Decisión nº WP01-R-2011-000086 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 1 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 01 de abril de 2011

200º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del derecho F.D.J.G.G., en su carácter de Defensor Público Penal del imputado JEALFERD J.B.E., venezolano, natural de La Guaira, Estado Vargas, nacido en fecha 25/05/1987, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, hijo de Z.E.E. y de J.L.B., titular de la cédula de identidad N° V-18.535.176, residenciado en Quenepe, entre el sector 2 y 3, parte alta, casa S/N de color verde, Parroquia Maiquetía, estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Febrero de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al referido ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

La Defensa Pública Penal en su escrito, fundamenta su recurso de apelación alegando que:

…Esta Defensa impugna la decisión decretada por el a-quo en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, al decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano JEALFERD J.B.E., audiencia en la cual, una vez leídas las actuaciones y oída la exposición del Fiscal del Ministerio Público, solicité se decretara la L.s.R., en virtud que el testigo del procedimiento, ciudadano M.P.I.J., no observó la detención del imputado, por cuanto no se encontraba en el momento y en el lugar donde se produjo la aprehensión, visto que éste en su declaración, refiere que llegó al lugar posteriormente, cuando los funcionarios policiales ya tenían detenido a mi patrocinado. Por otro lado, si bien el ciudadano M.P.I.J., presenció la revisión corporal realizada a mi patrocinado, este ciudadano en su declaración, indica únicamente que le extrajeron del bolsillo una botellita pequeña, mas no refiere haber observado lo que contenía dicho envase, lo que denota que el testigo no corrobora el dicho de los funcionarios policiales, que a mi patrocinado le hayan incautado presunta droga, tan es así, que este ciudadano en su declaración no describe la característica y cantidad de la evidencia incautada…Por otro lado, destaca esta Defensa que la sustancia presuntamente incautada no se le realizó prueba técnica de orientación con narcotest; tampoco fue embalada y asegurada para evitar alteración, modificación o contaminación por agentes externos, situación esta que es contraría a la normativa referida a la identificación provisional de la sustancia y la cadena de custodia. A esto se suma, que el testigo del procedimiento no estuvo presente en el momento que se pesó la supuesta sustancia ilícita incautada…En función de lo descrito, es evidente que de autos, no están acreditados los fundados elementos de convicción procesal para estimar que mi defendido es autor o partícipe del delito por el Ministerio Público, a saber, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 153 de la Ley de Droga, y acogido por el Juzgado A quo, que haga procedente la imposición de medida de coerción personal…Tal como se observa en el presente caso, la Juez de Control fundamentó su decisión de imponer Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en una confusa motivación que no da respuesta eficaz a lo alegado por ésta defensa, por cuanto lo único solicitado por quien suscribe era la l.s.r. durante la investigación, en atención a un procedimiento que no goza de cimiento jurídico alguno, ya que la única prueba en contra de mi defendido se centra en un acta la cual demuestra la aprehensión de mi defendido, por cuanto no se encontraba en el momento y lugar de los funcionarios policiales, que a mi patrocinado le hayan incautado presunta droga…En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran a la Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano JEALFERD J.B.E., sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público, por cuanto como ya se indicó, el testigo del procedimiento, ciudadano M.P.I.J., no observó la detención del imputado, por cuanto no se encontraba en el momento y en el lugar donde se produjo la aprehensión, y así está señalado en la misma Acta Policial y en su declaración. Por otro lado, dicho testigo no corrobora en su declaración el dicho de los funcionarios policiales, que a mi patrocinado le hayan incautado presunta droga. A esto se suma que la sustancia presuntamente incautada no se le realizó prueba técnica de orientación con narcotest; tampoco fue embalada y asegurada para evitar alteración. Modificación o contaminación por agentes externos, situación esta que es contraría a la normativa referida a la identificación provisional de la sustancia y la cadena de custodia…De la lectura de las actuaciones que sirvieron de fundamento para la ciudadana Juez imponer la Medida de Coerción Personal, esta defensa considera que no surgen suficientes elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal de mi defendido, visto que únicamente existe el dicho de los funcionarios policiales, ya que el testigo del procedimiento no se encontraba en el momento y en el lugar donde se produjo la aprehensión, tampoco en su declaración, corrobora el dicho de los funcionarios policiales, que a mi patrocinado le hayan incautado presunta droga…Con la decisión del tribunal de la recurrida no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal penal. Con relación a lo antes expuesto…Con la Medida de Coerción personal, decretada en contra del ciudadano JEALFERD J.B.E., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 256 ordinal (sic) 3° del COPP, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.S.R., por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral…

Este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La afirmación anteriormente efectuada se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 256, del texto penal adjetivo, cuando establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano JEALFERD J.B.E., fue precalificado por el Juzgado A quo como POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de UNO (1) A DOS (2) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 10/02/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

A los folios 10 y 11 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 10/02/2011, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…Siendo aproximadamente las 06:30 horas de la Tarde de hoy 10/02/2011; cuando me encontraba realizando recorrido a pie por la parte alta de Quenepe, sector La Torre íbamos descendiendo, a la altura del sector 2 y 3 La Lagunilla, cuando avistamos a un ciudadano sentado en las escaleras de dicho lugar, quien para el momento vestía una franela de rayas de color blanco y gris, con un pantalón jeans de color verde, de estatura baja, de piel blanca, de contextura delgada, el mismo al ver la presencia policial emprendió la huida hacía una de las casas que se encontraba cercanas al lugar, generándose una persecución, dándole alcance posteriormente al mismo en la entrada de dicha vivienda procedimos a retenerlo preventivamente, de igual forma le solicite al sujeto retenido que exhibiera todos los objetos que pudiera tener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, indicándonos el mismo no poseer nada, de igual manera le solicite al ciudadano M.P.Y.J.…la colaboración de ser testigo ante el procedimiento que se estaba realizando, indicándole al sujeto retenido preventivamente que sería objeto de una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico procesal Penal, indicándole al OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 5-137 H.A., realizarle dicha inspección, procediendo el mismo en consecuencia, logrando incautarle en el bolsillo del lado derecho: Una (01) botella elaborado en plástico de color blanco, transparente que en su interior contenía cincuenta y dos (52) porciones de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita de la denominada CRACK, la cual arrojo un peso de cinco (05) gramos y la Cantidad de Treinta y cinco (35) bolívares fuertes de aparente circulación legal desglosados de la siguiente manera dos (02) billetes de diez (10) serial E53374622, H82460795 y tres (03) billetes de cinco (05) serial B84314030, C79035791, F48428009; quedando identificado el ciudadano retenido según sus datos filiatorios como: BATIPTAS ERAZO JEALDERD JEAN: de 23 años de edad, titular de cédula de identidad V.-18.535,176; donde posteriormente dentro de la vivienda nos entrevistamos con la ciudadana de nombre BATIPTA ERAZO JENNGLEIDY, titular de la cédula de identidad, V.-14.566.618, de 29 años de edad quien nos indico que era hermana del ciudadano retenido preventivamente, donde se le explico lo sucedido, negándose a colaborar con el procedimiento policial seguidamente en vista de la evidencia incautada, se hace presumir que este Ciudadano retenido preventivamente, es autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, por lo que siendo aproximadamente la 07:30 hora de la noche de hoy 10-01-2011, procedimos a practicarle la aprehensión…

Al folio 13 de la incidencia, cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautada, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Una (01) botella elaborado en plástico de color blanco, transparente que en su interior contenía cincuenta y dos (52) porciones de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita de la denominada CRACK. Que al ser pesados en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojo un peso bruto aproximadamente de tres (05) (Sic) gramos…

Al folio 13 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano M.P.Y.J., quien entre otras cosas expuso:

…siendo las 06:30 de la tarde del día de hoy 10/02/11 cuando me encontraba en la casa de un amigo en el sector de la parte alta de Quenepe, me despedí de mi compañero, para irme a mi casa, bajando por las escaleras que conducen hasta mi residencia veo que unos policía (sic) tienen detenido a un muchacho, donde los funcionarios me piden la colaboración de ser testigo del procedimiento que se estaba realizando, los uniformados siguiendo con su procedimiento donde al revisar al muchacho le encontraron en uno de sus bolsillos una botella pequeña, la cual tenía varias porciones de drogas según los policías, eso fue lo que dijeron y yo vi también, luego lo detuvieron y lo bajaron hasta la comisaría y después os (sic) policías me dijeron que lo iban a trasladar hasta la sede de macuto (sic) en la unidad policial y nos trajeron hasta acá…

Al folio 18 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Treinta y cinco (35) bolívares fuertes de aparente circulación legal desglosados de la siguiente manera dos (02) billetes de diez (10) serial E53374622, H82460795 y tres (03) billetes de cinco (05) serial B84314030, C79035791, F48428009…

Al folio 19 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Una (01) botella elaborado en plástico de color blanco, transparente que en su interior contenía cincuenta y dos (52) porciones de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita de la denominada CRACK, la cual arrojó un peso de cinco (05) Gramos…

A los folios 26 al 30 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 08/01/2011, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, en el cual el ciudadano JEALFERD J.B.E. se acogió al precepto constitucional.

Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a los elementos de convicción para estimar la participación del imputado JEALFERD J.B.E., en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público y precalificado por el Juzgado A quo como POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen suficientes elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, ya que el único testigo presencial es claro en su deposición al manifestar que cuando iba bajando por las escaleras que conducen hasta su residencia observó que unos policías tenían detenido a un muchacho y fue cuando le pidieron la colaboración para realizar la revisión personal del mismos; pero el referido testigo, no observó el momento en que aprehenden al imputado, sino que llega al lugar de los hechos posteriormente a la detención del mismo, lo cual se encuentra corroborado con el acta policial, en la que se asentó que luego de la aprehensión del hoy imputado es cuando solicitan la colaboración de una persona para que sirviera de testigo.

En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control en la que impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano JEALFERD J.B.E. y, en su lugar se DECRETA su L.S.R.. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 11/02/2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano JEALFERD J.B.E. y, en su lugar se DECRETA su L.S.R., por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Público a continuar la investigación.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

ABG. ELFFY VINCENTI

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. ELFFY VINCENTI

Causa N° WP01-R-2011-000086