Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Febrero de 2011

Exp. Nro. 10-2787

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: Á.A.G., portador de la cédula de identidad No. V-7.236.401, representado por el abogado J.R.L., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.387.

MOTIVO: Querella Contencioso Administrativa Funcionarial contra la Resolución Nro. PRS-VADM-GGH 0001337, de fecha 2 de febrero de 2010, dictada por el ciudadano M.A.B.A. en su carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: E.C.G., actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

I

En fecha 17 de abril de 2010, fue interpuesto la presente Querella Contencioso Administrativa Funcionarial ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 27 de abril de 2010, siendo recibida en fecha 28 de abril de 2010.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que es funcionario público cuyo ingreso formal a la Administración Pública Nacional se produjo el 01 de octubre de 2004, por lo que tiene cinco (5) años y cuatro (4) meses prestando sus servicios con carácter ininterrumpido, inicialmente como Analista en el Área de Liquidación y con posterior ascenso al cargo de Analista Operativo II adscrito a la Gerencia de Seguimiento y Control Operacional de CADIVI.

Señala que el nombramiento devino luego de haberse vencido los sucesivos contratos de servicios profesionales suscritos: el primero por un mes comprendido entre el 16-3-04 al 15-04-04, el segundo por un tiempo de dos meses y medio comprendido entre el 16-4-04 al 30-6-04, el tercero y último por un tiempo de tres meses comprendido entre el 1-7-04 al 30-9-04; en total seis (6) meses y quince (15) días.

Indica que desde mediados del 2007 fue ascendido al cargo de Analista Operativo II adscrito a la Gerencia de Seguimiento y Control Operacional de CADIVI, cumpliendo el mismo horario de trabajo que los demás funcionarios públicos, siempre contó con un superior inmediato de quien recibía las órdenes e instrucciones de trabajo y siempre estuvo cumpliendo las funciones, que son propias de un cargo de carrera.

Alega que percibía los beneficios propios de los funcionarios públicos, tales como sueldo mensual, vacaciones y bono vacacional, prima de antigüedad, prima por hijos, bono de producción pagado cada seis meses previa evaluación del jefe inmediato, a razón de dos y tres sueldos básicos, bonificación de fin de año, beneficios que son muy superiores a los fijados por la Ley Orgánica del Trabajo y en los contratos de trabajo suscritos con CADIVI, por lo que tales beneficios no pueden ser considerados regalías otorgadas por el Presidente de CADIVI, sino beneficios propios de los funcionarios públicos, por lo que se encuentra en la particular situación legal definida como estabilidad provisional o transitoria en su cargo hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.

Expone que el cargo de Analista Operativo II, en el cual fue ascendido en el 2007 y en cuyo ejercicio se encontraba para el momento que fue removido, es un cargo de carrera, distinto a un cargo de libre nombramiento y remoción.

Que no existe causal de remoción ni de retiro en su contra, no se ha iniciado ningún procedimiento de retiro ni disciplinario, no existe siquiera un procedimiento de reestructuración administrativa en la Comisión que pudiera determinar la eliminación del cargo, por lo que la resolución carece de titulo jurídico que la justifique y en consecuencia es nula de nulidad absoluta.

Alega que las presuntas anormalidades calificadas por la Administración como violación de la normas de seguridad de la información, están siendo investigadas por la administración de justicia, cuya decisión ha sido dejarlo en libertad bajo régimen de presentación, siendo el delito por el cual es investigado de baja identidad, sin embargo la Administración sin iniciar procedimiento administrativo alguno, sentenció su culpabilidad al prescindir de sus servicios, con lo cual vulneró su derecho a la presunción de inocencia.

Señala que CADIVI le imputa la supuesta ausencia laboral durante tres días consecutivos en el período de un mes, lo cual es falso, por cuanto al haber sido beneficiado por una medida de libertad bajo régimen de presentación el día martes 26 de febrero de 2010, debía presentarse el día siguiente 27 para empezar a cumplir con el régimen impuesto conforme a auto del Juez de la causa, y por ser el primer día debía llevar a cabo trámites administrativos que le tomaron parte del día, aún así, se presentó en su lugar de trabajo sin que le permitieran llevar a cabo sus labores, lo cual se repitió durante los días 28 y 29 del mismo mes y año.

Alega que no le ha sido cancelado su sueldo regular, ni su bono de fin de año, ni las demás bonificaciones causadas por el ejercicio pleno del cargo, ni mucho menos las correspondientes al período de reincorporación, desde el momento en que fue detenido ilegalmente en su lugar de trabajo sin orden judicial, por funcionarios internos de la Administración.

Solicita la nulidad de la Resolución Nro. PRS-VADM-GGH 0001337 de fecha 2 de febrero de 2010, se ordene su reincorporación al cargo de Analista Operativo II adscrito a la Gerencia de Seguimiento y Control Operacional de CADIVI, y el pago de sus salarios y demás beneficios dejados de percibir desde el mes de noviembre de 2009 y hasta que se haga efectiva su reincorporación.

Finalmente solicita se realice una experticia complementaria del fallo a fin de establecer los montos de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, que dichas cantidades sean indexadas conforme al factor inflacionario verificado en Venezuela, y que se condene en costas a la parte querellada.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Como punto previo alega la incompetencia de este Juzgado para decidir la presente querella, por cuanto el querellante ingresó a la Administración Pública en calidad de contratado permaneciendo hasta su egreso en la misma condición, y siendo que de acuerdo a criterio jurisprudencial los contratados están expresamente excluidos del régimen jurídico de los funcionarios públicos. sus derechos y obligaciones se circunscriben exclusivamente a las estipulaciones contenidas en el contrato de trabajo, teniendo dicha figura su base legal en las previsiones establecidas en el Titulo II de la Ley Orgánica del Trabajo, y no poseen la condición de funcionarios de carrera, por tanto las controversias que se susciten entre estos y la Administración como patrono, deben dilucidarse ante los Tribunales de Estabilidad Laboral, razón por la cual solicita que este Juzgado se declare incompetente.

Indica que las situaciones administrativas mencionadas en la querella como lo son la destitución, la remoción y el retiro, son aplicables únicamente a los funcionarios públicos o de carrera previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el caso de autos el recurrente ingresó a prestar servicios en la Comisión de Administración de Divisas bajo la figura del contrato a tiempo indeterminado, configurándose de esta forma, una prestación de servicios regulada por la Ley Orgánica del Trabajo y no por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega que CADIVI es una Comisión Presidencial creada por el Ejecutivo Nacional, que nació producto de la emergencia financiera, la disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda extraordinaria de divisas, y con una temporalidad en cuanto a su duración tal como se desprende del artículo 13 del Decreto de creación, por lo que mal puede la Comisión llamar a concurso público para cargos de carrera, cuando en toda su estructura no existen cargos de carrera regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, sosteniendo únicamente relaciones laborales por tiempo indeterminado con los trabajadores mediante contrato, por lo que lo alegado por el querellante en cuanto a las prórrogas sucesivas de los contratos de trabajo suscritos y al supuesto ascenso, no implica per se que el referido ciudadano esté investido con la condición de funcionario de carrera, menos aún cuando no participó en concurso público alguno, ni fue objeto de un acto de nombramiento o juramentación.

Señala que el ciudadano Á.A.G. prestó sus servicios de manera subordinada, bajo una relación de dependencia, en virtud de la cual recibía una remuneración como contraprestación, que no estaba amparada por las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no haber cumplido con los requisitos de ley para ser investido con el carácter de funcionario público de carrera.

Que en fecha 2 de febrero de 2010 CADIVI procedió a notificarle el despido justificado al ciudadano Á.A.G., y procedió al cálculo de sus prestaciones sociales desde la fecha de su ingreso, las cuales se encuentran depositadas en una cuenta de fideicomiso a nombre del funcionario, y será liberada cuando el recurrente consigne ante la Oficina de Gestión Humana de la Comisión de Administración de Divisas la Declaración Jurada de Patrimonio por Cese de Funciones ante la Contraloría General de la República. Además, le corresponde el pago de la cantidad de Bs. 2.174,75 por diferencia de prestaciones sociales, cantidad que se encuentra reflejada en cheque resguardado en la Oficina de Administración de CADIVI, y puede ser retirado cuando lo decida el recurrente.

Finalmente solicita que este Juzgado se declare incompetente para conocer de la presente querella y en consecuencia decline la competencia a la jurisdicción laboral; y en el supuesto negado que este Juzgado se declare competente, desestime todos los alegatos y pedimentos formulados por el recurrente.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado pronunciarse con relación al punto previo esgrimido por la parte recurrida en cuanto a la incompetencia de este Juzgado para decidir la presente controversia al considerar que por tratarse de personal contratado, la competencia la tienen atribuida los tribunales laborales, en tal sentido se observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 93 que:

Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de las aplicación de esta Ley, en particular las siguientes... (omissis)

El referido artículo determina la competencia de los Tribunales Contencioso Administrativos Funcionariales para conocer de las controversias suscitadas en aplicación de la Ley, competencia que se vio reforzada con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 25, numeral 6to, indica que los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a los dispuesto en la ley.

Así, siendo que la situación de los contratados se encuentra expresamente regulada en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Título IV, ha de entenderse que cualquier reclamación al respecto ha de seguirse por las previsiones del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, careciendo los Tribunales Laborales de competencia para conocer de reclamaciones al respecto.

En el caso de autos la parte actora señala que se interpone acción de nulidad contra el acto administrativo a través del cual se le destituyó del cargo de Analista Operativo II adscrito a la Gerencia de Seguimiento y Control Operacional de CADIVI, por considerarlo violatorio de normas legales y constitucionales sobre remoción y retiro de los funcionarios públicos, en virtud de haber sido retirado sin respetar su condición de funcionario de carrera.

Alega el querellante que en virtud del tratamiento de funcionario dado por CADIVI y de las condiciones en las cuales se desarrolló su relación de empleo con dicho órgano, ostenta la condición de funcionario público de carrera, condición esta que fue negada y rechazada por la Administración al señalar que el querellante ingresó a la Comisión a través de la celebración de contratos de trabajo a tiempo determinado.

En razón de la controversia suscitada con respecto a la condición de funcionario público que se endilga el querellante y siendo que sus alegatos y petitorios se fundamentan en ésta, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre sí la relación de empleo que hubo entre el querellante y CADIVI es funcionarial o estatutaria, tal como lo señala el recurrente, o si por el contrario, mantenía una relación laboral de carácter contractual con el órgano querellado, lo cual indefectiblemente determina la competencia de este Juzgado para resolver el fondo del presente caso, razón por la cual se desecha el alegato en referencia y pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido, y así se decide.

Dada la evidente confusión de la parte querellante al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella los términos remoción, retiro y destitución, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales los términos, en tal sentido se indica:

Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.

Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.

Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.

En el caso de autos, la Administración emitió una notificación mediante la cual informó al hoy recurrente la decisión de “…prescindir de sus servicios a partir de la presente fecha, de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta, numeral 2), literal b) y numeral 4) de su contrato de trabajo, en concordancia con los literales f) e i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Es decir, la Administración dio por terminado anticipadamente un contrato de trabajo, al estimar la existencia de un incumplimiento en las obligaciones derivadas del mismo por parte del trabajador. De modo que no se trató de ninguna de las situaciones administrativas antes señaladas ni se le otorgó trato alguno como funcionario público, del cual pudiera derivar alguna de las figuras jurídicas invocadas; sin embargo, resulta necesario analizar la situación de la persona dentro de la administración, para determinar si efectivamente se trata de un funcionario público y especialmente, funcionario de carrera tal como lo aduce el actor.

Aclarado lo anterior, visto el fundamento de la presente querella y los pedimentos del actor, pasa este Juzgado a verificar la condición de funcionario público de carrera alegada por el querellante. En tal sentido se observa:

El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública, son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la ley. Además establece que el ingreso a los cargos de carrera deberá realizarse a través de un concurso público, de manera que por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública se hará exclusivamente a través de concurso.

Ahora bien, con respecto a los ingresos irregulares, entendidos tales como aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: M.L.A. vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, estableció que:

...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…

Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).

No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.

Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa…

Establecido esto, se observa que para esa fecha -agosto de 1997- aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas…

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Criterio este que fue reiterado por la misma Corte en sentencia de fecha 12 de junio de 2006, caso: R.F.C. vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde dejó sentado lo siguiente:

…no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución.

No obstante lo anterior, si bien es cierto que la querellante ingresó sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso a la Administración antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración que la acreditó como funcionaria de carrera, debe ser considerado válido y, por lo tanto, la querellante goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias

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Debe señalarse que la Ley de Carrera Administrativa –derogada- y muchas ordenanzas municipales sobre el régimen municipal de carrera, establecían igualmente los concursos como medio de ingreso a la Administración, el cual se efectuaba en resguardo del derecho al acceso a la carrera, en el sentido que todas aquellas personas interesadas en ingresar al ejercicio de un cargo público pudieran aspirar a él en igualdad de condiciones, permitiendo a su vez a la Administración escoger a aquellas personas más capacitadas. Pese a lo anterior, ha sido práctica común –con sus respetadas excepciones- que los cargos sean dispuestos exclusivamente a interés del jerarca, quienes han procedido a otorgar nombramientos a personas que no han cumplido los requisitos –especialmente el concurso- para ocupar los cargos que son propios de la carrera, lo cual, en resguardo de los particulares que ejercen dichos cargos y de los derechos de aquellos que por causas imputables a la Administración habían ingresado irregularmente a la misma, han sido considerados en diversas sentencias judiciales funcionarios públicos de carrera, reconociéndoles derechos propios de dichos funcionarios, tal como la estabilidad.

A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la situación varió toda vez que la exigencia del concurso para ingresar a un cargo considerado como de carrera es de rango constitucional; sin que tal obligación implique que todo ingreso por concurso, -cuyo requisito constitucional es exigible a todo ámbito del Poder Público- otorgue condición de funcionario de carrera.

Por otro lado, debe distinguirse la condición de la persona que aún cuando no haya ingresado por concurso, ejerce su cargo en razón de un nombramiento, en cuyo caso la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, acogiendo un criterio de éste Juzgado, otorgó estabilidad temporal a la persona, de la situación e n la que se encuentra una persona cuyo ingreso ha sido exclusivamente el contrato.

En el caso de autos, una vez revisado el expediente judicial observa este Juzgado que no consta elemento de prueba que demuestre que el ingreso del ciudadano Á.A.G. a la Administración Pública, se haya hecho previo el cumplimiento de los requisitos esenciales que establece la Constitución y la Ley, que le permitan al referido ciudadano ser considerado funcionario público de carrera, por cuanto no participó en concurso alguno para ingresar a un cargo de carrera, ni ingresó tampoco en virtud de un nombramiento, sino más bien observa este Tribunal que a los folios 11, 12 y 13 del expediente judicial corren insertos sucesivos contratos suscritos entre la Comisión de Administración de Divisas y el ciudadano Á.A.G., desde el 16 de marzo de 2004, hasta el 30 de septiembre de 2004, para la prestación de servicios como Analista, no evidenciándose de los autos prueba alguna de que el querellante hubiere ejercido un cargo de carrera, que haya ingresado a la carrera mediante acto de nombramiento alguno, o que la Administración le hubiere reconocido la condición de funcionario de carrera.

De manera que, es evidente que el querellante no ingresó a la carrera administrativa por cuanto su relación de empleo con la Comisión se limitó a la suscripción de sucesivos contratos de carácter laboral, no constituyendo tal hecho un nombramiento a un cargo de carrera, y mucho menos una forma de ingreso a la función pública. En este estado es preciso indicar que a diferencia de la materia laboral, en el cual, la contratación de una persona sin la demostración de la exigencia de excepcionalidad, pudiere dar lugar a la consideración de personal fijo eventualmente por la estabilidad laboral, en la función pública existe una prohibición legal de que el contrato se constituya en una vía irregular de ingreso, tal como lo señala el artículo 39 que al tenor expresa:

Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.

De tal forma, y de acuerdo a lo anterior, es indiscutible el hecho cierto que el querellante no ingresó al órgano querellado en calidad de funcionario público de carrera administrativa, tal y como lo aseveró, sino como personal contratado, no teniendo la Administración la obligación de otorgar el mes de disponibilidad, ni de realizar las gestiones a los fines de su reubicación, o de iniciar algún procedimiento para prescindir de sus servicios, por cuanto tales derechos son exclusivos de los funcionarios públicos de carrera, limitándose su obligación a notificar al trabajador -tal y como se hizo- de la terminación de su relación laboral con la Institución. En razón de lo antedicho, resulta forzoso negar la solicitud de reincorporación al cargo de igual o superior jerarquía al de Analista y el pago de sueldos dejados de percibir, y en consecuencia declarar Sin Lugar la presente querella. Así se decide.

La decisión anterior no resulta óbice para hacer un llamado de atención a la representación judicial de la parte querellada, por cuanto a consideración de este Juzgado resulta absolutamente impertinente el alegato esgrimido no sólo en el escrito de contestación, sino al momento de celebrarse la audiencia definitiva, con relación a la imposibilidad del órgano recurrido de darle carácter de funcionarios públicos de carrera a quienes prestan servicios a éste, en razón del carácter temporal y eventual del organismo.

En tal sentido debe indicar este Juzgado que tal y como lo señaló la representación judicial de la parte recurrida en la audiencia definitiva, bajo la expresión “…como todo estudiante de derecho sabe”, y que exclamó a los fines de tratar de sostener su posición, debe indicar este Tribunal que con mayor razón, “como debe conocer todo abogado”, sobretodo aquel que representa los intereses del Estado, como en el caso de la apoderada judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la creación de un órgano o ente público cuya existencia es considerada “temporal” dada la eventualidad de su objeto, no implica el desconocimiento de preceptos constitucionales y legales que obligan a la Administración a resguardar los derechos de los administrados, menos aún cuando es un hecho público y notorio, que tal temporalidad no existe, o por lo menos se ha desvirtuado, por cuanto un órgano creado para solventar una situación estrictamente coyuntural y temporal, como lo fue la “emergencia financiera y la disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda de divisas”, luego de siete (7) años aún existe, sin que el carácter temporal del órgano sea definido o determinado y que además existirá mientras se mantenga el control cambiario, el cual también se ha convertido en indefinido a pesar de su naturaleza excepcional.

Por otro lado, nuestra normativa legal contiene expresas disposiciones en los casos de fusión, liquidación, extinción o transformación de órganos, que prevén el destino de quienes son considerados funcionarios públicos, con especial referencia a la carrera administrativa.

Así, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley

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En la norma antes transcrita, y conforme al contenido de la Exposición de Motivos de la Constitución Nacional, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.

Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines no pueden ser relajados a voluntad, a cuyo resguardo se ha de confiar lo inherente a la función pública, o que corresponda en ejercicio para su ejercicio, como campo vetado sólo a aquellos que tienen la titularidad de funcionarios públicos y ejercen la función pública.

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente (art. 93 C.R.B.V.), sino que en el caso venezolano, bajo el sistema estatutario, garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si los empleados de “todos” los entes u órganos administrativos creados con carácter “temporal” –lo cual se ha convertido en una tendencia que se incrementa-, ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, o prestaran servicio a la Administración Pública bajo la figura del contrato, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en los mismos, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier empleado público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.

Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos provistos mediante contrato una excepción a dicha regla. De modo que utilizar la supuesta “temporalidad” de un órgano o ente administrativo, para justificar el desconocimiento de una norma constitucional, como es la contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé el deber de proveer los cargos públicos mediante concurso, no sólo supone un argumento soez, sino que implica -por decir lo menos-, un absoluto desconocimiento del contenido de los artículos 2 y 7 constitucionales, y un total desdén de lo que significa Estado de Derecho, el cual entre otras cosas, supone el apego de toda actuación emanada de cualquier Poder Público al ordenamiento jurídico.

Tal aseveración no sólo violenta el sentido de lo establecido en la Constitución, sino que transgrede el orden lógico en el cual se sustenta la estructura organizativa del Estado. Es errado entonces aseverar que dado el carácter temporal de la Comisión de Administración de Divisas, en toda su estructura “…no existen cargos de carrera, regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, sosteniendo únicamente mediante contratos, relaciones laborales por tiempo indeterminado con los trabajadores”, tal y como fue afirmado por la representación judicial de la parte recurrida.

Lo antedicho, ha obligado a este Juzgado a llamar la atención de la apoderada judicial de la parte querellada, por cuanto a consideración de este Tribunal y de acuerdo a la Ley de Abogados y al Código de Ética Profesional del Abogado, todo profesional del derecho está llamado a ofrecer a su cliente el concurso de la cultura y la pericia en el área con la que se supone que cuenta; a aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; y proceder en colaboración con el Juez, en el triunfo de la Justicia.

Sin embargo, pese a lo indicado en relación a la apoderada judicial del órgano querellado, debe igualmente este Tribunal, pronunciarse sobre su gestión, en el sentido que no resulta controvertida la función que el mismo ejerce, que implica a su vez la fiscalización, control, gestión, seguimiento y mantenimiento del régimen cambiario, siendo innegable la función pública del órgano, y la necesidad de actuar conforme a derecho.

Así, siendo un órgano que no se encuentra excluido del régimen de la función pública –independientemente de su carácter “temporal”- y que igualmente procede a contratar personal para el ejercicio propio de funciones públicas, especiales e incluso ordinarias, contraviniendo expresamente, pues debe observarse, que en el presente caso estamos en presencia de un contratado para desempeñar funciones como Analista Operativo II, el cual laboraba para la Administración Pública Nacional, tal y como se desprende de los contratos que rielan a los autos, lo que demuestra que su relación no se rige necesariamente por la Ley Orgánica del Trabajo, pudiéndose inferir la existencia de una relación, a través de la cual el referido ciudadano ejercía una función pública derivada de un contrato.

En consonancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se permite la figura del personal contratado bajo los supuestos previstos; empero, tal normativa no debe ser interpretada de manera que la figura del contratado supere o desplace a la de funcionarios de carrera. Por lo que la figura del contratado debe seguir teniendo carácter excepcional, siendo la regla la carrera. Este presupuesto ha sido desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública –la cual no excluye a CADIVI de su ámbito de aplicación-, que dibuja de manera precisa la obligación impuesta en el texto constitucional de excluir al personal contratado de la carrera administrativa, y que dicha figura sea utilizada sólo cuando sea requerido un personal altamente calificado, o que exista la necesidad de requerir personal para realizar tareas específicas, y que dichas tareas no sean permanentes; agregando además la ley la prohibición de contratar personal para el ejercicio de funciones, atribuciones y competencias asignadas a un funcionario público de carrera.

Siendo ello así, resulta evidente que la Administración a través de CADIVI, contraviene los preceptos que impone la Constitución y la Ley, desconociendo la noción de carrera administrativa que impone como regla el texto constitucional. Si bien es cierto, dicha inobservancia no puede dar lugar al ingreso irregular a la carrera administrativa del personal contratado, es imperativo que la Administración adecue su actuación al bloque de legalidad que impone la Constitución.

Visto el anterior pronunciamiento, y en virtud que el resto de los vicios alegados en contra de la Resolución Nro. PRS-VADM-GGH 0001337 de fecha 2 de febrero de 2010, dictada por el ciudadano M.A.B.A., en su carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se fundamentan en la condición de funcionario de carrera que se atribuyó el querellante, la cual quedó desvirtuada, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia o pedimento explanado en tal sentido. Y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Á.A.G., portador de la cédula de identidad No. V-7.236.401, representado por el abogado J.R.L., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.387, contra el acto administrativo contenido en Resolución Nro. PRS-VADM-GGH 0001337, de fecha 2 de febrero de 2010, dictada por el ciudadano M.A.B.A., en su carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ.

En esta misma fecha, siendo las once antes meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ.

Exp. Nro. 10-2787.-