Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 16 de Noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AH19-X-2010-000061

ASUNTO: AH19-X-2010-000061

Asunto principal: AP11-V-2010-000518

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil “ALFI CONSTRUCTORA 18662, C.A.”, de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil VII de a Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de Agosto de 1998, bajo el N° 24, Tomo 15-A-VII.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: D.E.C.A., A.F.C., J.M.G. y A.T.A., venezolanos, abogados en ejercicio de este domicilio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 25.060, 17.069, 44.544 y 117.875, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA LUVIAL, C.A.”, de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil VI de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de febrero de 1994, bajo el N° 43, Tomo 6-A 4to.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.R.G.P. y C.G.H.D., abogados en ejercicio, de este domicilio, venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 29.550 y 92.900.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES

- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de Embargo Provisional planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto fechado 15 y 29 de junio de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES incoara la Sociedad Mercantil “ALFI CONSTRUCTORA 18662, C.A.” contra la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA LUVIAL, C.A.”, ordenándose la citación de ésta en la persona de su Director General, ciudadano L.A.D.M., quién es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.561.717. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.

Alega la representación actora en su escrito libelar, que consta de contrato de obra, celebrado en fecha 31 de agosto de 2006, acompañada a la demanda marcado “B”, para la realización a favor de Constructora Luvial, C.A., e una pantalla Atirantada, por un monto de (Bs. 970.027,45) bolívares, que el contratante se comprometía a pagar un anticipo del 30% del monto del contrato, es decir (Bs. 291.008,23) bolívares, de los cuales el contratante solo pagó (Bs. 291.000,oo) bolívares, y no exactamente el monto equivalente al 30%; que el resto del monto del contrato sería cancelado por el Contratante por valuaciones relacionadas por la Contratista, es decir por Alfí Constructora 18662, C.A.; que la contratista cumplió con su parte del contrato, como fue la construcción de la Pantalla Atirantada, descrita en el “Objeto del Contrato”, así como cumplió con su obligación de presentar al Contratante, a lo largo de la ejecución de la obra,, las valuaciones relacionadas, éstas firmadas en señal de aceptación, tanto por el Ingeniero que representaba en la obra al Contratante; que el contratante hacía distintos abonos a las cantidades aceptadas en las valuaciones, lo cual toleraron por la misma dinámica del trabajo, pero al culminar la obra, el día 08 de mayo de 2008; Que la contratante se negó a pagarle a la actora la suma adeudada, lo que es (Bs. 447.417,13) bolívares, que es la diferencia entre las Valuaciones aceptadas y los abonos recibidos. Que han resultado infructuosas las gestiones de cobro por lo que proceden a instaurar la presente demanda de conformidad con lo establecido en los artículos 1.159, 1.133, 1.160, 1.167, 1.264 y 1.269 del Código Civil, 108 del Código de Comercio y 338 del Código de Procedimiento Civil

En el capítulo IV denominado “MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO” del libelo, adujo dicha representación lo siguiente: “… solicito se decrete a tenor del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la demandada, quedando demostrada el Fumus Juris o la apariencia de buen derecho, en los documentos fundamentales de la demanda, el contrato de obra y las valuaciones… (…) El pericullum in mora…, que el contrato fue cumplido ya hace mucho tiempo, y desde entonces, no han sido pagadas las valuaciones aceptadas y validadas por la demandada, de modo tal, no se puede ver perjudicado quien tiene la razón por la tardanza del proceso…”

Esta sentenciadora en fecha 29 de junio de 2010, decretó Embargo Provisional sobre bienes propiedad de la parte demandadas y se libró comisión a un Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas del Estado Vargas.

Embargo que fue practicado por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 08 de noviembre de 2010.

En ese sentido en fecha 26 de octubre de 2011, la representación judicial de la parte demandada, abogados L.R.G.P. Y c.g.H.d., se opusieron a la Medida de Embargo Preventivo decretado, alegando entre otras cosas lo siguiente: “…a) Que la propia apoderada judicial del actor se tardó casi un año en introducir la demanda; b) Que en el escrito libelar se acompaño un Contrato de Obra, pero no existe prueba alguna que dicha obra se hubiere culminado, ya que no consta ACTA DE CULMINACIÓN DE OBRA DE LA PANTALLA ATIRANTADA. c) Que no existe prueba de ningún tipo que haga presumir el PERICULUM IN MORA. d) Que si bien es cierto que existen unas valuaciones, no menos es cierto que no existe prueba de ningún tipo que demuestre el cumplimiento del CONTRATO DE OBRA, por lo que sería insuficiente los medios de prueba que hagan presumir el FUMUS B.I.. e) Que existe inmotivación o motivación insuficiente, ya que de la simple lectura de la Resolución que acordó la medida cautelar, de fecha 29 de junio de 2010., la Juzgadora no expresó los fundamentos sobre el cumplimiento del fumus b.i. y del periculum in mora. f) Que al faltar uno de los elementos como requisito de procedencia para dictar una medida cautelar, a tenor de lo consagrado del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es procedente en derecho la presente OPOSICIÓN AL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTALR que consta en la Resolución de fecha 29 de junio de 2010…”

Durante el despacho del día 31 de octubre de 2011, esta Juzgadora en fecha 02 de noviembre de 2011, abrió la causa apruebas por un lapso de ocho días de despacho, conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, en fecha 07 de noviembre de 2011, la representación judicial de la parte actora, se opuso a la promoción de pruebas de la parte demandada, por su lado la representación judicial ratificó su escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 31 de octubre de 2011, ratificó su documentales, solicitó cómputo, solicitó la nulidad del auto que abrió la incidencia a pruebas, de fecha 02 de noviembre de 2011 y pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas por ellos promovidas.

Esta Juzgadora en fecha 08 de noviembre de 2011, dejó sentado el derecho a la Defensa que tienen las partes en juicio, negó la nulidad del auto que abre la incidencia a pruebas, por haber cumplido el fin para el cual estaba destinado y se procedió admitir las pruebas de la parte demandada.

En fecha 10 de noviembre de 2011, la representación judicial de la parte demandada consignó diligencia para sustentar su oposición a la medida.

En fecha 14 de noviembre de 2011, la representación judicial de la parte demandada, consignó fotostátos, para la evacuación de la prueba de Informes.

Por su lado la representación judicial de la parte actora en fecha 14 de noviembre de 2011, apeló del auto que admitió las pruebas, dictado en fecha 08 de noviembre de 2011.

- II -

MOTIVOS DE HECHOS Y DE DERECHO PARA DECIDIR

En base a la anterior narrativa, corresponde a este Tribunal entrar a analizar lo relacionado a la Oposición de la Medida, tal cual lo dispone nuestro ordenamiento jurídico, específicamente lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…

Ahora bien, dicho esto se observa de las actas que conforman el presente expediente, que en fecha 29 de junio de 2010, esta sentenciadora decretó Medida Provisional de Embargo.

En el marco de las observaciones anteriores, también se pudo constatar que en fecha 21 de octubre de 2011, compareció el abogado L.G., en su carácter de apoderado judicial de la arte demandada, fecha en la cual se dio formalmente por citado y en fecha 26 del mismo mes de octubre de 2011, se opuso al decreto de la medida de Embargo Preventivo, en los términos arriba narrados.

Ahora bien, sobre el lapso de oposición a las medidas preventivas ha señalado la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada el 01 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, lo siguiente:

…la norma precedentemente transcrita (Art. 602 C.P.C.) es clara al establecer que la parte contra quien obra la medida puede presentar oposición dentro del lapso de los tres días siguientes a su ejecución, siempre que estuviese citada. De no haberse verificado aún su citación, la oposición podrá ser presentada luego de ejecutada la medida, dentro de lo tres días siguientes a su citación…

Con base a las observaciones precedentemente expuestas, y acogiendo el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, de acuerdo a lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, es evidente que la parte demandada se opuso a la medida preventiva en el lapso previsto en el artículo 602 ejusdem. Así se establece.

De las pruebas y su valoración:

En la oportunidad para promover pruebas solo la parte demandada hizo uso de ese derecho, y fueron admitidas las siguientes:

- Copia simple de Inspección Ocular, practicada por el Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 10 de agosto de 2011, dicha documental fue impugnada por la parte actora en la oportunidad correspondiente, manifestando que la misma fue consignada en copia simple y que al ser extralitem, no se cumplió con el requisito que indica el artículo 1429 del Código Civil, como es el señalamiento del estado o circunstancia que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo.

- Copia de Informe de Inspección de rendimiento Valuación N° 02, la parte actora se opuso a la admisión de dicha documental, en la oportunidad correspondiente.

- Del folio 108 al 112, fueron promovidos en copia simple los Memorandus Nros. 003-2008, 004-2008, 005-2008, 006-2008 y 008-2008, la parte actora se opuso a la admisión de dichas documentales, en la oportunidad correspondiente.

- Del folio 113 al 126, fueron promovidas impresiones de fotografías, la parte actora se opuso a la admisión de dichas impresiones, en la oportunidad correspondiente.

- En cuanto a la prueba de Informes, se evidencia que la misma fue admitida en fecha 08 de noviembre de 2011, más sin embargo la parte promovente consignó los fototostatos, fuera del lapso previsto para ello, razón por la cual imposibilita a esta Juzgadora, valorar o no dicha prueba. Así se establece.

Identificadas todas las pruebas en su conjunto, las mismas resultan insuficientes para desvirtuar la presunción del buen derecho, tal y como será indicado posteriormente. Así se establece.-

Sentado lo anterior, esta juzgadora observa:

Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno quien aquí decide, citar criterio jurisprudencial al respecto:

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.).

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En ese sentido, verificado el Decreto de medida cautelar de Embargo de fecha 29 de julio de 2010, se puede constatar que esta sentenciadora verificó los tres requisitos arriba indicados, con el medio de prueba acompañado al libelo de demanda ya que es deber de todos los Jueces de la República, verificar que se cumplan los requisitos exigidos, no emitiendo pronunciamientos a la ligera, es por lo que esta Juzgadora consideró que del examen provisional de los instrumentos consignados a la demanda, pudo apreciarse presunción de buen derecho. Así se establece.

A este respecto, se observa que el oponente no trajo a los autos material probatorio del cual puedan desprenderse tales situaciones, por lo que tal alegato debe ser desechado y así se declara.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional debe previamente reiterar una vez más que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa N° 5653 del 21 de septiembre de 2005).

Por otro lado tenemos lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que reza:

Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente

. (Subrayado del Tribunal).

Como se desprende de la citada norma este Tribunal no puede modificar, ni podría revocar dicha decisión, sin incurrir en graves violaciones constitucionales y legales. Este es criterio sostenido, entre muchísimas otras, en la reciente sentencia -con doctrina vinculante para todos los jueces- de la Sala Constitucional No. 2282 del 23 de septiembre de 2004, caso amparo intentado por los ciudadanos A.A. y C.E.P.:

El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria al procedimiento de amparo de conformidad con lo que manda el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

omissis....

De la norma procesal que se transcribió se extrae, en primer lugar, la imposibilidad de que el tribunal revoque o reforme su propia decisión –sea definitiva o interlocutoria sujeta a apelación- lo cual responde a los principios de seguridad jurídica y de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones judiciales.

Sin embargo, valoró el Legislador que ciertas correcciones, en relación con el fallo que haya sido dictado, sí le son permitidas al tribunal, por cuanto no vulneran los principios que antes se mencionaron, sino, por el contrario, permiten una eficaz ejecución de lo que decidió. Estas correcciones al fallo, conforme al único aparte del citado artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, se circunscribe a: aclaratoria de puntos dudosos; salvedad de omisiones; rectificación errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia; dictar ampliaciones.

Además, la posibilidad de la corrección de omisiones, rectificación de errores manifiestos o ampliaciones, no corresponde de oficio al tribunal que dictó el fallo sino a solicitud de parte, en el breve lapso que preceptúa el transcrito artículo 252: el día cuando se publica el fallo o al día siguiente, oportunidad procesal que, cuando la sentencia se dicta fuera del lapso, ya ha aclarado la Sala, debe entenderse como el día de la notificación del fallo cuya aclaratoria, ampliación o rectificación se solicita o al día siguiente…

.

Aplicando mutatis mutandi el criterio jurisprudencial reseñado al caso de marras, es forzoso para este Tribunal declarar como en efecto declara SIN LUGAR la oposición a la Medida Cautelar de Embargo, planteada en fecha 26 de octubre de 2011, por los abogados L.R.G.P. y C.G.H.D., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA LUVIAL C.A., ya que no le es dado al Tribunal que decreta la medida, revocar su propia decisión. ASÍ SE DECLARA.

-III-

D E C I S I Ó N

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara

PRIMERO

SIN LUGAR la oposición a la Medida Cautelar de Embargo, planteada en fecha 26 de octubre de 2011, por los abogados L.R.G.P. y C.G.H.D., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA LUVIAL C.A. En el juicio de COBRO DE BOLÍVARES incoada por la sociedad mercantil ALFI CONSTRUCTORA 18662, C.A., todos ampliamente identificados en el encabezamiento de la decisión.

SEGUNDO

De conformidad a lo establecido en el artículo 274 y 284 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia.

Por cuanto la anterior decisión fue dictada dentro del lapso de Ley, no se hace necesario la notificación de las partes.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en el Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (en transición), en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ,

C.G.C.

LA SECRETARIA,

Abg. J.L.Z.

En esta misma fecha, siendo las tres y veintitrés minutos de la tarde (3:23 p.m.), se registró y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de Ley.

LA SECRETARIA,

Abg. J.L.Z.

Asunto: AH19-X-2010-000061

INTERLOCUTORIA