esta Alzada entrar al análisis de las denuncias formuladas por la representación judicial de la Empresa accionada como vicio del fallo recurrido, siendo imperativo para quien suscribe, comenzar el presente análisis atendiendo a la denuncia formulada por dicha representación judicial relativa a la errónea aplicación en que incurrió la jueza a-quo al condenar la indexación judicial o corrección monetaria desde el momento de la admisión de la demanda hasta la oportunidad de la insistencia en el despido, toda vez, que conforme a los reiterados criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia “la indexación judicial debe establecerse a partir de la fecha del mandamiento de ejecución hasta la materialización del mismo, claro esta en caso de que no halla cumplimiento voluntario de la sentencia; argumento éste que fue rechazado categóricamente por la representación judicial del actor aduciendo que con dicho criterio, se estaría atentado –a su decir- en contra del principio de progresividad de los derechos laborales de los trabajadores, lo cual “seria desaplicable por mandato constitucional si existiera”.

A tal respecto, es preciso destacar, que se desprende al folio 181 del expediente, que la jueza del a-quo al establecer la forma en que debería ser calculada la indexación judicial de las sumas condenadas indicó lo siguiente: “ TERCERO: Se ordena el pago de la indexación desde el momento de la admisión de la demanda hasta el momento de insistencia en el despido propuesta por la demandada. Y ASI SE DECIDE”.

En tal sentido, es oportuno citar parcialmente la parte in fine del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cuál dispone:

Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: (…) Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas, la cuál deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

Finalmente, vale la pena destacar, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 16 de junio de 2005, J.C.I.G. y otros, contra C.A., Electricidad de Occidente, (Eleoccidente), estableció respecto de la interpretación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo.

Tal criterio jurisprudencia, ha sido reiterado recientemente por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en el Caso A.C. Velazco Vs. Imagen y Publicidad C.A. y otros, de fecha 30 de marzo del 2006, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en la cuál se estableció:

Corrección Monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cuál el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

Jurisprudencia Ramírez & Garay, Marzo 2006, Tomo CCXXXI, Pagina 778. Negrillas de esta Alzada.

En atención a la norma y los criterios jurisprudenciales supra transcritos, observa esta Alzada, que en el caso bajo análisis la Jueza de la recurrida, si bien declaró la procedencia de la indexación judicial de las cantidades a pagar a favor del accionante, no es menos cierto que yerro al señalar el período que deberá ser considerado por el experto a quien corresponda su determinación para la practica de la indexación o corrección monetaria, el cuál, tal como ha establecido la ley adjetiva laboral y la jurisprudencia patria, se producirá si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado en la sentencia que puso fin al litigio, a partir del decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo; todo lo cuál conlleva a la declaratoria de procedencia de la denuncia delatada por la parte accionada recurrente como fundamento de su apelación, y en consecuencia a declarar Con Lugar su recurso de apelación, no siendo necesario para quien suscribe el presente fallo, entrar a analizar el resto de las denuncias delatadas por la demandada recurrente, toda vez, que el vicio delatado en cuanto a la condenatoria de la indexación judicial por parte del a-quo, constituye una trasgresión de orden público, que anula de pleno derecho el fallo recurrido. ASI SE ESTABLECE.

V

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La presente causa se inicia mediante formal solicitud de calificación de despido interpuesta, por el ciudadano J.A. en contra de la Empresa TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAL ORINOCO, C.A, a través de la cuál adujo haber iniciado su relación laboral con la empresa accionada, en fecha 25 de Octubre de 2004, desempeñando funciones como Chofer, devengando como remuneración un salario básico de Bs. 32.669,05 bolívares, hasta el día 27 de febrero del 2006 fecha en la cuál manifestó haber sido objeto de un despido injustificado por parte de su patrono; razón por la cuál solicito se califique dicho despido como injustificado y se ordene su reincorporación con el respectivo pago de los salarios caídos a que hubiere lugar.

Por su parte la representación judicial de la Empresa demandada, una vez iniciada la audiencia preliminar en la presente causa, ejerce su derecho a persistir en el despido del accionante, consignando a favor de este las cantidades que –a su juicio- corresponden al actor por sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, así como los salarios caidos causado a su favor hasta la fecha de persistencia en el despido y las Indemnizaciones a que se contrae el artículo 125 de la Ley.

Así pues, se desprende de los autos, que la representación judicial de la parte actora procede a impugnar las cantidades de dinero consignadas por la empresa accionada a favor del ciudadano J.A., manifestando al respecto que su inconformidad radica por una parte en la base salarial empleada por el patrono para efectuar sus respectivos cálculos, en virtud que los mismos –a su juicio- no se corresponden con los conceptos devengados realmente por el trabajador, dado que no se incluyen en dicha determinación las horas extras laboradas en exceso a la jornada nocturna cuyo limite legal es de 35 horas, domingos trabajados, los días compensatorios y los bonos nocturnos generados, cantidades éstas que –a su entender- generan una diferencia salarial que no fue considerada por el patrono.

De igual modo, rechazo las deducciones efectuadas por concepto de adelanto de prestaciones sociales, toda vez, que arguye su representado nunca solicito tal adelanto, el cuál además califico como excesivo, pues comprende un monto casi por el doble de sus prestaciones sociales, lo cuál, atenta en contra de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Finalmente, señalo como fundamento de su impugnación, el hecho de que el patrono no tomo en consideración a la hora de consignar a favor de su representado sus prestaciones sociales y demás conceptos, que durante la relación laboral, se generaron a favor de su representado una serie de conceptos laborales que nunca le fueron cancelados oportunamente, siendo ella la razón por las cuáles solicita le sean cancelados en esta oportunidad, entre los cuáles señalo, el recargo de salario por jornada nocturna, los días de descanso compensatorio generados por haber laborado 31 días domingos, los días de recargo del día domingo laborado como jornada extraordinaria, el recargo del día domingo laborado como jornada nocturna; y una diferencia en cuanto al bono vacacional y vacaciones canceladas; señalando de igual modo que la recurrida yerro al establecer las sumas a cancelar al trabajador por concepto de bono vacacional, vacaciones, utilidades y antigüedad, por no haber incluido los efectos del preaviso omitido en el calculo o determinación de dichas sumas, es decir, por no haberle incorporado el lapso de preaviso omitido al tiempo de servicios del actor, a los fines de establecer conforme a ese nuevo tiempo de servicios los montos reales que debieron serle cancelados; razones éstas que –a juicio del actor- s además de evidenciar la insuficiencia de las cantidades consignadas por el patrono, demuestran que aun está pendiente la cancelación de algunos conceptos derivados de la relación laboral.

Por su parte, la representación judicial de la Empresa accionada, en la oportunidad de dar contestación a la impugnación ejercida por el actor, procedió a admitir la prestación de servicios invocada por el accionante, la fecha de inicio y termino del vinculo laboral, el cargo y las funciones desarrolladas por el actor, así como también el despido injustificado invocado como causa de terminación de la relación laboral, mas sin embargo procede a rechazar las bases salariales descritas por el actor a lo largo del procedimiento, argumentando como fundamento de tal rechazo, que el salario básico devengado por el ciudadano J.A. al término de la relación laboral era la suma de Bs. 23.000,00 diarios, y no el indicado en su libelo de Bs. 32.669,05, tal como se desprende de los recibos de pagos y el contrato colectivo cursante a los autos.

En este mismo orden de ideas aclaró, que si bien es cierto que el accionante de autos además de su salario básico devengaba una serie de conceptos como bono nocturno y horas extras, no es menos cierto que los mismos deben ser considerados como parte de su salario normal y no de su salario básico como pretende el actor.

Así pues, y como consecuencia de las impugnaciones formuladas por el actor, adujo que el accionante de autos devengo durante las cuatro últimas semanas de la relación laboral, la suma mensual de Bs. 856.152,45, a la cuál debe serle adicionada la suma de Bs. 153.410,00 por concepto de alícuota de Utilidades; y la suma de Bs. 95.910,00 por concepto de alícuota de Vacaciones, para obtener el salario integral de Bs. 1.105.472,45 mensuales, equivalente a la suma de Bs. 39.481,15 diarios, que es el salario empleado por la empresa a los fines de calcular las Indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En razón de los argumentos anteriormente expuestos, procedió a rechazar las impugnaciones efectuadas por los representante judiciales del actor, y consecuentemente a indicar las operaciones matemáticas y bases salariales empleadas por su representada que dieron como resultado las sumas consignadas a favor de su mandante, reconociendo en tal oportunidad, la existencia de una serie de inconsistencias entre los montos consignados en la oportunidad de persistir en el despido, dado que en dicha oportunidad por error involuntario no se tomo en consideración la alícuota de vacaciones en el salario integral del actor, procediendo de igual modo a exponer las diferencias que –a su juicio- se generaron a favor del actor, con ocasión a la inconsistencia delatada y a consignar las cantidades de dinero faltantes, previa compensación de aquellas sumas que indicó se generaron en exceso a favor de su representada.

Finalmente, rechazo la impugnación efectuada por el actor, respecto de las deducciones por concepto de adelanto de prestaciones, aduciendo al respecto que el ciudadano J.A., autorizo a su mandante mediante constancia que consigna a los autos, a descontar el saldo pendiente del crédito que solicito en la mueblería El buen Gusto, C.A, en caso de culminación de la relación laboral, razón por la cuál dicha representación judicial aduce que tal descuento en modo alguno es ilegal, dado que obedece a la propio autorización efectuada por el actor a su mandante.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteados de la forma que anteceden los argumentos de ambas partes, y luego de efectuar una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, así como de un análisis de los alegatos esgrimidos a lo largo de la audiencia de juicio llevada a cabo en el presente expediente, aprecia esta alzada que la presente causa, esta referida a la incidencia que tuvo lugar en el presente juicio de Calificación de Despido, con ocasión a la impugnación de las cantidades consignadas por la Empresa accionada en virtud de la persistencia en el despido del accionante durante la fase de mediación, lo cuál circunscribe la actuación de esta Alzada, a la verificación respecto de si están o no ajustadas a derecho tales cantidades de dinero, respondiendo así al procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habida cuenta que la representación judicial de la parte accionante manifestó expresamente en la audiencia preliminar su inconformidad con dichos montos.

Ahora bien, para decidir advierte esta Alzada que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de la facultad que le confiere la Carta Fundamental como máximo interprete del ordenamiento jurídico venezolano, en sentencia con carácter vinculante, de fecha 02 de noviembre de 2005, expediente 2005-0368, Caso A.F.R.S.C./Juez Curto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana, procedió a revisar el contenido del citado artículo 190, y en tal sentido, consideró, entre otras cosas, la existencia de un vacío normativo producido por la ausencia de un procedimiento que permita resolver la controversia en aquellos casos de desacuerdo entre el patrono y el trabajador respecto al pago de los conceptos ofrecidos, cuando el patrono persiste en el despido, ya sea en primera o en segunda instancia. Asimismo, consideró que dicha inconformidad, genera una contención de intereses opuestos, que no puede ser resuelta a través de una audiencia de mediación, ni mucho menos a cargo de un juez con competencia funcional y en especial en la fase de sustanciación y mediación, pues tal actuación judicial, refiere la Sala, atenta flagrantemente contra el derecho a la defensa y por ende del debido proceso consagrado en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual forma, observa esta juzgadora que, la Sala a los efectos de garantizar el derecho a la defensa de las partes en casos como el de autos, consideró que el juez competente para desplegar la actividad litigiosa propiamente dicha o de defensa generada por la inconformidad de la parte actora (trabajador) con los montos ofertados por el patrono son los juzgados de juicio, órganos que conforman la primera fase del proceso y a quienes por mandato de la Ley Procesal, se les atribuye la competencia para ejercer el control y la contradicción sobre el material probatorio que aporten las partes para demostrar los conceptos que considera el patrono le corresponden al trabajador y los que éste alega tener.

Así las cosas, estima pertinente esta juzgadora incorporar al presente fallo, la transcripción parcial de un extracto de la referida sentencia.

(…) “ De allí que, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como esta redactado, impide el ejercicio del derecho a la defensa y siendo la Sala, la garante principal de los derechos constitucionales, debe impedir su vulneración, la cual se configura: “cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los autos que los afectan” ( Sentencia Nro. 2 del 24 de enero de 2001) Cursivas de la Sala.

(…) Es por ello, que a los fines de garantizar el derecho a la defensa del patrono o del trabajador en los juicios en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicios, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia. Siendo el juez de juicio el indicado por ser –se insiste- dicha labor inherente al ejercicio de sus funciones tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de sus artículos 17 y 18. En virtud de lo anterior, la norma del articulo 190 ejusdem debe interpretarse por los órganos pertenecientes a la jurisdicción laboral, en el sentido de que, al no existir acuerdo entre las partes en la audiencia de conciliación a que se refiere el primer aparte de dicho artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución y/o los jueces Superiores del Trabajo cesaran en su actuación y deberán remitir la causa a un juez de juicio, a los fines de que este se pronuncie en los términos y condiciones anteriormente anotadas respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en el conflicto. Así se declara”. Negrillas de esta Alzada.

En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, es preciso destacar, que tal como ocurrió en la presente, la Juez de Juicio dio fiel cumplimiento a lo preceptuado en la jurisprudencia supra transcrita, en lo que respecta al tramite que dio a la presente causa, mas sin embargo, es pertinente advertir a las partes, que por haber sido ejercido el recurso de apelación en contra de la sentencia emitida por el a-quo, y vista la revocatoria de dicho fallo ordenada en el Capitulo IV de esta sentencia, corresponde a esta Alzada pronunciarse respecto de: a) la procedencia o no de las sumas reclamadas por el actor por concepto de horas extras, recargo de salario por jornada nocturna, días de descanso compensatorio generados por haber laborado 31 días domingos, días de recargo del día domingo laborado como jornada extraordinaria, recargo del día domingo laborado como jornada nocturna, diferencia de bono vacacional y vacaciones canceladas; así como también respecto a las diferencias reclamadas por el actor de todos los conceptos consignados por la Empresa en virtud de la no inclusión del preaviso omitido; b) la procedencia de las bases salariales empleadas por la empresa accionada para calcular las sumas consignadas a favor del actor; y c) la suficiencia o no de las cantidades consignadas a favor del actor por la Empresa accionada; hechos éstos que configuran el centro de la controversia planteado en la presente incidencia conforme a las defensas y argumentos expuestos a lo largo del presente procedimiento. ASI SE ESTABLECE.

De igual forma es preciso dejar establecido en el presente fallo, que la parte actora admitió expresamente la prestación de servicios invocada por el accionante, la fecha de inicio y término del vínculo laboral, el cargo y las funciones desarrolladas por el actor, así como también el despido injustificado invocado como causa de terminación de la relación laboral; hechos estos que al haber sido expresamente admitidos por las partes, se encuentran excluido del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

En atención a las consideraciones anteriormente expresadas, pasa esta Alzada al análisis de todos los medios probatorios aportados a los autos por ambas partes, en atención a los principios de exhaustividad y comunidad de la prueba, en los términos que a continuación se expresan.

VII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES AL PROCESO

Pruebas de la parte actora:

A través de sus apoderados judiciales, hizo valer los siguientes medios probatorios:

1. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió recibos de pagos emanados de la Empresa demandada, a favor del ciudadano J.A., relativo al pago de salarios y otras remuneraciones percibidas, con el objeto de demostrar el monto de los derechos económicos laborales que la Empresa demandada le canceló al trabajador desde el 30 de enero al 19 de febrero de 2006.

2. - De igual manera observa esta Alzada que dicha representación judicial, promovió recibos de pagos emanados por la empresa accionada, cursantes del folio 68 al 129 del expediente, los cuáles fueron promovidos en la oportunidad de dar por concluida la celebración de la Audiencia Preliminar, tal como se desprende del acta cursante del folio 25 al 26 del expediente.

   Antes de proceder a la valoración de las referidas instrumentales, es preciso aclarar y establecer en la presente decisión, que dada la especialidad del asunto debatido en la presente controversia, en el cuál su centro gira en torno a la determinación de las bases salariales que debieron ser empleadas por la Empresa accionada, a los fines de consignar las cantidades objeto de impugnación, es imperativo para quien suscribe proceder al análisis conjunto de todos los recibos de pagos cursantes a los autos, así como de todos los medios probatorios aportados a los autos por ambas partes con absoluta independencia a la oportunidad de su promoción, ello en aras de lograr el esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa, y en atención a las facultades inquisitivas del Juez del Trabajo, previstas en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   Establecido lo anterior, observa quien suscribe, que las referidas documentales constituyen documentos privados, que al no haber sido objeto de impugnación o desconocimiento por las partes durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación en la presente causa, adquieren pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; quedando evidenciado de las mismas que el salario básico devengado por el actor de autos para la fecha de culminación de la relación laboral era la suma de Bs. 23.000,00 diarios, así como también que el actor devengaba un salario normal de modalidad variable, en virtud que percibía en forma regular y permanente una serie de conceptos como horas extraordinarias, bono nocturno y bonos por viaje. ASI SE ESTABLECE.

3. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió las testimoniales de los ciudadanos I.R., E.C., R.B., a los fines de que rindieran sus testimonios relativos a ciertos hechos de su interés. En relación a la testimonial del ciudadano R.B., nada tiene que valorar esta Alzada, toda vez, que el mismo no compareció a la celebración de la Audiencia de Juicio, a los fines de exponer sus respectivas deposiciones. ASI SE ESTABLECE.

   Respecto de las deposiciones de los ciudadanos I.R. y E.C., esta Alzada les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez, que analizadas sus deposiciones claramente se desprende que los mismos fueron contestes en sus testimonio sin incurrir en contradicción alguna, mas sin embargo, resulta forzoso para quien suscribe el presente fallo, desechar tales deposiciones del debate probatorio, toda vez, que nada aportan a la solución de los hechos controvertidos en la presente causa. ASI SE ESTABLECE.

4. - Finalmente, solicito al Tribunal se deje por Secretaría del Circuito Laboral, respecto de si la Empresa demandada participo el despido de su representado dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, por ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito; con el objeto de dejar establecido que dicha participación de despido nunca se hizo. A tal respecto, es preciso destacar que nada tiene que valorar esta Alzada, toda vez, que la solicitud formulada por la representación judicial de la parte recurrente en los términos que anteceden, no constituye un medio probatorio legalmente previsto en nuestro ordenamiento jurídico. ASI SE ESTABLECE.

5. - Promovió cursantes del folio 130 al 131 del expediente, Planilla de Pago de Vacaciones correspondiente al primer año de servicios laborado y Planilla de Saldo de Prestaciones Sociales acumuladas. Respecto de las referidas instrumentales, esta Alzada les confiere pleno valor probatorio en virtud de no haber sido objeto de impugnación o desconocimiento por las partes; quedando evidenciado de las mismas que el ciudadano J.A. recibió la cantidad de Bs. 805.942,29 por concepto de vacaciones correspondientes al primer año de servicios. ASI SE ESTABLECE.

   Pruebas de la parte demandada:

   En la oportunidad legal correspondiente, hizo valer por medio de sus apoderados judiciales los siguientes medios probatorios:

1. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con el objeto de demostrar que el último Salario Básico Diario devengado por el actor fue de Bs. 23.000,00, en lugar del indicado en el libelo de demanda de Bs. 32.669,05, promovió las siguientes instrumentales:

   1. Identificado como Anexo Nro. 1 en un (01) folio útil, los recibos de pagos correspondientes a las últimas tres semanas debidamente suscritos por el actor, de los cuáles se demuestra que el salario básico es la suma de Bs. 23.000,00 y que el accionante percibía en forma regular y permanente otros conceptos como horas extraordinarias, bono nocturno y bonos por viaje, pero éstos forman parte de su salario normal y no de su salario básico. A tal respecto, observa esta Alzada que los recibos de pago promovidos por la parte accionada objeto de análisis, se corresponden al mismo tenor de los recibos promovidos por la representación judicial del actor, razón por la cuál esta sentenciadora, da por reproducida al respecto y en su integridad la valoración esgrimida en los numerales 1) y 2) referidas a las pruebas de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

   2. Identificado como Anexo Nro. 2 en veintitrés (23) folios útiles, Ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre su representada y el Sindicato SINTRATTPORINOCO, a los fines de demostrar que el salario básico del actor era la suma de Bs. 23.000,00, que la bonificación sustitutiva de utilidades pagada por la empresa es por 80 días a salario básico y las vacaciones a razón de 50 días de salario básico, todo ello conforme al tabulador de salarios y las Cláusulas 33 y 34 del Contrato Colectivo de Trabajo. Respecto de dicha instrumental, es preciso para esta sentenciadora dejar sentado en el presente fallo que al ostentar la misma un carácter normativo, resulta en consecuencia imperativo para los jueces del trabajo tener pleno conocimiento de su contenido; razón por la cuál esta Alzada en estricto acatamiento de los mas recientes criterios sentados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia aprecia la Contratación Colectiva sub-examine, como una norma de derecho, por no constituir un medio probatorio legalmente establecido en nuestro ordenamiento jurídico; quedando evidenciado del contenido de dicha documental los beneficios socio-económicos que regulaban la relación laboral de la empresa demandada con el accionante de autos. ASI SE ESTABLECE.

   3. Identificado como Anexo Nro. 3 Liquidación Final del actor en un (01) folio útil, la cuál se negó a recibir el accionante, a los fines de demostrar que su representada en la oportunidad de despedir al accionante de autos conforme a las facultades conferidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le canceló las indemnizaciones previstas en la citada norma en base a su salario integral de Bs. 37.620,14; así como también que le canceló sus conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas y antigüedad) conforme al tiempo de servicios laborado de un año y cuatro meses. A tal respecto, observa quien suscribe que la misma constituye una documental que adquirió pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez, que la misma no fue objeto de impugnación por las partes durante la celebración de la Audiencia de Juicio; quedando evidenciada de las mismas las sumas que fueron consignadas por la representación judicial de la Empresa a favor del trabajador, en la oportunidad de persistir en el despido. ASI SE ESTABLECE.

   4. Identificado como anexo Nro. 4 Planilla de Autorización emitida por el ciudadano J.A., mediante la cuál autoriza a la Empresa accionada a descontar de sus prestaciones sociales, el saldo pendiente del crédito asumido con la mueblería El buen gusto, C.A., en caso de terminación de la relación laboral. A tal respecto, observa quien suscribe que la misma constituye una documental que adquirió pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez, que la misma no fue objeto de impugnación por las partes durante la celebración de la Audiencia de Juicio; quedando evidenciada de su contenido que el trabajador accionante autorizo en fecha 20 de febrero del 2006, a la empresa accionada a los fines de proceder con el descuento de sus prestaciones sociales del saldo pendiente del crédito asumido con la mueblería El buen gusto, C.A., en caso de terminación de la relación laboral. ASI SE ESTABLECE.

      VIII

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR

      Terminado el análisis de los medios probatorios aportados a los autos procesales por las partes, es menester para quien suscribe la presente decisión, pronunciarse en primer término respecto de la procedencia de los conceptos adicionales reclamados por el actor por concepto de horas extras, recargo de salario por jornada nocturna, días de descanso compensatorio generados por haber laborado 31 días domingos, días de recargo del día domingo laborado como jornada extraordinaria, recargo del día domingo laborado como jornada nocturna, pues tal como se desprende de los argumentos expuestos por dicha representación judicial, no solo se reclama el pago de estos conceptos en virtud de no haber sido cancelados durante la relación laboral, sino también su incidencia en el salario empleado por el patrono para cancelar las prestaciones y demás conceptos derivados de la relación laboral, pues –a juicio del actor- la omisión de tales conceptos en dicha base salarial generan una diferencia que no fue considerada por el patrono al momento de consignar las sumas objeto de impugnación.

      Así las cosas, observa quien decide que respecto al reclamo formulado por el actor, mediante el cuál pretende la cancelación de las horas extras laboradas en exceso a su jornada nocturna de 35 horas, y su consecuente inclusión al salario normal del trabajador J.A., está Alzada da por reproducidos todos los razonamientos expuestos en el Capitulo IV de este fallo denominado “Del Fallo Recurrido” al proceder al análisis de los vicios delatados por dicha representación judicial como fundamento de su recurso de apelación, relativo a la improcedencia de las horas extras alegadas por el accionante, en virtud que estaba sometido a la jornada especial de los transportistas, que establece una jornada máxima de once (11) horas; razón por la cuál resulta forzoso para quien suscribe declarar improcedente tales pretensiones en base a esos mismos argumentos de derecho. ASI SE ESTABLECE.

      Como consecuencia de la declaratoria que antecede, es preciso dejar establecido en el presente fallo, que resulta de igual modo improcedente la pretensión del accionante de incorporar como parte integrante del salario las horas extras laboradas en exceso que –afirma- se generaron a su favor por haber superado el limite de horas previsto para la jornada nocturna de 35 horas, toda vez, que evidenciado como quedó en autos la improcedencia de las mismas, dada la inaplicabilidad de la jornada contenida en el artículo 90 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela al trabajador J.A., resultaría contradictorio e ilegal declarar su procedencia, a los fines de incorporarlas a las bases salariales empleadas por el patrono, mas aun, cando quedo evidenciado de los recibos de pago aportado a los autos, que el patrono canceló al accionante, todas las horas extras laboradas, en demasía a su jornada especial de 11 horas diarias, y que las mismas fueron consideradas a los efectos de determinar el salario normal del trabajador empleado para determinar las cantidades objeto de impugnación. ASI SE ESTABLECE.

      En lo que respecta al reclamo formulado por el actor, mediante el cuál pretende la cancelación de una serie de cantidades dinero con ocasión al recargo del 35% establecido en la Cláusula 31 del Contrato Colectivo de Trabajo sobre los diferentes salarios básicos devengados durante la relación de trabajo, por haber laborado toda la jornada nocturna, es preciso destacar, que luego de haber efectuado una revisión exhaustiva de la cláusula del contrato colectivo en que fundamenta su reclamación el actor, puede concluirse que la misma es improcedente, toda vez, que el recargo pretendido por el accionante, fue solicitado sobre los salarios básicos devengados por éste en el decurso de la relación laboral, es decir, sobre salarios tabuladores que no son susceptibles de recargos, sino de aumentos conforme a los parámetros previamente establecidos por las partes en el contrato colectivo, situación ésta que aunada por una parte, al hecho de que la cláusula 31 claramente establece que dicho recargo solo procederá “sobre el salario convenido para la jornada ordinaria diurna”, es decir, sobre el salario definido en el litera g) de la cláusula 1 del Contrato Colectivo (acepción de salario en sentido amplio) y no sobre el salario básico; y por la otra a la circunstancia evidenciada de los recibos de pago, que demuestran el cumplimiento por parte de la empresa accionada del pago de las bonificaciones nocturnas al actor de autos; hacen concluir forzosamente a esta Alzada respecto de la improcedencia de dichas reclamaciones, así como también que tal incidencia debía ser considerada por el patrono como parte del salario normal utilizado para calcular las sumas objeto de impugnación en la presente incidencia. ASI SE ESTABLECE.

      En lo que respecta al reclamo efectuado por el actor por concepto de días de descanso compensatorio generados por haber laborado 31 días domingos; es preciso destacar, que luego de revisar de manera minuciosa los recibos de pago consignado a los autos por las partes, resulta imperativo para quien suscribe el presente fallo desestimar tales reclamaciones, toda vez, que si bien es cierto fundamenta su reclamación en la circunstancia de no haber recibido el pago de los 31 días de descanso compensatorios generados a su favor por haber prestado sus servicios durante 31 días domingos mientras duró la relación de trabajo, no es menos cierto, que la cancelación de tales conceptos si fue efectuada por el patrono, tal como se desprende de los recibos de pago cursante a los autos, y que fueron estimados en todo su valor probatorio por esta Sentenciadora; situación esta que a todas luces evidencia la improcedencia de los conceptos reclamados por Días de Descanso Compensatorio, debiendo en consecuencia ser desestimados. ASI SE ESTABLECE.

      En otro orden de ideas, observa quien suscribe el presente fallo que la parte actora reclama la cancelación de una serie de cantidades de dinero por concepto de recargo de día domingo laborado como jornada extraordinaria y recargo del día domingo laborado como jornada nocturna; pretensiones éstas que luego de ser analizadas de manera minuciosa por esta Alzada, conllevan a esta Alzada a sus desestimación, toda vez, que la pretensión del accionante no tiene asidero jurídico o legal, dado que lo peticionado está dirigido a obtener un recargo en el pago de los salarios básicos que sirvieron como base para cancelar los días domingos laborados el actor atendiendo al criterio de que los mismos fueron laborados como jornada extraordinaria y jornada nocturna, obviando el actor que la Empresa accionada cancelo –tal como se desprende de los recibos de pagos cursante a los autos- todos los días domingos laborados fueron debidamente cancelados inclusive con las respectivas bonificaciones generadas a su favor; todo lo cuál, hacen concluir forzosamente a esta Alzada respecto de la improcedencia de dichas reclamaciones. ASI SE ESTABLECE.

      En atención a la declaratoria de improcedencia de las cantidades reclamadas por el accionante por concepto de horas extras, recargo de salario por jornada nocturna, días de descanso compensatorio generados por haber laborado 31 días domingos, recargo del día domingo laborado como jornada extraordinaria, recargo del día domingo laborado como jornada nocturna que antecede, es posible concluir que la pretensión del actor de incorporar las alícuotas derivadas de dichos conceptos al salario normal e integral a los efectos del calculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, es igualmente improcedente, situación que aunada a la comprobación que se desprende de los recibos de pago y el contrato colectivo de trabajo cursantes al expediente, de los argumentos expuestos por la parte demandada en cuanto a los salarios devengados por el actor y la procedencia de la formula de calculo empleada por la empresa accionada para determinar las alícuotas de utilidades y vacaciones; hacen forzosamente concluir a quien suscribe, que el accionante de autos devengo un salario básico de Bs. 23.000, diarios, un salario normal mensual de Bs. 856.152,45 y un salario integral diario de Bs. 39.481,15. ASI SE ESTABLECE.

      Así pues, observa esta Alzada que el actor reclama la cancelación de una diferencia por concepto de bono vacacional arguyendo al respecto que el bono vacacional del año 2005 no le fue cancelado en su debida oportunidad, situación esta que claramente se desprende del contenido de la documental cursante al folio 130 del expediente del cuál se evidencia que el ciudadano J.A. solo recibió la cancelación de los 50 días de Vacaciones de salario básico a que se contrae la Cláusula 34 del Contrato Colectivo, sin inclusión de los 7 días a que tenia derecho por concepto de bono vacacional correspondiente al primer año de servicio, conforme a lo establecido en la referida cláusula. No obstante, es preciso señalar al recurrente, que yerra en lo que respecta a la base salarial aplicable para calcular dicho concepto, pues a modo de ver de esta Alzada a los efectos de cancelar dicho concepto debe ser considerado el salario básico, y no el promedio, toda vez, que tal como ha quedado establecido en el presente fallo, el régimen legal aplicable al trabajador J.A. –por resultarle mas favorable en su conjunto- en cuanto a la forma de pago y cálculo de sus beneficios laborales, es el contenido en el contrato colectivo de trabajo, pese a que establece la cancelación de los conceptos vacacionales a razón del salario básico o tabulador, pues si analizamos en su conjunto el conglomerado de los beneficios en ella contemplados y que amparan al trabajador de autos, resulta indudable que entre la Ley Orgánica del Trabajo y la referida convención colectiva, esta última le resulta más favorable, siendo tal principio de aplicación obligatoria para esta Alzada, conforme a lo establecido en el artículo 672 de la Ley Sustantiva del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

      Como consecuencia de las consideraciones que anteceden, concluye esta Alzada que al ciudadano J.A. le corresponde por concepto de bono vacacional 2005, 7 días que multiplicados a razón del último salario básico de Bs. 23.000,00 – salario este aplicable en virtud que no fue cancelado dicho beneficio en la oportunidad legal de hacerse acreedor al beneficio- dan como resultado la suma total de CIENTO SESENTA Y UN MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 161.000,00), que deberá ser cancelada al actor por la Empresa accionada por tal concepto. ASI SE ESTABLECE.

      De igual manera, observa quien suscribe que el actor reclama una diferencia en el pago del bono vacacional fraccionado, diferencia ésta que radica esencialmente en la aplicación de una base salarial improcedente, toda vez, que tal como se estableció ut supra, esta Alzada arribó a la conclusión que las bases salariales empleadas por el patrono, se encuentran ajustadas a derecho, en virtud de la improcedencia manifiesta de las horas extras, días domingos laborados y días compensatorios que pretendía el accionante fuesen incorporados al salario normal e integral del actor. Así pues, es posible concluir que el salario de Bs. 32.669,05 empleado por el actor para reclamar las diferencias por este concepto, no quedó debidamente demostrado en autos, lo cuál, aunado a que al actor de autos le deben ser cancelados todos sus conceptos vacacionales conforme al salario básico establecido en el contrato colectivo, por ser éste régimen el que en su conjunto le resulta mas favorable al actor; hace concluir a quien suscribe la presente decisión que el reclamo formulado por el accionante de autos por concepto de diferencia de Bono Vacacional Fraccionado, es improcedente. ASI SE ESTABLECE.

      Finalmente observa quien suscribe, que la parte actora reclama –como parte de la impugnación a los conceptos consignados a los autos por el patrono- una serie de diferencias por todos los conceptos consignados por la Empresa en virtud de la no inclusión del preaviso omitido, aduciendo al respecto que al decidir el patrono poner fin al vínculo laboral, sin permitirle al trabajador prestar sus servicios durante el preaviso, deberá el patrono computar al tiempo de servicios del trabajador el lapso de preaviso omitido, es decir, que deberá considerarlo a los efectos de calcular sus beneficios laborales.

      En este orden de ideas, considera oportuno esta Alzada, transcribir parcialmente un extracto de la Sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Caso L.R. Alvarez y otros Vs. Refinadora de Maíz Venezolano, C.A. (REMAVENCA), de fecha 06 de abril del 2006, con Ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero, en la cuál se estableció al respecto lo siguiente:

      (…) Alega la parte recurrente que incurrió la sentencia impugnada en las infracciones delatadas por cuanto ordenó computar a la antigüedad de los demandantes el lapso correspondiente al preaviso omitido, a los fines del pago de las prestaciones sociales, señalando igualmente que para la cancelación de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo debe también tomarse en cuenta, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 ejusdem, haciendo caso omiso de que los accionantes eran trabajadores que gozaban de estabilidad laboral y por tanto no les corresponde el preaviso…

      Respecto a este aspecto, esta Sala de Casación Social ha establecido en numerosos fallos que:

      El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del Capitulo VI del Título I del mencionado texto legislativo, el cuál está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos.

      Por su parte en el Capítulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cuál está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.

      Entonces, debe asentar esta Sala que salvo, la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un preaviso que no puede dar.

      De conformidad con el criterio de esta Sala transcrito supra, debe declararse que el juzgador de la recurrida incurrió en falsa aplicación del artículo 104, Parágrafo Único de la Ley Orgánica del Trabajo, pues aplicó la institución del preaviso contemplada en dicha norma a trabajadores que por gozar de la estabilidad laboral prevista en el artículo 112 eiusdem, no le es aplicable.

      En consecuencia, la presente denuncia debe ser declarad con lugar y así se resuelve. (…)

      . Jurisprudencia Ramírez & Garay, Abril 2006, Tomo CCXXXII, Paginas 786-788. Negrillas de esta Alzada.

      En estricta aplicación del criterio jurisprudencial supra transcrito al caso en concreto, es posible afirmar que al ser el ciudadano J.A. un trabajador que gozaba de estabilidad laboral para la fecha del despido, lo cuál implicaba que no podía ser despedido sin justa causa por el patrono, mal podría entonces pretender éste, que el patrono le otorgase aviso previo antes de proceder a su despido, y en consecuencia pretender traspolar los efectos del preaviso omitido a que hace referencia el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, al punto tal de que surtiere dicho lapso efectos jurídicos en el tiempo efectivo de servicio y lograr un mayo lucro de parte del patrono, en lo que respecta al pago de sus conceptos laborales; razonamientos éstos que indudablemente hacen concluir a quien suscribe que las diferencias reclamadas por el actor por concepto de bono vacacional, vacaciones y utilidades por efecto de la inclusión del preaviso omitido son improcedentes. ASI SE ESTABLECE.

      Establecido todo lo anterior, y comprobado como ha sido en autos la ilegalidad de las reclamaciones adicionales del actor y su incidencia salarial, así como también la procedencia legal de las bases salariales y el tiempo de servicios empleado por el patrono para consignar los montos objeto de impugnación en la presente incidencia; resulta imperativo para quien suscribe, entrar a esclarecer si en el presente caso, las cantidades de dinero consignadas por la empresa demandada en la oportunidad de persistir en el despido resultan suficientes, insuficientes o excesivas, pues ello constituye la finalidad esencial de la presente incidencia, en los términos que a continuación se expresan.

      En lo que respecta a las cantidades consignadas por concepto de prestación de Antigüedad e Intereses Sobre prestaciones, observa esta Alzada que quedó plenamente demostrado de los recibos de pagos cursante a los autos, que el ciudadano J.A., devengo en el decurso de la relación laboral los incrementos de salarios básicos indicados por la Empresa accionada en el capitulo IV de su escrito de contestación, así como también los incrementos en la cantidad de días a considerar a los fines de calcular las alícuotas de utilidades y vacaciones, con lo cuál, luego de efectuar los cálculos matemáticos correspondientes, pudo constatar esta Superioridad que la Empresa accionada calculo correctamente las cantidades consignadas a favor del ciudadano J.A. por concepto de prestación de antigüedad, tomando en consideración para ello, los cinco (05) días mensuales, calculados a razón del salario integral devengado mes a mes por el trabajador, que estaban compuestos por las correspondientes alícuotas de utilidades y vacaciones, determinadas conforme a lo establecido en el Contrato Colectivo de Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

      De igual forma, pudo constatar esta Alzada, que la Empresa accionada, efectuó correctamente el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales, aplicando para ello las tasas de interés a que se contrae el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; todo lo cuál hace concluir a esta sentenciadora, que tal como lo expuso la Empresa accionada al actor le corresponde la suma de Bs. 1.840.090,14 por concepto de prestación de antigüedad acumulada; y la suma de Bs. 133.137,62 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, todo lo cuál da la suma total de Bs. 2.034.483,48, cantidad esta que al serle restada la suma de Bs. 1.766.568,36 consignada por el actor en su escrito de persistencia en el despido por estos mismos conceptos, traen como consecuencia a favor del actor una diferencia de Bs. 267.915,12, que fue establecida por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda. ASI SE ESTABLECE.

      En relación a las cantidades consignadas por la Empresa accionada por concepto de Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, observa esta Alzada que acertadamente la Empresa accionada considero que en atención al tiempo de servicio de 1 año y 4 meses laborado, le correspondía al actor por la primera de ellas, un total de 30 días que multiplicado a razón del Salario Integral Diario de Bs. 39.481,15 da como resultado la suma de Bs. 1.184.434,50 y por la segunda un total de 45 días que multiplicado a razón del Salario Integral Diario de Bs. 39.481,15 da como resultado la suma de Bs. 1.776.651,75, totales éstos que al ser sumados dan como resultado la cantidad de Bs. 2.961.086,25, que al ser restados a la cantidad de Bs. 2.821.510,50 (que resulta de sumas las cantidades consignadas por la empresa por estos conceptos en su escrito de persistencia en el despido), traen como consecuencia a favor de la actora una diferencia de Bs. 139.575,75, que fue establecida por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda. ASI SE ESTABLECE.

      En relación a las cantidades consignadas por la Empresa accionada por concepto de Vacaciones Fraccionadas 2005-2006, observa esta Alzada que de manera acertada la Empresa accionada consigno en la oportunidad de persistir en el despido del trabajador la suma de Bs. 382.720,00, consignación esta que debe ser considerada suficiente, toda vez, la misma se obtuvo de multiplicar los 16, 64 días que corresponden al trabajador por este concepto (obtenidos de fraccionar los 50 días a que se contrae la Cláusula 34 del Contrato Colectivo entre los 12 meses, que a su vez dan como resultado la fracción de 4,16 días por mes que al ser multiplicado por los 4 meses a cancelar, dan como resultado los 16,64 días a pagar por este concepto) por el salario básico diario de Bs. 23.000,00; razón por la cuál resulta forzoso declarar suficiente la suma consignada por la Empresa accionada a favor del ciudadano J.A. por éste concepto. ASI SE ESTABLECE.

      En relación a las cantidades consignadas por la Empresa accionada por concepto de Bono Vacacional Fraccionado 2005-2006, observa esta Alzada que la Empresa accionada consigno en la oportunidad de persistir en el despido del trabajador la suma de Bs. 60.720,00, consignación esta que luego de ser revisada minuciosamente debe ser considerada suficiente, toda vez, la misma se obtuvo de multiplicar los 2,64 días que corresponden al trabajador por este concepto (obtenidos de fraccionar los 8 días a que le hubieren correspondido de haber prestado sus servicios de manera integra durante su segundo año de servicios, entre los 12 meses, que a su vez dan como resultado la fracción de 0,66 días por mes que al ser multiplicado por los 4 meses a cancelar, dan como resultado los 2,64 días a pagar por este concepto, pues no debe olvidar la accionada que conforme a la Cláusula 34 del Contrato Colectivo de Trabajo, el bono vacacional se cancela conforme a lo previsto en el artículo 233 de la Ley Orgánica del Trabajo) por el salario básico diario de Bs. 23.000,00; razón por la cuál resulta forzoso declarar suficiente la suma consignada por la Empresa accionada a favor del ciudadano J.A. por éste concepto. ASI SE ESTABLECE.

      En relación a las cantidades consignadas por la Empresa accionada por concepto de Utilidades Fraccionadas 2006, observa esta Alzada que de manera equivoca la Empresa accionada consigno en la oportunidad de persistir en el despido del trabajador la suma de Bs. 306.360,00 obtenida de multiplicar 13,32 días a salario básico, en lugar de multiplicar conforme a lo dispuesto en la Cláusula 33 del Contrato Colectivo 6, 66 días que corresponden al trabajador por este concepto (obtenidos de fraccionar los 80 días a que se contrae la Cláusula 33 del Contrato Colectivo entre los 12 meses, que a su vez dan como resultado la fracción de 6,66 días por mes que al ser multiplicado por los 4 meses a cancelar, dan como resultado los 6,66 días a pagar por este concepto) por el salario básico diario de Bs. 23.000,00, de lo cuál se obtiene la suma de Bs. 153.333,33 que es el monto que realmente le corresponde al ciudadana J.A., y que al ser restado a la cantidad de Bs. 306.360,00 consignada a los autos en demasía a favor del actor, da una diferencia a favor de la Empresa de Bs. 153.026,67; razón por la cuál resulta forzoso declarar excesiva la suma consignada por la Empresa accionada a favor del ciudadano J.A. por éste concepto. ASI SE ESTABLECE.

      En relación a las cantidades consignadas por la Empresa accionada por concepto de Salarios Caídos, observa esta Alzada que de manera muy acertada la Empresa accionada consigno en la oportunidad de persistir en el despido de la trabajadora la suma de Bs. 437.000,00 por este concepto, consignación esta que todas luces es considerada suficiente, toda vez, que tal como se desprende de autos la empresa accionada fue notificada en la presente causa en fecha 17 de mayo del 2006 y persistió en el despido del trabajador en fecha 05 de junio del 2006, transcurriendo un total de 19 días que multiplicado por el salario básico de Bs. 23.000,00, dan como resultado la cantidad consignada por la Empresa accionada a favor del actor. ASI SE ESTABLECE.

      En relación a las deducciones efectuadas por la Empresa demandada, por concepto de Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional e Ince, cuya sumatoria ascienden a la cantidad de Bs.10.386,80 , observa quien suscribe, que la parte actora no formulo objeción alguna al respecto, razón por la cuál resulta forzoso declarar procedentes tales deducciones. ASI SE ESTABLECE.

      En relación a la deducción efectuada por la Empresa demandada, por concepto de Adelanto de Prestaciones, que asciende a la cantidad de Bs. 3.073.216,27, observa quien suscribe, que el actor formulo objeción al respecto, argumentando que el mismo es excesivo y además por no ajustarse a la disposición contenida en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; pudiendo además constatar esta sentenciadora que en tal sentido la accionada argumentó la procedencia de tal descuento en una autorización firmada y suscrita por el accionante a tales efectos, defensa esta última que no es compartida por esta Alzada, toda vez, que si bien es cierto el actor autorizo a la empresa demandada a cancelar tales haberes de sus prestaciones sociales en caso de terminación de la relación laboral, no es menos cierto que la obligación de cancelar el crédito asumido con la Mueblería El Buen Gusto, corresponde al trabajador y no a la empresa, y menos aun puede avalarse tal descuento calificándolo como un adelanto de prestaciones, pues la realidad tal como lo expreso la accionada en su contestación a la demanda, se trata de un crédito asumido directamente por el trabajador con un tercero ajeno a la relación laboral, he allí el fundamento para declarar la improcedencia de tal deducción, razones éstas que conllevan a esta Alzada a declarar improcedente tales deducciones, debiendo en consecuencia ser reintegradas por la Empresa demandada al trabajador J.A.. ASI SE ESTABLECE.

      Finalmente, observa quien suscribe que relación a las cantidades consignadas por la Empresa demandada, por concepto de Viajes Diurnos, Viajes Nocturnos, Servicio Extra Urbano y Bono Nocturno, cuya sumatoria ascienden a la cantidad de Bs. 108.553,68, observa quien suscribe, que la parte actora no formulo objeción alguna al respecto, razón por la cuál resulta forzoso declarar procedentes las cantidades consignadas por la Empresa a favor del actor de Viajes Diurnos, Viajes Nocturnos, Servicio Extra Urbano y Bono Nocturno. ASI SE ESTABLECE.

      Establecido lo anterior, concluye esta Alzada que ciertamente existe a favor de la Empresa accionada una diferencia a su favor que debe ser compensada dado que alguno de los montos por ella consignados a favor del actor fueron considerados insuficientes y otros excesivos, pues tal como se desprende de las operaciones matemáticas supra indicadas, la Empresa demandada consigno en exceso a favor del ciudadano J.A., la suma de Bs. 153.026,67 por concepto de Utilidades Fraccionadas 2006, cantidad ésta que tal como se estableció ut supra fue declarada excesiva, en virtud de haber establecido que por tal concepto le correspondía al actor la suma de Bs. 153.333,33, generándose en consecuencia a favor de la accionada la suma total de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL VEINTISEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 153.026,67) que se encuentra causada a favor de la Empresa en exceso. ASI SE ESTABLECE.

      Sin embargo, es preciso dejar sentado en el presente fallo, que tal como quedo demostrado en autos, todas las cantidades consignadas por la empresa demandada a favor de la accionante en la oportunidad de persistir en el despido y las deducciones efectuadas por concepto de Ley de Política Habitacional, Paro Forzoso, Seguro Social e Ince, fueron declaradas suficientes, a excepción de las sumas consignadas por concepto de Prestación de Antigüedad, Intereses Sobre Prestaciones Sociales, Indemnización por Despido Injustificado Indemnización Sustitutiva de Preaviso, respecto de las cuáles se generaron una serie de diferencias que la Empresa demandada totalizo para luego compensarla con las sumas –que a su juicio- se generaron a su favor, lo cuál aunado a la verificación en autos respecto de la improcedencia del descuento efectuado por concepto de adelanto de prestaciones (crédito mobiliario) y la declaratoria de procedencia a favor del actor del Bono Vacacional 2005 equivalente a la suma de Bs. 161.000,00, conducen forzosamente a esta Alzada a establecer que la Empresa accionada debió consignar a favor del actor J.A., las cantidades por asignaciones que a continuación se expresan:

   1. Antigüedad Bs. 1.840.090,14

   2. Vacaciones Fraccionadas Bs. 382.720,00

   3. Bono Vacacional Fraccionado Bs. 60.720,00

   4. Utilidades Fraccionadas Bs. 153.333,33

   5. Viajes Diurnos Bs. 46.000,00

   6. Viajes Nocturnos Bs. 27.600,00

   7. Serv. Extra U.B.. 24.301,88

   8. Bono Nocturno Bs. 10.651,80

   9. Indem. por Despido Injustificado Bs. 1.184.434,50

   10. Indem. Sustitutiva de Preaviso Bs. 1.776.651,75

   11. Interese Sobre Prestaciones Bs. 134.383,34

   12. Bono Vacacional 2005 Bs. 161.000,00,

       La sumatoria de las cantidades que anteceden dan como resultado la cantidad total de Bs. 5.801.886,74, a las cuáles conforme a lo expuesto en el presente fallo, solo debieron serle deducidas las cantidades reflejadas en la liquidación por concepto de Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional e Ince, cuya sumatoria ascienden a la cantidad total de Bs.10.386,80. ASI SE ESTABLECE.

       En tal sentido, si le restamos al total a cancelar por asignaciones obtenido supra ( Bs. 5.801.886,74) las deducciones declaradas procedentes en el presente fallo (Bs.10.386,80), obtenemos que el total que debió pagarse a favor del accionante de autos estaba constituido por la cantidad de Bs. 5.791.499,94, cantidad a la que indudablemente debe a su vez deducirse o compensarse la cantidad obtenida en exceso a favor de la Empresa demandada de Bs. 153.026,67 para obtener la suma de Bs. 5.638.473,27, ésta última a la cuál debe restarse la suma total de Bs. 2.609.933,67 (conformada por la cantidad de Bs. 2.362.829,47 consignada por la empresa accionada en la oportunidad de persistir en el despido y la cantidad de Bs. 247.104,20 consignada en la oportunidad de dar contestación a la demanda), operación matemática que una vez aplicada, da como resultado la suma total montante de TRES MILLONES VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA BOLÍVARES (Bs. 3.028.539,60), que constituye el monto que - aún adeuda- la empresa TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAL ORINOCO, C.A al trabajador J.A., por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales. ASI SE DECIDE.

       Finalmente, considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, en aplicación de la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, (Sentencia de fecha 16 de junio de 2005, J.C.I.G. y otros, contra C.A., Electricidad de Occidente, (Eleoccidente), se ordena la indexación monetaria de las cantidades ordenadas a pagar en la presente sentencia, desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución definitiva, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del mismo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. ASI SE DECIDE.

       Como consecuencia de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta en consecuencia forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición formulada por el ciudadano J.A., respecto de las cantidades consignadas por la Empresa demandada TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAL ORINOCO, C.A; y así será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

       IX

       DISPOSITIVA

       Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: