Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 12 de Mayo de 2010

Señala el recurrente en su escrito de apelación, que su representado fue detenido por funcionarios adscritos a la Policía del estado Táchira, en un lugar público, específicamente en un bar, siendo el deber de dichos funcionarios, haber solicitado la presencia de testigos, lo cual no hicieron, limitándose a levantar un acta donde sólo ellos la suscriben; que ilegalmente registraron su vehículo, donde encontraron un arma de fuego dentro de un koala, el cual jamás fue descrito en el acta policial, pero que misteriosamente aparece en la policía pocos días después de la detención de su representado; que igualmente es sospechoso que en el bolso en cuestión además del arma, se encontraba la cartera con los documentos de identificación, tarjetas de crédito, débito y cuatro (4) cheques, los cuales se encuentran extraviados.

Sobre este particular, señala el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

.

De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa que regula lo concerniente a la inspección de personas, estableciendo los requisitos procesales de legitimidad y legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para proceder a inspeccionar a una persona, hoy día debe y tiene que obedecer a la existencia de motivos suficientes que permitan presumir que oculta entre su ropa, pertenencias dentro de su cuerpo o adheridos a éste, objetos activos o pasivos relacionados con un hecho punible, lo cual descarta la pesquisa rutinaria donde no media sospecha fundada de tales circunstancias.

Así mismo, de la norma transcrita se pone de manifiesto, que antes de proceder a la inspección de personas, se le advertirá acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición; sin requerir la presencia de testigos, como si lo exigía el artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal (1999), pues sólo basta conforme se expresó, que hayan motivos suficientes para presumir que una persona oculte entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo o dentro de éste, objetos relacionados con un hecho punible, de lo cual debe advertir previamente a la persona, exigiéndole su exhibición; no obstante, lo anterior en modo alguno significa que la presencia de testigos en las diversas actuaciones policiales sea innecesaria, puesto que los testimonios de ellos garantizan la transparencia del procedimiento policial ejecutado frente a un tercero imparcial que da fe de lo acontecido durante la realización del mismo, pero, suelen presentarse situaciones en las que por lo inhóspito del lugar o lo avanzado del tiempo, se les dificulte a los funcionarios policiales contar con la presencia de algún testigo y ello no puede ser obstáculo para llevar a cabo las actuaciones correspondientes conforme al debido proceso, especialmente en el caso de sorprender a un ciudadano en flagrante comisión de un delito.

Asimismo, el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado. De allí que, el respecto a la dignidad del ser humano sea la órbita fundamental en la que gravita el sistema de protección de los derechos humanos.

Sobre las formalidades establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, respecto de la advertencia previa sobre la sospecha y exhibición del objeto buscado, considera la Sala que ciertamente resguardan un derecho fundamental del ser humano, como lo es, el respeto a su Dignidad e Integridad Personal, expresamente reconocido y garantizado en el encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente son formalidades trascendentales o esenciales, cuya omisión afectan un derecho fundamental del ser humano. De allí que, a fin que el trato sea digno y por ende, no degradante a la propia condición de ser humano, antes de procederse a la inspección corporal deberá cumplirse con las formalidades establecida en el artículo 205 de la norma penal adjetiva, a fin que, prima facie, el requerido tenga la oportunidad de exhibir voluntariamente los objetos ocultados o adheridos a su cuerpo, en franco respeto a su dignidad personal; si por el contrario, se rehúsa a exhibirlos habiéndose cumplido con tal formalidad, se entiende autorizado el o los funcionarios para la práctica de la inspección corporal, mediante el uso de la fuerza física si fuere necesario.

Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que al folio 2 de las actuaciones originales, corre inserta acta policial de fecha 28 de marzo de 2010, suscrita por el C/2DO. J.C. y los Agentes J.S. y J.M., mediante la cual dejan constancia de lo siguiente:

“Siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche me encontraba realizando operativo de profilaxia social, en compañía de los funcionarios policiales…procedimos a ingresar al establecimiento denominado “Bar El Zulima”, cuando visualizamos a dos ciudadanos quien (sic) al notar la presencia policial tomó (sic) una aptitud (sic) nerviosa, por tal motivo procedimos a intervenirlos, indicándole sobre nuestras sospechas relacionadas con la tenencia de objetos prohibidos, solicitándole su exhibición, la cual fue negada, procediendo a materializar la inspección personal, encontrándole a uno de ellos en la pretina lado derecho del pantalón un arma de fuego tipo pistola, marca TAURUS, calibre 9 milímetros, serial TRO99275, contentiva de un cargador de color negro, con 03 balas marca LUGER, procediendo a solicitarle el porte de arma, no obteniendo respuesta alguna, quedando identificado como O.A.Q.I., titular de la cédula de identidad V- 18.091.973, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 14-03-1987, natural de Valencia, Estado (sic) Carabobo, quien para el momento vestía franela de color rojo, pantalón jean y zapatos de color blanco, entre tanto el ciudadano que se encontraba en compañía de este ciudadano comenzó a vociferar palabras obscenas en contra de nuestra investidura, asimismo, amenazando a la comisión policial que nos iba a mandar a matar, que eso no se quedaba así, por tal motivo procedimos a indicarle sobre nuestras sospechas relacionadas con la tenencia de objetos prohibida (sic) solicitándole su exhibición, la cual fue negada, procediendo a materializar la inspección personal, no encontrándole nada de interés policial, quedo identificado como GERSON OSWALDO ORTIZ CAMACHO…” (Resaltado de la Sala).

De lo antes señalado se acredita, que los funcionarios policiales C/2DO. J.C. y los Agentes J.S. y J.M., dieron cumplimiento con la advertencia de la sospecha y exhibición de objetos prohibidos durante el procedimiento policial practicado al imputado O.A.Q.I., formalidad ésta establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que resguarda el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, expresamente reconocido y garantizado en el artículo 3 y encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, durante tal procedimiento policial no fueron quebrantados tales derechos constitucionales, como lo afirma el recurrente, debiendo en consecuencia, desestimarse tal denuncia y así se decide.

Por otra parte, refiere el recurrente, que el arma cuestionada en autos, se encontraba en el koala propiedad de su representado, junto con otros documentos personales, y que dicho bolso estaba dentro del vehículo que cargaba su defendido para el momento de los hechos, lo cual no fue referido en el acta policial.

En cuanto a este punto, la Sala Considera, que el acta policial suscrita por los funcionarios policiales C/2DO. J.C. y los Agentes J.S. y J.M., señala que el arma tantas veces cuestionada fue hallada en la pretina lado derecho del pantalón que vestía el ciudadano O.A.Q.I., quedando tal señalamiento corroborado con lo dicho en la audiencia de calificación de flagrancia por el co-acusado G.O.O.C., quien a la pregunta realizada por la representación fiscal, respondió, que el arma fue encontrada en la parte de la correa del pantalón de O.A.Q.I., por lo que esta alzada observa, que de las diligencias presentadas por el Ministerio Público se evidencia lo plasmado por la juzgadora a quo, en el sentido que el arma marca TAURUS, calibre 9 milímetros, serial TRO99275, contentiva de un cargador de color negro, con 03 balas marca LUGER, fue hallada en la pretina lado derecho del pantalón que vestía el ciudadano O.A.Q.C.; y así formalmente también se declara.

El otro punto impugnado por la defensa se encuentra referido a la inconformidad de la defensa con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, decretó privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano O.A.Q.I., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma de guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, al considerar que su representado, tiene arraigo en el país, tiene trabajo estable y cursa estudios de contaduría pública en la Universidad Católica del Táchira, aunado que no posee antecedentes penales, ni policiales; que su defendido ha manifestado que el arma incautada pertenece al padre de su compañero de causa, quien igualmente en su declaración manifestó que efectivamente es de su padre, y que la sustrajo de la casa de habitación, para mostrársela, sin otra intención que no fuera la de simple curiosidad de jóvenes por un arma de fuego, siendo guardada en el koala de su representado; que la recurrida basa su decisión en los supuestos de hecho señalados por los funcionarios actuantes, los cuales para ella son concurrentes para decretar la privación judicial preventiva de libertad, sin diferenciar en modo alguno cuál o cuáles son los supuestos o fundados elementos de convicción específicamente en contra de su defendido, por lo que considera que la recurrida carece de motivación.

Ahora bien, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este mismo sentido el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

La privación de libertad como medida cautelar operará como última ratio, sólo cuando las demás medidas no sean idóneas o insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, explícitamente establecido en el artículo 13 eiusdem, en los términos siguientes:

Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

.

De lo expuesto debe afirmarse que el proceso penal no es para condenar o absolver a priori, es para juzgar un comportamiento humano relevante que por afectar o poner en peligro un bien jurídico protegido, amerita el establecimiento de la responsabilidad penal mediante un p.j. y debido. Por ello, la existencia de un proceso penal no amerita per se, la limitación de la libertad personal pues, el proceso penal no debe entenderse como un mecanismo de represión a ultranza de los derechos fundamentales ante la violación o amenaza de violación de los bienes jurídicos tutelados.

Ahora bien, conforme se expresó, la libertad personal puede ser limitada mediante una medida cautelar que no aspira a convertirse en definitiva en sí misma, sino que, es de estricta naturaleza instrumental durante la pendencia de un proceso penal. Su existencia no debe afincarse en la idea de garantizar la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues de considerarse así, se estaría partiendo de un enfoque culpabilístico con abierto quebranto al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario, su existencia se justifica en el mecanismo instrumental que permite establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas establecidas, y la justicia en la aplicación del derecho, durante la existencia de un proceso conforme lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad ya referido, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis primeros meses de vida, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado.

En suma, de tales principios se evidencia la voluntad del legislador a restringir la limitación a la libertad personal, siendo procedente sólo en los casos y bajo las condiciones establecidas en la ley penal.

Conforme se expresó ut supra, la libertad personal sólo puede limitarse ante la existencia de una aprehensión por flagrancia o mediante orden escrita del juez. En el primer caso, cualquier particular podrá y la autoridad deberá aprehender al sospechoso sin que necesite orden judicial para ello, de allí que sea el propio legislador quien defina al delito flagrante en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, estos requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden; la existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. De igual forma, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o “Fumus boni iuris” y, el peligro en la mora o “Periculum in mora”.

El Fumus boni iuris, también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, es decir, está referido a los numerales 1 y 2 del artículo 250 eiusdem.

En cuanto al “Periculum in mora”, está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre.

Ahora bien, la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales relativos al juzgamiento en libertad y al principio de presunción de inocencia, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el proceso penal, justamente con el objeto de garantizar la finalidad del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del proceso mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y la realización de la Justicia.

De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes:

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

. Subrayado es propio.

De igual forma, se ha dejado sentado en reiteradas decisiones, que el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

.

Ahora bien, toda decisión enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del justiciable, deberá expresar las razones fácticas y jurídicas por las cuales acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, lo que excluye radicalmente la simple enunciación o parafraseo de los requisitos legalmente establecidos, sobre lo cual pretende legitimarse la restricción a la libertad personal.

En efecto, la motivación de una decisión judicial no se limita a la cita de disposiciones legales o a la retórica de afirmaciones doctrinarias, pues si bien estos constituyen el soporte documental del silogismo judicial para acreditar una afirmación de contenido jurídico, resulta insoslayable que el juzgador establezca y valore conforme a la sana crítica las diligencias de investigación practicadas, para así poder establecer la existencia o inexistencia de un hecho, luego, si es punible y merece pena privativa de libertad cuya acción no está prescrita. Así mismo, deberá establecer la existencia o inexistencia de los fundados elementos de convicción que determinará la autoría o participación del imputado en el hecho atribuido, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

En este mismo orden de ideas debe acuñarse, que este razonamiento judicial subyace en el contexto del principio universal del debido proceso, al propender la exteriorización de la motivación fáctica y jurídica sostenida por el juez, para afectar un derecho constitucional como es la libertad personal, lo cual permite el efectivo ejercicio al derecho de defensa del justiciable, mediante el debido control de la argumentación que limita los derechos o garantías constitucionales.

No escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que la Juzgadora para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, estableció:

(Omissis)

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

En cuanto a la solicitud fiscal de imposición de una Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) para el imputado O.A.Q.I., y la correlativa solicitud de imponer medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad por parte de la defensa, aduciendo que es estudiante y que no tiene antecedentes. Este Tribunal para decidir al especto considera lo siguiente:

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias: 1) La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentre prescrita. 2) La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible. 3) Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sobre un acto concreto de la investigación.

El Juzgamiento (sic) en Libertad (sic) es un Derecho (sic) y una Garantía (sic) establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por tanto, la libertad es la regla y la prisión preventiva es la excepción.

Corresponde a quien decide revisar sí están o no satisfechos los extremos del artículo 250 del Código adjetivo penal, a los efectos de decretar una medida privativa de libertad como lo peticionó la Fiscalía o si es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad del imputado O.A.Q.I., como lo peticionó la defensa. El delito de PORTE (sic) ILICITO (sic) DE (sic) ARMA (sic) DE (sic) GUERRA (sic), previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, prevé una pena de CINCO (sic) (5) A (sic) OCHO (sic) (8) AÑOS (sic) DE (sic) PRISIÓN (sic). Ahora bien, en el presente caso, las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable al ciudadano aprehendido O.A.Q.I., el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, constando en las actuaciones producidas por el representante fiscal, elementos de convicción que hacen presumir que el imputado tiene comprometida su responsabilidad penal en tal hecho ilícito. Debiendo concluirse que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por los numerales 1 y 2 del referido artículo 250 del Código adjetivo penal; ahora bien, en opinión de esta juzgadora, la existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el razonamiento del último para determinar el tipo o clase de la medida cautelar a dictar, - extrema o no-, por el contrario, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

En el caso que nos ocupa presente (sic) caso (sic), respecto del tercer requisito, esto es, una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para quien decide considera que existen circunstancias que le hacen considerar que ciertamente en el caso de marras existe peligro de fuga y/o obstaculización, por las siguientes razones:

Ahora bien, en la audiencia de precalificación hecha por el Ministerio Público, fue por el delito de PORTE (sic) ILICITO (sic) DE (sic) ARMA (sic) DE (sic) GUERRA (sic), previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, prevé una pena de CINCO (sic) (5) A (sic) OCHO (sic) (8) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), lo que hace presumir la existencia del peligro de fuga por la pena que podría legar a imponerse, aunado a la gravedad del delito, además, es necesario considerar que se trata de un hecho punible que atenta contra la sociedad en general y que va en detrimento de bienes jurídicamente tutelados, considerando asimismo que mediante este tipo de delito que es de peligro se atenta contra la seguridad, y el bienestar de la colectividad en general entre otros, siendo necesario salvaguardar el proceso como única vía para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la justicia, en virtud de la garantía social de la instrumentalizad del proceso penal, por tanto, se aprecia la debida proporcionalidad, entre el delito imputado a O.A.Q.I. y su sanción probable con la medida cautelar decretada, y por ende, la pena probablemente aplicable, desde luego, en el evento de resultar culpable del hecho que se le imputa.

También considera esta juzgadora que puede estarse en presencia de un posible Peligro (sic) de Obstaculización (sic) para averiguar la verdad, por la influencia que pudiera ejercer el imputado O.A.Q.I., poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante estas circunstancias, quien aquí decide, en estricto cumplimiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás Tratados, Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, considera que en el presente caso y atendiendo las circunstancias que obran en autos, lo procedente es DECRETAR (sic) LA (sic) PRIVACIÓN (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic) para el imputado O.A.Q.I.. Y (sic) ASI (sic) SE (sic) DECIDE (sic)…

(Omissis)”.

De la decisión antes transcrita, se infiere que la juzgadora consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en el tipo penal de porte ilícito de arma de guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal.

En segundo lugar, la decisión recurrida, dejó establecida, la existencia de suficientes elementos de convicción en contra de O.A.Q.I., en virtud, de las actuaciones realizadas, derivadas principalmente del acta policial donde los funcionarios actuantes dejan constancia, que siendo aproximadamente las diez horas de la noche, se encontraban realizando operativo de profilaxia social, ingresando al establecimiento denominado bar “El Zulima” donde visualizaron a dos ciudadanos, quienes al notar la presencia policial tomaron un actitud nerviosa; que procedieron a practicar inspección personal, encontrándole en la pretina del pantalón de O.A.Q.I., un arma de fuego tipo pistola, de la cual no portaba permiso.

En tercer lugar, la juzgadora a quo, presumió el peligro de fuga, señalando principalmente la pena que podría llegar a imponerse, no obstante que el delito endilgado de porte ilícito de arma de guerra, contempla una pena de prisión que oscila de cinco (5) a ocho (8) años. Así mismo, estimó la existencia del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, por la influencia que pudiera ejercer el imputado y poner en peligro la investigación.

Sobre este último particular, la Sala considera, que la juzgadora a quo, para presumir el peligro de fuga, erró en el señalamiento hecho en relación con la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito endilgado, pues, el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, y por contraste a ello, la pena establecida para el tipo penal imputado no excede de diez años, de modo que, resulta evidente el error de la juzgadora en el señalamiento referido a la presunción de fuga, incurriendo en el vicio del falso supuesto, pues como se indicó ut supra, tal delito, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal y contempla una pena que oscila de cinco (05) a ocho (08) años de prisión, de donde se evidencia que no es igual, ni superior a los diez (10) años que el legislador estableció para presumir el peligro de fuga.

Asimismo, la juzgadora a quo consideró, que existe peligro de obstaculización para averiguar la verdad, por la influencia que pudiera ejercer el imputado en la investigación. En cuanto a este particular, observa la Sala, que la juzgadora no expresa las razones por las cuales estima la existencia de tal peligro de obstaculización, lo cual, por pertenecer a su soberanía jurisdiccional y no discrecional, debe expresar los motivos por los cuales considera la existencia de indicios o elementos que le permitan sustentar tal juicio de valor, máxime que, ello tendría influencia determinante de cara a la limitación de uno de los derechos trascendentales del ser humano, que, luego del derecho a la vida, es el de la libertad personal.

Aunado a lo antes referido, se observa, que si bien es cierto, las constancias de residencia, trabajo y estudio, fueron consignadas posteriormente a la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia y de imposición de medida de coerción personal, de lo cual no tenía conocimiento la juzgadora a quo, no es menos cierto, que en ningún momento estimó las otras variables existentes en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como, la conducta predelictual del imputado de autos, el comportamiento del mismo durante el proceso, las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto, lo cual, de haberlas ponderado, habría juzgado conforme a las disposiciones legales establecidas para limitar en forma extrema la libertad personal del justiciable.

De lo anteriormente señalado, se evidencia, que la recurrida concluyó erradamente en la aplicación de la medida de privación judicial preventiva

de libertad, sin estar adminiculados todos y cada uno de los supuestos que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que la recurrida analizó ponderadamente lo referente a los numerales 1 y 2 del mencionado artículo, sin explanar ponderadamente lo concerniente al numeral 3, razón por la cual esta Sala considera que en relación con esta denuncia le asiste la razón al recurrente y así se decide.

En base a las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala arriba a la conclusión, que el recurso de apelación debe declararse parcialmente con lugar, debiendo revocarse parcialmente la decisión impugnada, sólo en lo que respecta a la medida de coerción personal extrema decretada, debiendo ordenarse a la juzgadora a quo, ponderé en forma debida el peligro de fuga y de obstaculización, conforme a lo establecido en el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual apreciará los nuevos elementos incorporados al proceso, vale decir, las constancias de residencia, trabajo y estudio correspondiente al imputado O.A.Q.I.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.E.I.R., con el carácter de defensor del ciudadano O.A.Q.I., contra la decisión dictada en fecha 29 de marzo de 2010, por la abogada I.C.C. de Aguilar, Jueza de Primera Instancia en Función de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de pote ilícito de arma de guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Revoca parcialmente la decisión señalada en el punto anterior, sólo en lo que respecta a la privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano O.A.Q.I..

Ordena a la juzgadora a quo, ponderé en forma debida el peligro de fuga y de obstaculización, conforme a lo establecido en el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual apreciará los nuevos elementos incorporados al proceso, vale decir, las constancias de residencia, trabajo y estudio correspondiente al imputado O.A.Q.I..

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los doce (12) días del mes de mayo del año dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente

E.F. de la Torre N.I.M.C.

Juez Jueza Temporal - Ponente

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

Aa-4128/2010/NIMC/Neyda