Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 14 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 14 de Marzo de 2008

197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000024

ASUNTO : IP01-R-2008-000024

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, presidido por la Abogada NINOSKA ROSILLO, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados C.E.L.M., A.V. HERNÁNDEZ y C.A.M.C., en sus condiciones de Fiscales 7° y 5° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado en fecha 7 DE FEBRERO DE 2008, por el referido Despacho Judicial, mediante el cual decretó la L. plena de los ciudadanos Á.I.C., J.L.D.L., J.D.C.C., R.J.G.G., T.A.G.L., L.R.P., ÁNGEL SANDEY CASTRO ZAVALA, L.F.H., Y.R.Z.; medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos: A.J.R., J.J.R.L., A.J.G.D. de conformidad con el artículo 256. 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y Arresto Domiciliario al ciudadano J.E.M.D., conforme a lo dispuesto en el artículo 256.1 eiusdem, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 3 de marzo de 2008, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 5 de marzo de 2008 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, motivo por el cual, estando en la oportunidad de decidir, pasa a hacerlo esta Corte de Apelaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

CAPÍTULO PRIMERO

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Observa esta Corte de Apelaciones que la parte recurrente fundamentó su declaración de impugnación, manifestando que ejercían el recurso de apelación por las razones que siguen:

Expresaron que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, apelaban de la decisión que dictara el Tribunal de Primera Instancia de Control de la aludida Extensión Judicial, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación, porque negó la solicitud del Ministerio Público de imponer a los imputados arriba mencionados la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, otorgándoles consecuencialmente medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial por solicitud de la Defensa, lo que los coloca dentro de los parámetros legales exigidos en el artículo 432 eiusdem o de impugnabilidad objetiva.

Argumentaron, que la existencia de un gravamen o agravio es un presupuesto general de la interposición de los recursos, por lo que deviene en un requisito intrínseco al ejercicio de los mismos, tal como se desprende del artículo 436 del aludido texto adjetivo penal. En virtud de ello, expresan, el Ministerio Público, como autoridad imparcial obligada al aseguramiento del derecho en los procesos judiciales, sufre un gravamen irreparable siempre que se haya dictado una decisión incorrecta y más en el presente caso, cuando dicha decisión dejó ilusoria la acción de la justicia, en flagrante violación de las normas constitucionales previstas en los artículos 29 y 271, que imponen la obligación del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos de lesa humanidad, como lo son los de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Refirieron, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dispuso que el no otorgamiento de una medida privativa de libertad en dichos delitos representa una violación de la ley y produce un daño al ejercicio de la acción penal, toda vez que los mismos, por mandato legal, no gozan de beneficios procesales, sin necesidad de establecer a priori la culpabilidad de los imputados, sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental, en sus artículos 29 y 217, por lo que resulta procedente el recurso de apelación interpuesto contra dichas decisiones.

Opinan que el fallo recurrido causó un gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto le impide el cumplimiento de los postulados constitucionales, de sancionar los delitos de lesa humanidad, obstaculizando y causando un gravamen que no sólo afecta la labor del Ministerio Público, sino que incide directamente en la comunidad, pues otorgar beneficios para delitos tan graves, a los cuales la misma Constitución se los niega expresamente, crea situaciones de impunidad y riesgo intolerables para el resto de la población, tomando en cuenta que conceder una medida cautelar de presentación y un arresto domiciliario a las personas que se investigan mediante un procedimiento de flagrancia, sobre una exportación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a través de unas embarcaciones con destino a la I.C., ocasiona un daño irreparable a la investigación, por el peligro de obstaculización y crea impunidad en el trámite de los asuntos referidos a la incautación de drogas.

Señalaron, que en la misma decisión la Jueza ordena la libertad plena de los ciudadanos Á.I.C., J.L.D.L., J.D.C.C., R.J.G.G., T.A.G.L., L.R.P., ÁNGEL SANDEY CASTRO ZAVALA, L.F.H., Y.R.Z.; produciendo un gravamen irreparable a la pretensión del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, por cuanto limita aún más la investigación de esos ciudadanos, al permitir de esa manera eludir su participación en la misma, lo que obstaculiza e incide de manera directa en la comprobación de los hechos que pudieran servir de fundamento en la presentación del acto conclusivo.

Consideraron, que de igual manera se produjo un gravamen irreparable cuando no acuerda la medida de incautación solicitada por el Ministerio Público sobre las embarcaciones AUYAN TEPEY, MATRÍCULA ADKN-3945 y DOÑA MARGOT, MATRÍCULO ADKN-3715, en base a un supuesto no ajustado ni a la realidad ni al derecho, porque, tal como lo indicó la parte solicitante, se fundamenta dicha petición en lo dispuesto por los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Estiman hacer mención aparte del vacío que dejó la decisión, al referirse a la solicitud de incautación solicitada por el Ministerio Público sobre el camión FORD, Modelo F350, Placas 47L-LAG, año 2006, al expresar: “... se ordena la entrega de las embarcaciones involucradas más no del vehículo involucrado…”; sin concretar medida alguna sobre éste. En tanto en la fundamentación de esta decisión expresa: “… En cuanto a los bienes decomisados, el camión queda detenido y con respecto a las embarcaciones Auyantepuy y Doña Margot se ordena su entrega, una vez que la Representación Fiscal practique las diligencias que considere pertinentes en la investigación penal iniciada. Todo así de conformidad con el artículo 311 ejusdem (sic)…”, por lo que se sigue produciendo un gravamen irreparable al Ministerio Público.

Indican, que dicho gravamen encuentra a su vez otra lesión, en el dispositivo contemplado en el artículo 23 de la ley penal adjetiva, pues la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal, obligación ésta que debe ser compartida por los Jueces de la República, conforme a lo dispuesto por el artículo 118 eiusdem.

Denunciaron:

 Que la Jueza desconoció principios y procedimientos legales, sin asidero jurídico alguno, como los referidos al debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio de legalidad en materia procesal, de igualdad de las partes y el derecho de defensa de las partes intervinientes.

 Expresa un ignorancia suprema en relación con las decisiones vinculantes y concurrentes del Tribunal Supremo de Justicia en relación con la interpretación del mandato constitucional, relacionados con la condición de delitos de lesa humanidad de los contenidos en la Ley de Drogas y en la Ley contra la Delincuencia Organizada y, subsiguientemente, sus consecuencias como: la imprescriptibilidad de éstos y el no otorgamiento de medida de alguna naturaleza.

 Que cuando se analiza la decisión recurrida, puede evidenciarse que se funda en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal respecto al peligro de fuga y de obstaculización en el caso concreto, cuando expresamente dispuso: “… Estamos en presencia de un hecho punible que por su fecha de comisión no está prescrito, existen elementos de convicción que hacen suponer que los imputados su participación o autoría de los referidos imputados… siendo pertinente revisar el tercer requisito de la citada norma procesal y por cuanto en el caso de marras está relacionado con la materia de drogas, cuyas penas son elevadas y los beneficios para este tipo de delito son limitados, a tal efecto se observa que la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso que los mismos resulten culpables en un eventual juicio oral para el tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, … estableciendo dicho tipo penal una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión; no obstante cabe destacar que en aplicación del artículo 37 de la Ley Sustantiva Penal, normalmente se aplica el término medio… por lo que la pena que podría aplicarse sin estimar ninguna circunstancia sería de nueve (09) años de prisión… la Privación Judicial puede ser razonablemente satisfecha con una medida cautelar menos gravosa, todo ello basado en los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad…”; por lo que consideran que hubo aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para otorgar esos beneficios, en una causa cuyo objeto son delitos de lesa humanidad como el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo dictaminado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

 Que conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tienen carácter vinculante para todos los Tribunales del país, incluyendo al Tribunal Primero de Control que produjo el fallo que se recurre, lo que impone el deber de acatar y hacer cumplir la uniforme interpretación y aplicación de las normas constitucionales, en este sentido, en la declaratoria del carácter de lesa humanidad de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la exclusión de beneficios previstos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Con base en múltiples sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia infirieron que, no existe posibilidad alguna de duda sobre el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación a estos delitos no proceden las medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial, debiéndose conjugar los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales, en el presente asunto, se encuentran perfectamente demostrados, toda vez que la detención se produjo en un procedimiento realizado en presencia de testigos civiles imparciales y en el cual se incautaron Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo así que tal pronunciamiento de la recurrida en contravención a lo ordenado por el artículo 335 de la Constitución, vicia la decisión, por cuanto el Juez debió analizar y valorar la sentencia vinculante invocada por la representación Fiscal y la magnitud del daño que causan dichos delitos a la humanidad para finalmente percatarse que, contrario a lo que dispuso el A quo: “… pero considera este juzgador que no constan adecuadamente el peligro de fuga y de obstaculización”, el peligro de fuga dimana de la magnitud del daño que causa el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades.

 Resulta incoherente, contradictorio y un error inexcusable cuando el A quo refiere en la decisión que existen suficientes elementos de culpabilidad contra los detenidos sobre los cuales dictó medidas cautelares, es decir, admite que se cubrieron los extremos de ley, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y, sin embargo, obviando los criterios jurisprudenciales, considera que resulta procedente la medida cautelar.

 Alegan que el a quo no motivó el contenido de la decisión, sin explicar si quiera por qué rechazó los pedimentos fiscales, obviando incluso mencionarlos, violentando el estado de igualdad de las partes, lesionando el derecho a la defensa y por ende, generando un gravamen irreparable para el Estado y la sociedad, al limitar el ejercicio de la acción penal, lo cual adquiere relevancia cuando se está en presencia de un delito de tráfico internacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que tal como se desprende de las actuaciones, esa sustancia iba a ser embarcada en unas lanchas, cuyo destino era la isla deC., para lo cual se requiere una logística que sólo una organización criminal es capaz de generar, sin valorar el daño grave e inminente que conductas como esas producen en la sociedad.

 Que resulta inverosímil el contenido de la decisión y su fundamentación en cuanto a la no presencia del peligro de fuga por parte de los imputados, por cuanto, al contrario sí existen los peligros de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que se está en presencia de imputados con capacidad de emigrar del país, tanto por la actividad que desempeñan como por las relaciones internacionales; al poder también influir sobre el testigo, quien se desenvuelve en la población de Tucaras en la actividad de la pesca, influyendo a que se comporten de manera desleal o informen falsamente, también cuando han sido mencionadas otras personas en la investigación, referente a la comercialización de estas sustancias al extranjero, pudiendo alterar las diligencias practicadas por los órganos de investigación, por lo que, si la Jueza de Control hubiese analizado las razones de hecho y de derecho, la decisión indefectiblemente hubiese sido la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados.

 Advirtieron que de las actas que conforman el expediente existe un inminente peligro de fuga y de obstaculización para averiguar la verdad, en virtud de la magnitud del daño causado (delitos de lesa humanidad) en este caso, directamente, a la comunidad; la pena con la que se sanciona el hecho investigado, causando un infamante error en la aplicación del derecho y la justicia, que se aleja del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al permitirse que personas que poseen drogas sean reinsertadas al mismo lugar o residencia donde se decomisaron las sustancias, facilitando la impunidad y continuidad del delito, así como el daño pluriofensivo que ese delito genera en la comunidad.

 En relación a las personas que les fue otorgada la libertad plena, sólo refiere la decisión que no encontró elementos suficientes que comprometieran su responsabilidad en la comisión del delito, limitándose sólo a señalar las actas que conforman el asunto, sin explicar las razones de su posición, pero más grave aún, no rechazó las razones por las cuales el Ministerio Público consideró que existían suficientes elementos de convicción que comprometían su responsabilidad, decidiendo de manera contradictoria que las actas procesales presentadas por el Ministerio Público no estaban viciadas de nulidad absoluta, tal como lo pretendió y solicitó la defensa técnica de los imputados.

 Explicaron que las personas fueron detenidas en un procedimiento flagrante, en el momento en que se localiza la droga por parte de funcionarios de la Guardia Nacional, luego de realizarse la revisión de una mercancía que era trasladada en un camión para ser colocada en una embarcación que posteriormente se solicitó la colaboración de otra embarcación con el fin de trasladarla a la isla deC., requiriendo de los trámites aduanales, los cuales fueron hechos por uno de los imputados a quien se le otorgó libertad plena, sin medir si quiera el posible grado de responsabilidad tanto de esta persona como de los marinos que iban a embarcarse para trasladar esa mercancía ilícita, llegando al extremo de otorgar libertad plena, sin medir el tipo de delito, su magnitud, la forma flagrante en que se realizó esa detención y la vinculación de esos ciudadanos y sus posibles grados de participación en esos delitos.

 Que aunado a lo anterior, decide la entrega de las embarcaciones, pese a considerar que existían suficientes elementos de convicción para determinar que se estaba en presencia de un delito de droga, que el vehículo Camión Ford había sido utilizado para su transporte, dado a que de manera indubitable se desprende del acta que contiene el procedimiento y las subsiguientes actuaciones, fue el sitio donde se localizó la droga en el momento en el que iba a ser trasladada a las referidas embarcaciones, que luego la llevarían a Curazao, es decir, utilizando las embarcaciones para la comisión de dicho delito, con la presencia tanto de los dueños de las embarcaciones como de los marinos y el chofer que estaba en compañía de un menor de edad, que actualmente se encuentra en la ciudad de Coro con motivo de esta causa a la orden de un Tribunal de Responsabilidad de Adolescentes y el Agente Aduanal. De esta manera contravino las disposiciones de incautación preventiva de este tipo de bienes y su colocación a la orden del entre descentralizado, en este sentido la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), situación ésta que debilita la acción del Estado y fortalece injustificadamente y de manera complaciente las actividades delictivas de estos grupos organizados internacionalmente para la comisión de estos delitos.

 Que la decisión incurrió en una circunstancia inexplicable desde el punto de vista procesal, porque no decreta la incautación del bien referente al camión, pero tampoco ordena su entrega, ni menos aún precisa a la orden de quién quedará ese bien, motivos por los cuales solicitan la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto y se decrete la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados así como la incautación preventiva de los bienes antes señalados.

CAPÍTULO SEGUNDO

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR EL DEFENSOR PRIVADO ABG. YOELKIS A.M.

Consta a los folios 40 al 46 de las actas procesales, que el Abogado Yoelkis A.A.M., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.936, en su condición de Defensor de los ciudadanos Á.I.C., J.L. DA COSTA LÓPEZ, J.D.C.C. GUEVARA, J.I.Á., R.J. GUEVARA, T.A. GIRÓN, L.R.P., ÁNGEL SANDERY CASTRO, Y.R.Z., J.J.R.L., A.J.G.D. y J.E.M.D., imputados en el presente caso, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en los términos que siguen:

Señaló que, conforme al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación debe estar debidamente fundamentado, es decir, que debe tener las características de claridad, juridicidad, cortedad y contener las razones de hecho y de derecho, por lo que, afirma, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público tiene el carácter de “escrito”, pero no llena los requisitos de tipicidad para considerarlo como debidamente fundado, como lo exige el legislador procesal.

Alegó que los recurrentes se limitaron a abusar de la jurisprudencia referentes a la consideración de ls delitos de lesa humanidad, sin ninguna contribución para la investigación que están obligados a emprender a los fines de individualizar la participación de cada uno de los presuntos involucrados, determinar la clase y cantidad de droga, ubicar y presentar los testigos de la incautación y la aprehensión.

Señaló que el Ministerio Público debió, en vez de apelar, emprender la investigación con miras a interponer acusación, estimando que, si se revoca la decisión apelada, será como un saludo a la bandera porque se está ante una actividad donde el Ministerio Público no ha presentado los testigos que son necesarios en esta clase de hechos, por lo que, en su criterio, sin tales testigos , cualquier investigación está destinada al fracaso y eso es del dominio público..

Indicó, que el Ministerio Público pretende una serie de medidas, entre ellas que se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero sin haber presentado un hecho concreto de investigación que individualice a alguno de los presuntos participantes.

Consideró que el escrito de apelación significó un claro retroceso a la etapa superada del Código de Enjuiciamiento Criminal, en la cual se detenía para investigar, ya que en la actualidad se investiga para detener, previo del debido proceso como lo dice el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Argumentó, que el Ministerio Público denunció que se le causó un gravamen irreparable, lo que rechaza totalmente, porque se está en la fase de investigación y que la misma le pertenece por entero al Ministerio Público, por lo que es imposible la existencia de gravamen irreparable, a menos que los mismos fiscales investigadores se lo produzcan, razón por la cual consideró que la apelación ejercida es inadmisible, dado a que no se le ha producido ningún agravio, dado el estado de la investigación y así pidió sea declarado, porque su escrito no aparece debidamente fundamentado

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR EL DEFENSOR PRIVADO M.R.G.

Asimismo, el Abogado M.R.G., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.064, en su condición de Defensor del ciudadano A.R., titular de la Cédula de Identidad N° 14.849.860, contestó el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, con base en los siguientes argumentos:

Refirió que el Ministerio Público en la página 8 del recurso de apelación interpuesto, señala algo que le causó alarma a dicha defensa, toda vez que no puede pensarse que por la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial se “ha dejado ilusoria la acción de la justicia”, lo que hace razonar a la defensa que si lo que busca el Ministerio Público es el objetivo primordial del proceso penal, que no es más que la verdad, a través de los medios procesales contenidos en la legislación vigente o muy por el contrario, lo que asevera de manera inescrupulosa con esta afirmación que convierte el proceso en una suerte de ganar un botín con la acción de los órganos judiciales.

Advirtió que el Ministerio Público, en la misma página del recurso, hace una aseveración más grave, lo que la defensa considera un irrespeto a la majestad de los operadores de justicia, cuando se trata de hacer valer que se le impide el cumplimiento de los postulados constitucionales de sancionar los delitos de lesa humanidad. Considera preocupante para la defensa que con el primer acto del proceso ya el Ministerio Público pretenda una sanción, en flagrante violación al precepto constitucional y legal de presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49-2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la solicitud denegada de entrega del vehículo placas 47LLAG, el mismo fue puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público a los efectos de que le fuesen efectuadas las experticias necesarias en pro de la investigación y no lo que pretende señalar el Ministerio Público, ya que al no existir una sentencia condenatoria que obre en contra de su defendido, no se podrá hablar de aseguramiento, incautación o confiscación de bienes, ya que el mismo, en esta fase del proceso, es sólo un objeto de investigación penal, que debe encontrarse a la orden del ente encargado del ejercicio de la acción penal.

Citó el requisito para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenido en el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción pena no se encuentre evidentemente prescrita; para señalar que en relación a la aplicación del artículo 256 eiusdem, la Defensa señaló en la audiencia de presentación la falta de motivación de la solicitud Fiscal, al tratar de llenar los requisitos de procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecidas en el artículo 250, siendo que, ciertamente, existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, pero no puede servir de excusa para negar derechos fundamentales y desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial, el aseguramiento del imputado sólo debe proceder si da muestras de querer sustraerse del proceso y ese es un elemento que debe dejar plasmado el Ministerio Público más allá de cualquier duda razonable, a los fines del decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados, siendo que en el caso particular no se logra demostrar la intención de sustraerse del proceso.

En cuanto al segundo requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de un hecho punible;, el Ministerio Público en su solicitud pidió se decretara la flagrancia en este procedimiento, lo que se traduce en que tiene todos los elementos de convicción para llevar a juicio y condenar al imputado, para lo cual bastaría continuar el juicio por el procedimiento abreviado, pero contrariamente a lo que significa la flagrancia y sus consecuencias, la Representación Fiscal solicitó la aplicación del procedimiento ordinario.

En lo atinente a este punto, la Defensa señaló que resulta importante, a los fines de determinar la situación del imputado durante el proceso, que el Juzgador debe decretar la flagrancia, lo cual no aconteció en la presente causa, y esto es un paso previo para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero, se pregunta la Defensa, ¿cómo puede el Tribunal de Control decretar la flagrancia cuando la solicitud Fiscal señala que esta aprehensión es producto de una investigación que viene realizando?, ¿se está o no frente a una investigación cuando la solicitud fiscal tiene tales contradicciones o es un procedimiento flagrante?

Explicó, que fueron esas contradicciones las que llevaron al Tribunal Primero de Control a no decretar la flagrancia ni la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sino medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial, siendo obligación del Estado la carga de la prueba, conforme lo ha dictaminado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 948 del 11-07-2000.

Refirió, que en cuanto al extremo exigido por el legislador en el artículo 250, referido a la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, este fue carente en la solicitud Fiscal, ya que no basta indicar que existen tales peligros, sino que es obligación del Ministerio Público fundamentar el pedimento de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con las razones que lleven al Juez a tener una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización, por lo cual solicitó a esta Corte de Apelaciones la revisión de la solicitud Fiscal y constatar las afirmaciones de la Defensa en la audiencia de presentación.

Expresó, que su defendido tiene arraigo en la comunidad, debido a que tiene un domicilio estable desde hace más de 15 años y para ello se consignó carta de residencia expedida por la autoridad civil. En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, el propio legislador demostró su intención de atenuar la gravedad del delito que se le imputa a su defendido con una rebaja sustancial de 7 años en la media. La magnitud del daño causado, indica que cómo se puede determinar el daño a los bienes jurídicos protegidos, cuando ese daño no se materializó. Alegó además el Defensor que el comportamiento de su defendido siempre fue y es apegado con el fin de colaborar con la justicia y en cuanto a su conducta predelictual, ningún registro de prontuario o antecedentes penales presenta por delito alguno, consignando en la audiencia constancia de buena conducta expedida por la autoridad civil de la población de Tucacas.

Al analizar el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el Defensor expresa que cómo podría su defendido destruir o alterar la investigación, cuando no tiene poder político o económico. La influencia sobre estos viene ligada directamente con la personalidad, los antecedentes, las relaciones con delincuentes y el grado de peligrosidad del sujeto, su defendido no es conocido en la comunidad por pendenciero, agresivo o peligroso, todo lo contrario, siendo que el Ministerio Público en su afán de obtener un botín de este proceso, por sus pretensiones descarriladas de su parte de buena fe, de director de una investigación penal seria en la búsqueda de la verdad, no señaló, como lo ordena la ley, un acto concreto de la investigación, sólo se limitó a generalizar, diciendo otros actos de investigación , con lo cual no cumple con lo preceptuado, por lo cual el juzgamiento del A quo resultó apegado a la ley y a la Carta Magna.

Indicó que de las actuaciones no existe fundamento alguno de parte del Ministerio Público que lleve al Juez a tener una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización respecto a un acto concreto de la investigación, estableciendo el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal que la libertad es la regla y la privación de libertad la excepción, que sólo debe decretarse cuando existan la congruencia de todos los elementos anteriormente esgrimidos. Y el artículo 247 ordena la interpretación restrictiva de las disposiciones que limitan la libertad.

Señaló que, bien hizo la Juzgadora al fundamentar su decisión en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que debe sumarse el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la libertad como derecho universal y el principio de presunción de inocencia, que permiten llevar a cabo un juicio con el imputado en libertad.

Analizando el recurso de apelación interpuesto arguyó que el Ministerio Público alegó que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan llevar su impunidad, por lo que habría que precisar si la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la detención judicial conlleva a la impunidad, infiriendo la defensa que cuando el legislador se refiere a los beneficios, está hablando del condenado, ya que al final del párrafo incluye dos de los más clásicos, beneficios que favorecen el no cumplimiento de la condena al condenado.

Igualmente, expresa el Defensor, que el Ministerio Público que quedan excluidos de beneficios, como serían las medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial, en caso que el juez considerase que procede la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, por lo que deja muy claro la sentencia que el juez tiene la potestad de considerar la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sólo cuando ésta procede, sólo cuando estén llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptos que se encuentran relacionados con el principio de inmediación del juez y con el contacto directo con el imputado, que le da al juzgador una visión clara de la veracidad de los hechos que se le presentan.

La sentencia in comento señala que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es un delito de lesa humanidad y su imposibilidad de decretar medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial cuando la misma haya sido decretada, lo cual colide perfectamente con la causa que nos ocupa, ya que las sentencias traídas como referencia por los representantes del Ministerio Público no encuadran con la presente causa, en este caso los imputados están en libertad y lo que pretende la Fiscalía es que este Tribunal Colegiado les decrete una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que NO LOGRÓ OBTENER DEL TRIBUNAL DE CONTROL, debido a la falta de fundamentos que acreditaran lo establecido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, intentan con esta acción recursiva, alegar nuevos elementos para satisfacer las carencias de su solicitud ante el Tribunal de la causa, acto que contraviene la naturaleza de la doble instancia.

Advierte, que es tan cierto lo afirmado en el párrafo anterior, que en el propio escrito de apelación, en las dos últimas líneas de la página 21, donde el Ministerio Público asiente la obligación de llenar los requisitos exigidos en la ley e intentan querer colmar a este Tribunal Suprior de argumentos como señalar que la inspección se hizo delante de testigos civiles imparciales, cuando ello es falso, porque la presentación de imputados se hizo con el acompañamiento de un solo testigo, el cual se presentó después de hecha la inspección al vehículo y de esa manera lo declaran los funcionarios de la Guardia Nacional F.P. y Eglis Pérez en sus entrevistas, violándose una vez el ordenamiento jurídico vigente, los derechos y garantías constitucionales y legales en cuanto a este tipo de inspecciones, formalidades que no pueden ser consideradas como no esenciales, ya que las mismas tienen correspondencia directa con derechos de los ciudadanos, de rango constitucional, que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Citó doctrina jurisprudencial de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 152 del 18/2/2000, que dispuso: “No puede comprobarse el cuerpo del delito y la culpabilidad basándose en un procedimiento ilegal, el cual no tendrá ningún valor probatorio….”

Expuso el Defensor que solicitó la nulidad de la inspección, por cuanto se violaron todas las solemnidades en torno a este particular, acto de investigación contenido en los artículos 208 en concordancia con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, violación que fue denunciada por la defensa en la audiencia de presentación, por lo que puede señalar que la presentación de un solo testigo no constituye prueba en el proceso penal, debido a que se violenta el principio de contesticidad que debe privar cuando se intenta el uso del testimonio como medio probatorio.

Insistió que el Ministerio Público, en su empeño de satisfacer su solicitud, señala que el peligro de fuga dimana de la magnitud del daño causado por el tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades, lo que no se adapta a lo dispuesto en el artículo 251 del texto adjetivo penal, que señala las causales que deben concurrir para determinar la existencia o no de este requisito de procedencia, siendo que en el asunto que se estudia el Ministerio Público sólo se limita a repetir lo establecido en la ley y no a dar sus fundamentos, no tiene valor absoluto para solicitar una medida tan gravosa y de irreparable magnitud, citando sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29/6/2006, N° 295, que asienta sobre la necesidad de la concurrencia de todos los extremos previstos por la ley para la acreditación del peligro de fuga.

Expone que es en el escrito de apelación cuando los representantes del Ministerio Público pretenden alegar nuevos elementos y argumentos no explanados ante el Juez de Control, a los fines, en su criterio, de tratar de confundir a la Corte de Apelaciones, cuando tal argumentación tiene su momento procesal y que de no proponerse en ese acto, una vez terminado el acto está precluido y no podrá intentarse de nuevo.

Refirió que no se establece de manera individualizada y consistente por qué hay arraigo en el país, el cual se determina por el domicilio, el asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y sólo se refiere a uno de los ítems sin valorar el resto, que obviamente van en contra de su pretensión que se acerca más a la obtención de un botín que la búsqueda de la verdad, para lo cual la Defensa consignó carta de residencia, lo que deja sin discusión que su defendido tiene o no arraigo en el país, amén que su defendido no trabaja en la pesca, sino que es fletero y vende comida en la playa, siendo los argumentos expuestos por el Ministerio Público nuevos, no expuestos en la audiencia oral de presentación.

Por último, insistió el Defensor que los argumentos presentados por el Ministerio Público en su escrito de apelación, son argumentos nuevos, basados en nuevos elementos para subsanar las carencias de su solicitud ante el Juzgado de Control durante la audiencia de presentación, los cuales no pueden ser considerados por esta Instancia Superior Judicial y de considerarse que los argumentos expuestos por la Jueza de Control no son del criterio de la Corte de Apelaciones, deben los Magistrados considerar que una vez que se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, no podrá conseguir la revisión de dicha medida para ser cambiada a una menos gravosa, en consecuencia, se estaría violentando el principio de seguridad jurídica, el derecho al juzgamiento en libertad y reformando en perjuicio de su defendido sus condiciones de vida y status procesal alcanzado, sin que medie incumplimiento alguno a las medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial impuestas, lo que causaría un daño irreparable, poniendo en riesgo su estado físico y moral, su seguridad personal y la integridad de su reputación y la de su familia, razones por las cuales solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación.

CAPÍTULO TERCERO

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir, considera oportuno hacer las siguientes consideraciones: Tanto la doctrina nacional e internacional, como las sentencias dictadas por las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que sirven de base jurisprudencial para los Jueces de la República en el desempeño de la función de administrar justicia, han sido contestes en ilustrar que las sentencias o decisiones judiciales (autos interlocutorios y sentencias) deben bastarse así mismas, sin necesidad de requerir el examen de las demás actas que componen el expediente para la comprobación de los hechos objeto del proceso, debiendo contener un relato fáctico jurídico de los hechos por los cuales se juzga a una persona.

En tal sentido, comenta el autor patrio A.A.S. (2007), en su obra: “La Privación de Libertad en el P.P.V.”:

“Las medidas de coerción personal, de acuerdo con lo que establece el artículo 246 del COPP: “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada.

Esta nota o característica que responde a la gravedad de medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente, exige que aquellas solo pueden emanar de la autoridad judicial y que la resolución que las acuerde exprese los motivos de tan trascendente decisión… (Pág. 36) (Cursivas y subrayado de la Corte de Apelaciones)

Por su parte, el autor español J.G.P. (1990), en su obra: “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, expresa que:

…La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC 24/1990, de 15 de febrero), cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…

(Cursivas y subrayado de esta Alzada);

Continuando este autor exponiendo, respecto a la motivación de los autos que: “…La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que se exige también respecto de los autos…, Omissis… Se exige, con mayor rigor cuando afectan al valor superior que es la libertad,…”. (Negrillas, cursivas y subrayado de la Corte de Apelaciones)

En lo atinente al vicio de falta de motivación de los fallos se refiere, ha sostenido la Sala Penal, en sentencia N° 200 dictada el 3/5/2007:

… adolece del vicio de falta de motivación aquella sentencia que carezca de un relato preciso y circunstanciado de los hechos acreditados, ante la falta de claridad en la declaración del relato fáctico, la incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, la ininteligibilidad o ambigüedad de las frases empleadas o ante omisiones sustanciales que provoquen lagunas o vacíos en la relación histórica de los hechos, todo lo cual, sea capaz de imposibilitar la comprensión del fallo al impedir poder determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, en definitiva, la verdad de lo acontecido…

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia asentó, en sentencia N° 1440 del 12/7/2007 estableció:

… esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión….

Como se observa de las citas doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, queda claro que el Juez se encuentra obligado a razonar fundadamente el criterio judicial que asume en la resolución de un asunto, como garantía a los justiciables de poder comprender el por qué del criterio judicial. Tal exigencia de motivación de los fallos judiciales, con excepción de los autos de mero trámite, aparece consagrada por el legislador adjetivo penal, cuando en el artículo 173, dispone: “Las sentencias del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad…”

Todo lo anterior lo ha traído esta Corte de Apelaciones para la resolución del presente asunto, al verificar que en la decisión objeto del recurso de apelación no se logra extraer cuáles fueron los hechos que el Ministerio Público imputó a los procesados de autos, con base en los elementos de convicción que acreditó en sus contra, que permitan inferir de qué forma cada uno de esos elementos de convicción le hicieron estimar a la Juzgadora cómo participó cada uno de los imputados en la comisión del hecho o hechos.

En efecto, luego de la revisión exhaustiva del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, en el que impuso medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial a algunos imputados y decretó la libertad plena de otros, extrae esta Corte de Apelaciones que se juzga a trece (13) ciudadanos por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quienes quedaron identificados como: C.Á., DACOSTA JOSÉ, R.J., GUEVARA AMILCAR, CARIEL JOSÉ, A.J., GUEVARA RÉGULO, R.A., M.J., GIRÓN TOMÁS, P.L., C.Á., H.L. y ZAVALA YOLI, luego de que:

… El día domingo 27/01/08 en el muelle Felipe Estévez de la población de Tucacas, Estado Falcón, efectivos de la Guardia Nacional realizando sus labores, practicando un procedimiento (,) revisaron unas cajas de corn (sic) flake (sic), cubitos y producto de gel para el cabello, que estaban en un camión 350, propiedad de un muchacho que llaman Nicola, cuando revisaron la primera caja de corn (sic) flakes (sic), encontraron una panela de droga, después siguieron revisando y consiguieron 49 panelas más y 97 dédiles (sic) contentiva de otra droga sustancia imputando a los ciudadanos: C.Á., DACOSTA JOSÉ, R.J., GUEVARA AMILCAR, CARIEL JOSÉ, A.J., GUEVARA RÉGULO, R.A., M.J., GIRÓN TOMÁS, P.L., C.Á., H.L. y ZAVALA YOLI, por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

Por estos hechos, solicitó el Fiscal del Ministerio Público se decrete la privación judicial preventiva de libertad para cada uno de los imputados ut supra, conforme lo establece el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando además medida de incautación de los bienes o de aseguramiento de conformidad con el artículo 67 de la ley, bienes que describió como dos embarcaciones y un camión, consignando en la misma audiencia de presentación actuaciones complementarias constante de 110 folios para ser anexadas al asunto con el que guardan relación, peticionando al Tribunal que se siga por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo preceptuado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, respecto de este pedimento Fiscal, el A quo decidió en los términos siguientes:

… Este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Imposición de Medida Cautelar Preventiva de Libertad, de conformidad a lo previsto en el artículo 256 numerales 3 y 4del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos: GUEVARA AMILCAR, J.R. y A.R., venezolanos, titulares de la cedula de identidad N° 4.107.660, 15.226.867y 14.849.860, respectivamente; al ciudadano J.M., titular de la cédula de identidad N°: V- 16.381.968 se le impone la medida cautelar numeral uno contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: L.P. a los ciudadanos: C.A., titular de la cédula de identidad Nº: 7.835.596, J.D. titular de la cédula de identidad Nº: 10.246.294, J.C., titular de la cédula de identidad Nº: 3.603.268, J.A., titular de la cédula de identidad Nº: 4.963.055, R.G., titular de la cédula de identidad Nº: 2.781.507, T.G., titular de la cédula de identidad Nº: 8.612.323, L.P., titular de la cédula de identidad Nº: 4.131.833, A.C., titular de la cédula de identidad Nº: 12.744.765, L.H., titular de la cédula de identidad Nº: 9.481.012, Y.Z., titular de la cédula de identidad Nº: 9.514.041, por la presunta comisión del delito Tráfico de drogas , previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, TERCERO: SE ORDENA entregar las embarcaciones AUYANTEPUY Y DOÑA MARGOT, una vez que la representación fiscal practique las diligencias que considere pertinente en la investigación penal iniciada. NO SE ENTREGA el vehículo de las siguientes características: marca ford, modelo 350 super duty, color beige, año 2006, clase camión, tipo plataforma, uso carga, placas 47L-LAG, serial de carrocería 8YTX375X68A31130, Todo de conformidad con el artículo 311. CUARTO: SE ORDENA seguir el procedimiento Ordinario de conformidad con el contenido del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase las actuaciones a la fiscalía en su oportunidad Legal…

Este dispositivo se sustentó en el siguiente razonamiento:

… Estamos en presencia de un hecho punible que por su fecha de comisión no esta prescrito, existen elementos de convicción que hacen suponer que los imputados A.R., titular de la cédula de identidad N°: 14.849.860, J.R., titular de la cédula de identidad N°: 15.226.867, A.G., titular de la cédula de identidad N°:4.107.660, J.M., titular de la cédula de identidad N°: 16.38.968 autores o participes en la comisión del mismo. Ahora bien, cumple el procedimiento policial con las reglas de actuación que lo hacen lícitos lo cual evidencia la comisión de un hecho punible de acción Pública que el Fiscal del Ministerio Público precalifica como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, y así mismo de las actas y de las evidencias incautadas surgen elementos de convicción que hacen suponer su participación o Autoría de los referidos imputados, ahora bien, teniendo en cuenta que en el Sistema Acusatorio Venezolano, tiene como principios rectores la Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad, considera esta Juzgadora en atención a las circunstancias del procedimiento, no existiendo conducta predelictual de los imputados, que el presente proceso puede garantizarse con la imposición de medidas Cautelares Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad específicamente las establecidas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para los ciudadanos: A.R., titular de la cédula de identidad N°: 14.849.860, J.R., titular de la cédula de identidad N°: 15.226.867 y A.G., titular de la cédula de identidad N°:4.107.660, las cuales consisten en presentación cada 8 días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito y prohibición de salida sin autorización del país. Con respecto al ciudadano J.M., titular de la cédula de identidad n°: 16.381.968, se le impone la medida cautelar contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 1, la cual consiste en arresto domiciliario en la dirección siguiente: calle ayacucho, casa N°: 10, Tucacas Estado Falcón.

Siendo pertinente revisar el tercer requisito de la precitada norma procesal, y por cuanto en el caso de marras está relacionado con la materia de “drogas” cuyas penas son elevadas y los beneficios para este tipo de delito son limitados, a tales efectos se observa que en relación a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de que los mismo resulten culpables en un eventual juicio oral, para el tipo penal de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciendo dicho tipo penal una pena de ocho (08) años a diez (10) años de prisión; no obstante cabe destacar que en aplicación del artículo 37 de la ley sustantiva penal, normalmente se aplica el término medio que se obtiene sumando el límite inferior y el superior tomando la mitad del mismo, por lo que la pena que podría aplicársele sin estimar ninguna circunstancia sería nueve (09) años de prisión, la cual esta Juzgadora toma en consideración las disposiciones legales contenidas en los artículos 24 de la Constitución Nacional y 2 del Código Penal vigente.

Por otra parte, al solicitar la defensa de actas la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad es evidencia de que los imputados de actas manifiesta su voluntad de someterse al proceso que se sigue en su contra; así mismo, se observa que los imputados no han tenido una conducta transgresora de las normas legales, ya que no consta en actas que los mismos hayan sido condenado mediante sentencia definitiva por una determinada conducta, por lo cual éstas circunstancias conllevan a esta juzgadora a determinar que los supuestos que motivan la privación judicial puedan ser razonablemente satisfechos con una medida cautelar menos gravosa, todo ello basado en los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad.

En otro sentido, el Ministerio Público en el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

En cuanto a los ciudadanos: C.A., titular de la cédula de identidad Nº: 7.835.596, J.D. titular de la cédula de identidad Nº: 10.246.294, J.C., titular de la cédula de identidad Nº: 3.603.268, J.A., titular de la cédula de identidad Nº: 4.963.055, R.G., titular de la cédula de identidad Nº: 2.781.507, T.G., titular de la cédula de identidad Nº: 8.612.323, L.P., titular de la cédula de identidad Nº: 4.131.833, A.C., titular de la cédula de identidad Nº: 12.744.765, L.H., titular de la cédula de identidad Nº: 9.481.012, Y.Z., titular de la cédula de identidad Nº: 9.514.041, se le (sic) da libertad plena desde esta misma sala de audiencias, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 44 Constitucional; por considerar que si bien es cierto que nos encontramos ante un hecho punible que no esta prescrito, no es menos cierto que no existen elementos de convicción suficientes que nos relacionen a estos ciudadanos con los hechos narrados, así se desprende de las actas que conforman el presente asunto levantadas por los organismos policiales a tales efectos y traidas por la representación fiscal, las mismas concuerdan con las declaraciones rendidas en Sala en forma espontáneamente estas personas, por lo que no concurre el segundo elemento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los bienes decomisados. El camión queda detenido y con respecto a las embarcaciones Auyantepuy y Doña Margot se ORDENA SU ENTREGA, una vez que la representación fiscal practique las diligencias que considere pertinente en la investigación penal iniciada. Todo de conformidad con el artículo 311 ejusdem. Se seguirá el Procedimiento Ordinario. ASÍ SE DECIDE…

Conforme se extrae de esta parte del pronunciamiento judicial que se analiza, el Tribunal Primero de Control no razona cuáles son los elementos de convicción que la hicieron estimar que los ciudadanos A.R., J.R., A.G. y J.M. son autores o partícipes del delito, no de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo estableció la Juzgadora en el auto recurrido, sino en el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas imputado por el Ministerio Público; tampoco analizó cuáles actas y evidencias incautadas constituyen elementos de convicción que hacen suponer su participación o Autoría. En efecto, ciertamente la Juzgadora citó los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público para sustentar el pedimento de imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados, los cuales enumeró así:

… PRIMERO: En relación a los fundados elementos de convicción establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es (sic) su ordinal 2° observa esta juzgadora que: PRIMERO: riela al folio tres (03), Acta Policial, N°: 0003 suscrita por los efectivos C/1RO.(GNB) Robertis R.J. Gregorio… C/2DO. P.M. Eglys… y G/NAL(GNB) Peñaranda R.F. Antonio… adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nro. 4, Destacamento Nro. 42, Segunda Compañía ,dejaron constancia de las siguientes actuaciones policiales: El día de hoy 27 de Enero del 2008, siendo aproximadamente las 17: 15 horas de la tarde, encontrándonos de servicio en el Muelle Felipe Estévez de Tucacas, procedimos a efectuar el chequeo de mercancía de exportación que se específica a continuación: 61 cajas de Corn (sic) Flake (sic), 150 cajas de cubito y 30 cajas de preparación capilar, la cual era transportada en el vehículo marca ford, modelo f-350 4x4 EFI, color beige, serial de carrocería 8YTKF375X68A31130, placas 47L-LAG, año 2006, conducido por el ciudadano R.A.J., titular de la crédula de identidad N°: V-14.849860, dicha mercancía iba a ser embarcada en la embarcación denominada: AUYAN TEPUY, matricula ADKN-3945, propiedad del ciudadano J.J.R.L., titular de la cédula de identidad N°: V-15.226.867, según manifiesto de exportación Nro. 24866241, la cual tenia como destino la I. deC., al revisar una de las cajas de Corn Flakes Kelloggs, observamos dentro de su interior una bolsa de material sintético (plástico) transparente en forma de panela, seguidamente procedimos a revisar el resto de la mercancía que se encontraba en el vehículo antes descrito, siendo testigos presénciales del hecho los ciudadanos C.E.R.L., titular de la cédula de identidad N°: 14.537.260, logrando detectar que en varias cajas se encontraba este tipo de panelas, resultando un total de 50 panelas, continuamos la revisión logrando detectar en otra caja la cantidad de 97 dédiles de material sintético contentivos de presunta droga, procediendo a realizar en presencia de los mismos la prueba de descarte con el Nartec inc cocaine test, obteniéndose como resultado del mencionado reactivo con la presunta droga una coloración azulada, lo que nos hizo presumir que nos encontramos presuntamente frente a uno de los tipos de droga denominada cocaína, posteriormente procedimos a chequear los documentos de la embarcación Doña Margot, matricula ADKN-371 propiedad del ciudadano A.J.G.D., titular de la cédula de identidad N°:4.107.660, donde se le notifica al Gerente de la Aduana Subalterna de Tucacas, según documento de fecha 27 de Enero del 2008, expedido por la Agencia Naviera Dubrask Export C.A y representada por el ciudadano L.F.H., gerente de operaciones, titular de la cédula de identidad N°: V-9.481.012, que la mercancía de exportación ( 61 caja de corn flakes, 150 cajas de cubito y 30 cajas de prepara capilar no seria trasladada en la embarcación Auyantepuy, matricula ADKN-3945, por no poseer espacio suficiente y que seria trasladada en la embarcación Doña Margot al mando de su capitán R.J.G.G., titular de la cédula de identidad N°: VG-2.781.507Doña Margot, en compañía de los marinos: Á.I.C., titular de la cédula de identidad N°: 7.835.596, J.L.D.L., titular de la cédula de identidad N°: v-10.246.294, J.I.A., titular de la cédula de identidad N°: V-4.963.055, J. delC.C.G., titular de la cédula de identidad N°: V-3.603.268, Y.R.Z., titular de la cédula de identidad N°: V-514.041, Á.S.C.Z., titular de la cédula de identidad N°: 12.744.765, L.R.P., titular de la cédula de identidad N°: 4.131.833, T.A.G.L., titular de la cédula de identidad N°: 8.612.323, posteriormente procedimos a trasladar la presunta droga retenida, propietarios de las embarcaciones, representante de la agencia naviera y personal de marinos hasta la sede del Comando, donde hicieron actos de presencia los ciudadanos J.J.R.L., titular de la cédula de identidad N°: V-15.226.867, propietario de la embarcación Auyante puy , matricula ADKN-3945, A.J.G.D. , titular de la cédula de identidad N°: V-4.107.660 propietario de la embarcación Doña Margot, matricula ADKN-3715 y J.E.M.D., titular de la cédula de identidad N°: 16.381.968, quedando detenidos con la finalidad de seguir las averiguaciones pertinentes, procediendo a pesar la presunta droga con la balanza marca carry sin serial, arrojando un peso aproximado de las panelas de 58,99 kilogramos y los 97 dédiles con un peso aproximado de 1350 kilogramos, seguidamente se procedió a efectuara llamada telefónica a la Abg. A.V. quien ordeno las diligencias pertinentes , enviar la presunta droga incautada en la sala reevidencia de la segunda compañía de Tucacas, que las personas involucradas en el hecho fuesen depositadas en la Comandancia de la policial a la orden de la representación fiscal y que el vehículo y las dos embarcaciones quedaran a la orden de esta representación fiscal. (Riela al folio 3) SEGUNDO: de la solicitud de autorización de fecha 27 de Enero del 2008 dirigida al gerente de aduana subalterna donde se notifica que no pudo embarcar en la embarcación Auyante puy la cantidad de 61 cajas de corn flake , 150 cajas de cubito y 30 cajas de preparación capilar de la declaración de aduana Nro: 2486641 por no tener en esa embarcación para poder estibarla por motivo de espacio y se solicita autorización par embarcar dicha mercancía en la embarcación denominada doña Margot el día 27/01/08 al mismo puerto y consignación.(Riela folio 44) TERCERO: Permiso de carga y descarga de fecha 27/01/2008 emitido por el jefe de aduana subalterna de Tucacas. (Riela al folio 45) CUARTO: del Conocimiento de embarque de fecha 27 de Enero de 2008 donde se lee mercancía embarca en aparente buen orden y convicción por exportaciones Valverde C.A, L/M Auyan Tepuy de nacionalidad venezolana del porte de 69 toneladas al mando de su capitán J.L. las cuales se especifican a continuación y serán trasportadas con destino al puerto de Curazao a la consignación de Mangusa Supermarket bajo las condiciones estipuladas cantidades de bulto 61 cajas de Corn Flake 305 Kgs, 150 cajas de Cubitos 750 Kgs, 30 Cajas de Preparación capilar 150 Kgs, peso bruto 1205 Kgs, flete prepagado 2000 dólares. El Capitán se compromete a entregar la carga en el mismo estado en que le fue recibida firma el Capitán junto con el embaucador (Riela al folio 46 de las actuaciones).QUINTO: actas de entrevista de fecha 08/01/08 rendida por el ciudadano J.E.M.D. titular de la cédula de identidad 16.381.968 quien expuso que el dia de ayer o antes de ayer me llamo H.D. para decirme que había un flete con destino a Curazao para que le hiciera los papeles de declaración aduanera y buscara una lancha para que le hiciera el flete, le pedí las cantidades y la descripción de la mercancía y el me dijo que eran 150 cajas de cubitos; 30 cajas de gelatina para el cabello; 50 de Corn Flake y 200 cajas de jugos, eso fue todo lo que hablamos, hasta hoy cuando lo llamé para decirle que ya los documentos estaban listos y que podía mandar la mercancía. Al rato me llamó nuevamente para decirme que no conseguía el camión para transportar la mercancía, y yo llamé al señor A.R. (cola) y este accedió hacerlo. Llamé a H.D. y me dijo que lo mandara al apartamento ubicado en la Av. S. deT. RES. Alcatraz lo cual le comuniqué al chofer del camión. Desde ese momento no supe mas nada de eso hasta que el Sr. A.R. me llamó para decirme que ya se encontraba en el muelle con su camión y 200 jugos los cuales embarcaron el la L/M Auyan Tepuy como estaba declarado en los documentos y empezaron a descargarlo luego de empezar un rato que terminaran otros camiones que estaban primero que el. Aproximadamente a una hora y media luego de descargar esos 200 jugos me llamó nuevamente el Sr. A.R. para informarme que estaba en el muelle otra vez con el resto de la mercancía. Estuvo varios minutos esperando que terminaran de descargar otros camiones para el entrar cuando me llama el Sr. Yoao Rodríguez y me comunica que esa mercancía que era el restante, no iban a poder ser embarcados en su lancha (Auyan Tepuy) por motivos de espacios y que hablara con el Sr. A.G. para ponernos de acuerdo si en lancha (Doña Margot) cabían a lo cual respondió que no por que ya estaban casi listos para irse hasta que luego de yo insistir, accedió a llevar esa mercancía que era el restante, es decir, 150 cajas de cubitos, 50 cajas de Corn Flake y 30 cajas de gelatina para el cabello. Posteriormente me dirigí hacia a la agencia aduanal para que realizaran la carta donde se explicaba que por motivos de espacio en la embarcación Auyan Tepuy y se solicitaba permiso para hacerlo en la Doña Margot al mismo destino y consignatario, la cual fue redactada por el Sr. Luìs F.H. que es el jefe de operaciones de esa empresa, cuando estoy saliendo de la agencia me llama el Sr. A.G. para informarme que los funcionarios de anti drogas habían encontrado una presunta droga y me busco para ir al muelle donde fui testigo de todo el procedimiento. Acta rendida por el ciudadano E.R. titular de la cédula de identidad 14.537.260, observó al momento que los guardias le hicieron la prueba a la presunta droga tomo un color azul y dijeron que fue positivo 50 paneles y 97 dediles, no se quien es el propietario de las cajas de Corn Flake. (Riela al folio 35 hasta 39) SEXTO: acta de aseguramiento de 27 de Enero del 2008 suscrito por los efectivos C/2 (GNB) P.M.E.A. Y Guardia Nacional Peñaranda R.F.A. adscrito al comando de la segunda compañía del destacamento Nº 42 de Guardia Nacional Bolivariana comando de operaciones antidrogas Uriaguarnac-4 dejan constancia del peso de cincuenta (50) paneles y noventa y siete (97) envoltorios en forma de dediles con su peso aproximado de 1.305 kgs para un peso total bruto de sesenta kilos trescientos noventa y cinco (60.395 kilogramos) aproximados esto fue pesado en una balanza electrónica marca Carry de capacidad de treinta kilogramos, los cuales fueron en procedimiento realizado (en el muelle Felipe Estévez de la población de Tucacas) y que guarda relación con el acta penal Nº 0003 de fecha 27 de enero de 2008, cabe destacar que le fue realizada la prueba de Narco Test y la sustancia se encuentra a la orden de la fiscalía 5ta del Ministerio Público. (Riela al folio 41). SEPTIMO: planilla de registro de cadena de custodia de fecha 27/0108/ donde se lee los funcionarios que colectaron la evidencia, descripción de la evidencia 50 panelas de presunta droga denominada cocaína, con un peso aproximado de 58,99 kilogramos y noventa y siete (97) dediles de presunta droga denominada cocaína, con un peso aproximado de 1305 Kilogramos pesada mediante balanza maraca Carry sin serial. El despacho que remite la evidencia URIAGUARNAC-4 Puerto Tucacas mediante oficio Nº 021 de fecha 27/01/08. (Riela al folio 42).OCTAVO: declaración de la aduana para la exportación Nº 2785083, Dubrask Export C.A. Código 5505, documento de transporte fecha 21/01/08 vehículo Doña Margot, puerto de embarco Tucacas , puerto de destino Curazao, descripción del producto 25 sacos, 1012,50 kg de cebollas y 150 cajas de 1.575 kgr, de pimentón, conocimiento de embarque Nº 2 de fecha 27/01/08 mercancías embarcadas en aparente buen orden y condición por exportaciones Valverde C.A a bordo de Doña Margot 70 toneladas las cuales se especifican 25, sacos de cebolla de 1000 kg y 150 cajas de pimentón de un peso de 1500 . Segundo embarque para la exportación Nº 2785088 de fecha 27/01/08 donde se le da descripción de varios productos, embarcados en Tucacas con destino a Curazao, tercera declaración de aduana para la exportación de Nº 2785089 de fecha 27/01/08, en el vehículo Doña Margot, con embarque en Tucacas, puerto de destino Curazao donde se describe varios productos. Cuarta declaración de aduana de exportación Nº 2785113 de fecha 27/01/08 de puerto de embarque Tucacas país de destino Curazao descripción de varios productos por ser trasladados en el vehículo Doña Margot. Conocimientos de embarque 1 y 2 de fecha 27/01/08. (Riela folios 47 al 52). NOVENO: acta de investigación penal de fecha 28/01/07 (sic) suscrita por el funcionario agente investigador Centello Cordero Jorhely José adscrito al área de investigación del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Tucacas deja constancia que encontrándose en labores de guardia en la sede siendo las 10:30 am se presentó la comisión del destacamento 42 de la Guardia Nacional Bolivariana, de esta ciudad donde se remiten las actuaciones con la detención de los siguientes ciudadanos: C.A., titular de la cédula de identidad Nº: 7.835.596, J.D. titular de la cédula de identidad Nº: 10.246.294, J.C., titulara de la cédula de identidad Nº: 3.603.268, J.A., titular de la cédula de identidad Nº: 4.963.055, R.G., titular de la cédula de identidad Nº: 2.781.507, A.R., titular de la cédula de identidad Nº:14.849.860, T.G., titular de la cédula de identidad Nº: 8.612.323, L.P., titular de la cédula de identidad Nº: 4.131.833, A.C., titular de la cédula de identidad Nº: 12.744.765, luísH., titular de la cédula de identidad Nº: 9.481.012, Y.Z., titular de la cédula de identidad Nº: 9.514.041, J.R. titular de la cédula de identidad nº: 15.226.867, A.G., titular de la cédula de identidad Nº: 4.107.660 y J.M., titular de la cédula de identidad Nº: 16.381.968, identificados en autos quienes al momento de su detención, le fue incautado la cantidad de 50 panelas de y 97 dediles sintético de presunta droga y la misma se encontraba en el vehículo marca Ford modelo 350, color beige, placa 471 IAG serial de carrocería número 8YTKF375X68A31130 y dicha mercancía iba a ser trasladada a la I. deC..(Riela al folio 80). DECIMO: acta policial de fecha 28/01/08 suscrita por los efectivos C/1ero (GNB) M.J.B. y C/2do (GNB) H.M.J. adscritos al comando de la segunda compañía del destacamento Nº 42 del comando regional Nº 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela se deja constancia de la siguiente actuación, siendo aproximadamente a las 16:00 horas de la tarde, en la sede del comando de la segunda compañía, recibimos, información por parte del ciudadano J.E.M.D., titular de la cédula de identidad V16.381.968, quien se encuentra detenido en esta entidad, al relación del propietario de la mercancía que fue retenida en el muelle de Tucacas, donde se incautó la cantidad de 50 panelas y 97 dediles de presunta droga denominada cocaína, siendo el propietario de la mercancía retenida el ciudadano H.D.. DECIMO PRIMERO: Inspección técnica criminalística Nº: 0087, expediente H.751.249 de fecha 28 de Enero de 2008 realizada por los funcionarios detective I.N., agente R.C. adscritos a la subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, penales y criminalísticas de la población de Tucacas, Estado falcón (sic) se trasladaron al muelle municipal del parque nacional Morrocoy de la población de Tucacas, Estado Falcón, y se deja constancia de lo siguiente: en el muelle del precitado lugar se encuentra atracada a un lado del mismo, una embarcación de nombre Doña Margot, siglas ADKN-3715, con las siguientes dimensiones: eslora 16,50 metros, de manga 5,10 metros y de punta 2,20 metros, la misma al ser inspeccionada en sus diferentes partes se puede apreciar que cuya superficie y bodega se encuentran almacenadas cajas y sacos contentivos de: plátanos, limones, zanahorias, aguacates, piñas, pimentones, auyamas. Se hace un rastreo del lugar en busca de evidencias que guarden relación con los hechos que se investigan sin encontrar rastros procesales, se toman fotografias. (Riela al folio 153 y siguientes). Inspección Nº: 0086, y se lee lo siguiente: se encuentra atracada a un lado del mismo, una embarcación de nombre Auyantepuy siglas ADKN-3945, con las siguientes dimensiones: eslora19.40 metros, de manga 5,80 metros y de puntal 2,50metros, esta constituida estructuralmente en madera, pintada de color azul, naranja y blanco, esta identificado en su superficie con su nombre y siglas, la misma al ser inspeccionada en sus diferentes partes se puede apreciar que cuya superficie y bodega se encuentra almacenada cajas y sacos contentivos de: plátanos, limones, tomates, piñas, ajos, cebollas, cocos, cebollin, mazorcas de maíz, auyamas, pimentones y cajas contentivas de galletas y chocolates. Se hace un rastreo por el lugar en busca de incidencias que guarden relación con los hechos que se investigan sin encuentra (sic) resultados procesales. Se toman fotografías. (Riela folio ciento cincuenta y ocho y siguientes) De la inspección Nº: 0085, se lee: en el precitado lugar se encuentra aparcado un vehículo automotor con las siguientes características: marca ford, modelo 350 super duty, color beige, año 2006, clase camión, tipo plataforma, uso carga, placas 47L-LAG, serial de carrocería 8YTX375X68A31130, el mismo al ser revisado en sus diferentes partes y acceso se constató que se encuentra en buen estado de uso y conservación, apreciando en su parte posterior o trasera, gran cantidad de cajas, estas identificadas en su superficie y contenido, entre las cuales se encuentran, gel fijador, representados en envases elaborados en material sintético de un kilogramo de peso, de la marca rolda, caldos de cubitos de la marca Knorr, representados en pequeñas cajas de 36/12 unidades y cereales Kelloggs representados en cajas contentivas de 12 unidades. Se tomaron fotografías (riela folio 164 y siguientes) DECIMO SEGUNDO: De las actas de entrevistas de fecha 29 de Enero de 2008 rendidas ante los funcionarios C.J. y Darry Suárez en el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la población de Tucacas, Estado Falcón a los ciudadanos J.F.L., titular de la cédula de identidad Nº: 3.599.488 e H.M.D.E., titular de la cédula de identidad Nº: donde narran modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos. (riela folio 172). En acta de entrevista rendida por el Guardia nacional F.P.R., titular de la cédula de identidad Nº: 16.540.175 rendido en el Cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas de la población de Tucacas donde se explica el procedimiento que se siguió en la revisión de la carga que se encontraba en el camión aparcado en el muelle. (riela folio 178) DECIMO TERCERO: Riel (sic) a los folios 183,184y 185 experticias Nros. 9700-216-041, 039 y 040suscrita por el agente A.G.S. experto en materia de vehículos al servicio del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, penales y criminalísticas, adscrito a la subdelegación Tucacas, Estado Falcón quien realizo las experticias en las embarcaciones y el vehículo. DECIMO CUARTO: riela al folio 180 inspección de 28 de Enero de 2008 suscrita por la Sub- Inspector Ing. Merlys Hernández, del laboratorio de toxicología encargada de realizar la verificación de la sustancia decomisada…

Nótese que el a quo, tal como lo alega el Ministerio Público en su apelación, no motivó en el contenido de la decisión por qué rechazó el pedimento Fiscal de imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando acordó la libertad plena de los imputados C.Á., J.D.C.J.C., J.A., R.G., T.G., L.P., L.H. y Y.Z., ya que sólo se limitó a expresar, como fundamento de tal decisión, que “…no existen elementos de convicción suficientes que nos relacionen a estos ciudadanos con los hechos narrados, así se desprende de las actas que conforman el presente asunto levantadas por los organismos policiales a tales efectos y traidas (sic) por la representación fiscal, las mismas concuerdan con las declaraciones rendidas en Sala en forma espontáneamente (por) estas personas, por lo que no concurre el segundo elemento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”; de lo que deduce esta Corte de Apelaciones que las declaraciones de los imputados se apreciaron para fundar la libertad plena acordada más no para la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial decretadas a cuatro de los imputados.

Igualmente, asentó en la decisión, de manera inmotivada, cuando describe las actas de entrevistas de los ciudadanos: J.F.L. e H.M.D.E.: “donde narran modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos”; asimismo cuando transcribe el elemento de convicción consistente en inspección del 28-01-2008 suscrita por el Sub-Inspector Ing. Merlys Hernández adscrito al Laboratorio de Toxicología, encargada de realizar la verificación de la sustancia decomisada, no expresando el Tribunal cuál fue el resultado de este elemento de convicción aportado por el Ministerio Público; aprecia también el Tribunal las experticias practicadas a dos embarcaciones y un vehículo donde fueron transportadas las cajas contentivas de la presunta sustancia ilícita, de las cuales lo que se extrae de la cita que el mismo Tribunal de Control efectuó en la transcripción de los elementos de convicción, que: “no se encontraron elementos de interés criminalístico”, todo lo cual demuestra fehacientemente que la decisión recurrida resulta inmotivada, por ende, sujeta a sanción de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, cuando el Tribunal funda el tercer extremo exigido por el legislador para estimar el peligro de fuga o de obstaculización, no analiza cada uno de los supuestos previstos en la norma contenida en el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes, referidos a:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

   Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

   Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Se desprende de la decisión que el Tribunal de Control, cuando analizó el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sentenció:

   … Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Ahora bien, con respecto a este numeral 3°, referido al peligro de fuga del imputado, o la posible obstaculización, por parte de los referidos ciudadanos, se relaciona con lo expuesto en los Artículos 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: …ómissis…

   Observa esta juzgadora que la pena que podría llegarse a imponerse en el caso de que resultaran condenados, la cual es de un quantum elevado, y tal como lo establece el articulo 251 parágrafo primero “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años”. En este sentido, quien aquí decide considera que es preciso recordar que es criterio reiterado, señalar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad de que con ocasión de un proceso penal pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal en lugar de la prisión preventiva, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3, dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del imputado en las etapas procesales del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”. Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad, al interpretar el contenido del artículo 9 del referido Pacto, prevén:

   Regla 2,3: A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. El número y el tipo de las medidas no privativas de libertad disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas.

   Regla 6.1: En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso… Regla 6.2: Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible…

   En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al referirse al derecho a la libertad personal (artículo 7.5) establece que: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

   De las normas transcritas ut supra, se deduce no sólo la obligación de consagrar en los sistemas procesales penales medidas dirigidas para evitar la privación de libertad durante el proceso, sino que al mismo tiempo se ratifique el fin procesal de las medidas de coerción personal, pues es obvio que cuando el legislador en el marco internacional se refiere al establecimiento de garantías, precisa que estas estarían dirigidas a asegurar la comparecencia al juicio; por lo tanto, se descarta el fin sustantivo de aplicar la medida con el objeto de lograr la reparación por el daño causado. Por otra parte, es importante recordar que sólo se exigirá la comprobación plena de la culpabilidad del presunto o presuntos autores o partícipes del hecho objeto del proceso penal, al momento de dictar una sentencia condenatoria, donde se imponga una pena definitiva que lo prive de libertad por un tiempo determinado.

   Ahora bien, en el caso in comento, se observa que en la decisión recurrida la Jueza de Control, al acordar medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los imputados de actas, establece lo siguiente:

   Estamos en presencia de un hecho punible que por su fecha de comisión no esta prescrito, existen elementos de convicción que hacen suponer que los imputados A.R., titular de la cédula de identidad N°: 14.849.860, J.R., titular de la cédula de identidad N°: 15.226.867, A.G., titular de la cédula de identidad N°:4.107.660, J.M., titular de la cédula de identidad N°: 16.38.968 autores o participes en la comisión del mismo. Ahora bien, cumple el procedimiento policial con las reglas de actuación que lo hacen lícitos lo cual evidencia la comisión de un hecho punible de acción Pública que el Fiscal del Ministerio Público precalifica como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, y así mismo de las actas y de las evidencias incautadas surgen elementos de convicción que hacen suponer su participación o Autoría de los referidos imputados, ahora bien, teniendo en cuenta que en el Sistema Acusatorio Venezolano, tiene como principios rectores la Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad, considera esta Juzgadora en atención a las circunstancias del procedimiento, no existiendo conducta predelictual de los imputados, que el presente proceso puede garantizarse con la imposición de medidas Cautelares Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad específicamente las establecidas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Luego continuó expresando la recurrida, después de considerar tales circunstancias respecto de los cuatro imputados a los que otorgó medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial, lo que sigue:

   … Siendo pertinente revisar el tercer requisito de la precitada norma procesal, y por cuanto en el caso de marras está relacionado con la materia de “drogas” cuyas penas son elevadas y los beneficios para este tipo de delito son limitados, a tales efectos se observa que en relación a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de que los mismo resulten culpables en un eventual juicio oral, para el tipo penal de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciendo dicho tipo penal una pena de ocho (08) años a diez (10) años de prisión; no obstante cabe destacar que en aplicación del artículo 37 de la ley sustantiva penal, normalmente se aplica el término medio que se obtiene sumando el límite inferior y el superior tomando la mitad del mismo, por lo que la pena que podría aplicársele sin estimar ninguna circunstancia sería nueve (09) años de prisión, la cual esta Juzgadora toma en consideración las disposiciones legales contenidas en los artículos 24 de la Constitución Nacional y 2 del Código Penal vigente.

   Por otra parte, al solicitar la defensa de actas la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad es evidencia de que los imputados de actas manifiesta su voluntad de someterse al proceso que se sigue en su contra; así mismo, se observa que los imputados no han tenido una conducta transgresora de las normas legales, ya que no consta en actas que los mismos hayan sido condenado mediante sentencia definitiva por una determinada conducta, por lo cual éstas circunstancias conllevan a esta juzgadora a determinar que los supuestos que motivan la privación judicial puedan ser razonablemente satisfechos con una medida cautelar menos gravosa, todo ello basado en los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad.

   En otro sentido, el Ministerio Público en el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente…

   Como se observa, de la decisión recurrida no se logra extraer si el Ministerio Público acreditó los peligros de fuga u obstaculización por parte de los imputados, aun cuando no estaba obligado a ello, ya que la pena que podría llegar a imponerse en el asunto para el delito por el cual son juzgados los imputados es igual o no excede en su límite máximo de los diez años de prisión, rigiendo la presunción legal prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se aprecia que la Juzgadora no analizó esta circunstancia, amén de haber obviado pronunciarse respecto al peligro de obstaculización, ya que de la misma decisión se extrajo que ella apreció los extremos de los artículos 251 y 252, más no los analizó.

   Por último, no puede obviar esta Corte de Apelaciones lo observado en el párrafo de la sentencia recurrida, referido al siguiente asiento:

   … Ahora bien, en el caso in comento, se observa que en la decisión recurrida la Jueza de Control, al acordar medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los imputados de actas, establece lo siguiente:

   De la transcripción que precede, verifica esta Corte de Apelaciones que la Jueza de Control no hizo cita de sentencia alguna, que haya sido dictada por un Tribunal Superior, llámese Corte de Apelaciones o Salas del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual no se comprende a qué quiso referirse cuando narró, para fundamentar su decisión, como Jueza revisora de segunda instancia, lo que no se corresponde con la función jurisdiccional que cumple como Jueza de Primera Instancia de Control, por lo cual se hace un llamado de atención en tal sentido a la Jueza Ninoska Rosillo, para que evite el proceder observado en este punto de la sentencia controvertida.

   En consecuencia de todo lo antes expuesto, no queda otro remedio procesal que declarar la nulidad absoluta del fallo dictado por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal de la Extensión Tucacas, por lo que dada la declaratoria de nulidad efectuada por esta Alzada, lo que supone la reposición de la causa al estado de realización de una nueva audiencia de presentación, por estar impedida esta Corte de conocer del fondo del asunto que le será enviado a otro juez de primera instancia penal, en función de control, de la extensión de Tucacas, de este Circuito Judicial, por mandato del artículo 434, eiusdem, para que con entera libertad de criterio, dicte la decisión motivada que estime procedente ante la solicitud fiscal de que se decrete medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos.

   Ahora bien, dado el efecto de nulidad aquí declarado del fallo impugnado se hace necesario dimensionar su alcance. En tal sentido, siendo que el acto irrito acuerda la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial a varios imputados y la libertad plena de otros, éstas por ser causalmente dependientes de aquél, forzosamente, también esta viciada de nulidad y así se le declara, de conformidad con el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   CAPÍTULO CUARTO

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados C.E.L.M., A.V. HERNÁNDEZ y C.A.M.C., Fiscales 7° y 5° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado por el Tribunal Primero de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la L. plena de los ciudadanos Á.I.C., J.L.D.L., J.D.C.C., R.J.G.G., T.A.G.L., L.R.P., ÁNGEL SANDEY CASTRO ZAVALA, L.F.H., Y.R.Z.; medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos: A.J.R., J.J.R.L., A.J.G.D. de conformidad con el artículo 256. 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y Arresto Domiciliario al ciudadano J.E.M.D., conforme a lo dispuesto en el artículo 256.1 eiusdem, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, se declara LA NULIDAD ABSOLUTA DEL FALLO RECURRIDO, con efectos de reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia de presentación.

   Regístrese, déjese copia, publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 14 días del mes de Marzo de 2008. Años: 197° y 149°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE (E) Y PONENTE

   H.S.O.R.A. CAMPOS LOAIZA

   JUEZ SUPLENTE JUEZ SUPLENTE

   Maysbel Martínez

   SECRETARIA ACCIDENTAL

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria Acc

   Resolución N° IG012008000150