Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 22 de Mayo de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2007-000071

ASUNTO : IP01-R-2007-000071

RESOLUCIÓN N° IG012007000259

JUEZA SUPLENTE Y PONENTE: B.R.D.T.

Compete a esta Corte de Apelaciones, resolver el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado L.A. MARCANO GOMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11421431, inscrito en el Instituto de previsión social del Abogado bajo el Nº 81153, con domicilio procesal en la ciudad de Punto Fijo en la Urbanización A.I., calle La Paz casa N° 14 Municipio Carirubana del Estado Falcón teléfonos 0269-2451115 y 0414-6978586, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.L.L.P., contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo, en fecha 26 de marzo de 2007 mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de su representado, cuyo auto motivado fuera publicado en fecha 27/03/2007.

En fecha 11 de mayo del 2007, se dieron por recibidos en esta Sala las presentes actuaciones contentivas del instrumento recursivo, recayendo la ponencia conforme al sistema juris en la Jueza Suplente de esta Corte de Apelaciones Abg. B.R.D.T., quien actualmente se encuentra supliendo a la Jueza Superior Titular Abogada M.M.D.P., quien se encuentra de reposo médico.

En fecha 15 de mayo de 2007 se admitió el presente recurso de apelación de autos.

Ahora bien, llegada la oportunidad para pronunciarse al fondo, procede esta Alzada a hacerlo tomando en consideración los aspectos siguientes:

CAPITULO PRIMERO

AUTO RECURRIDO

“Omissis. CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO QUE

MOTIVAN LA PRESENTE DECISIÓN

Conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público , podrá decretar la privación Judicial preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1°. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

Consta en autos ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 25 de Marzo de 2007 suscrita por los funcionarios Sub-Inspector C.J.G.G., adscritos a la Brigada de orden publico de la zona policial N° 02, a los fines de hacer entrega para su resguardo y custodia de las evidencias colectadas en procedimiento policial realizado compañía de los funcionarios Cabo Segundo Á.F., Distinguido E.L. donde resulto aprehendido el ciudadano J.L.L.P., por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Las evidencias objeto de su recepción se encuentran resguardadas en un envoltorio de material sintético transparente tipo bolsa plástica contentivo en su interior de: UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO ANUDADA EN SU EXTREMO SUPERIOR CON EL MISMO MATERIAL CONTENTIVA DE LA CANTIDAD DE VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLITA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO ANUDADOS EN SU EXTREMO SUPERIOR CON HILO DE COLOR ROJO CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA BLANDA POR LA PERCEPCION AL TACTO CON UN OLOR FUERTE Y PECULIAR AL DE UNA SUSTANCIA ILICITA PRESUMIBLEMENTE COCAINA, con un peso bruto de SEIS (6) GRAMOS CON CINCO (5) DECIMAS, (6,5) INCAUTADAS AL CIUDADANO J.L.L.P., constatada como ha sido cada una de las circunstancias previstas en el articulo (sic) 115 de la Ley Sustantiva Especial, se procede a su aseguramiento, quedando las evidencias antes identificadas provistas en su envoltorio o empaque de remisión debidamente selladas con cinta adhesiva transparente, dejándose constancia de su receptáculo o etiqueta adherida al empaque contenedor, asi (sic) como de su registro de cadena de custodia inserta quedando la misma a cargo del funcionario, SARGENTO SEGUNDO OSLANDO PADILLA, responsable de la sala de evidencias para el momento. Una vez cumplidas con las formalidades de Ley se da por concluido el acta de aseguramiento, de lo cual se establece, sobre la base de las máximas de experiencia, que se está en presencia de un hecho punible, específicamente uno de los señalados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal es imprescriptible de acuerdo a lo señalado en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible:

Se desprende del ACTA POLICIAL de fecha 25 de Marzo de 2007, “que siendo las 06:45 horas de la mañana de ese mismo dia (sic) , el Sub- Inspector C.J.G.G. , titular de la cedula de identidad N° V-14.028.014, adscrito a la brigada de Orden Publico de la Zona Policial N° 02 y de conformidad a los artículos 112, 117 y 169 deja constancia de la diligencia Policial y en consecuencia Expuso: siendo aproximadamente las 01:45 horas de la mañana del dia (sic) domingo 25-03-2007 en momentos cuando me encontraba realizando un dispositivo de seguridad por el perímetro de la ciudad a bordo de la unidad radio patrullera signadas con las siglas P-212 conducida por el Cabo Segundo Á.F. y como auxiliar el distinguido N.L., recibimos comunicación vía radio telefónica, por parte del Cabo Segundo A.E. quien nos informo (sic) que había recibido una llamada telefónica anónima donde le informaron que en la calle municipal con callejón peninsular del barrio industrial, se encontraba un ciudadano quien vestía chaqueta de color negra y pantalón blue Jean de contextura regular y estatura mediana presumiblemente expendiendo sustancias Ilícitas, obtenida esta información procedimos a trasladarnos al sitio indicado por el citado funcionario policial y al llegar al mismo divisamos a un ciudadano con similares características a las antes aportadas quien al notar la presencia de la comisión policial intento escabullirse por lo que fue necesaria una pronta intervención de los gendarmes para evitar que el ciudadano se evadiera de la comisión policial y de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 205 del Copp, le solicite al mismo que exhibiera todo cuanto llevaba consigo manifestando no poseer ningún objeto en su poder, seguidamente le ordeno (sic) al Distinguido N.L., para que le efectué (sic) una inspección personal logrando incautarle específicamente en el bolsillo del lado izquierdo de la chaqueta que lucia para el momento: UN MONEDERO DE MATERIAL DE SEMICUERO DE COLOR MARRON ADJUNTO EN LA PARTE SUPERIOR Y EN SUS LATERALES A UN METAL DE COLOR AMARILLO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO ANUDADO EN SU EXTREMO SUPERIOR CON EL MISMO MATERIAL CONTENTIVA DE LA CANTIDAD DE VEINTIOCHO (28) ENVOLTARIOS TIPO CEBOLLITA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO ANUDADOS EN SU EXTREMO SUPERIOR CON HILO DE COLOR ROJO CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA BLANDA POR LA PERCEPCION AL TACTO CON UN OLOR FUERTE Y PECULIAR AL DE UN ASUSTANCIA ILICITA PRESUMIBLEMENTE COCAINA, de igual manera se hace del conocimiento que no fue posible la presencia de testigos en virtud de la alta hora de la noche y por la peligrosidad del sector, quedando identificado como J.L.L.P.”, lo cual adminiculado al ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 25-03-07, se establece las características y la forma como se encontraba dispuesta la sustancias incautada.

De lo anteriormente analizado se establece que existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que el imputado de marras es el autor o participe del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial que el precitado ciudadano fue aprehendido de manera flagrante con la sustancia ya señalada en su poder, circunstancia ésta que lo individualiza como autor del hecho que se investiga.

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a ello, debe señalarse adicionalmente, que habiéndose efectuado el presente procedimiento en flagrancia, es aplicable el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 747 de fecha 05 de Mayo de 2005, en la cual ha señalado entre otras cosas, que en caso de delitos flagrantes, el funcionario policial está autorizado a impedir la comisión o la continuación de una conducta típicamente antijurídica, prescindiendo para ello, si fuere necesario, de orden de allanamiento o una orden judicial o de la presencia de testigos.

De todo lo anteriormente expuesto, se establece una fundada presunción de que el imputado de autos es el autor o participe (sic) del hecho que le atribuye el Ministerio Público; y por consiguiente, se encuentran acreditados suficientemente las exigencias del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el presente caso, el Tribunal da por acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse , supera el limite (sic) establecido en el articulo (sic) 253 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal para que proceda la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva; asi (sic) como el daño social causado por ser delitos de lesa humanidad y pluriofensivos, dada la magnitud de dicho delito y el bien jurídico tutelado en el tipo penal; tal y como lo consagra el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, .- (sic).

Por otro lado, debe señalarse el criterio sostenido por la Sala Constitucional en (sic) de nuestro máximoT. en cuanto a que los delitos de droga han sido clasificados como delitos de lesa humanidad y por tal razón están exceptuados, para el caso de que proceda la privación de libertad, de beneficios o medidas cautelares sustitutivas de libertad.

En atención a todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal concluye que se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetiva penal, que hacen procedente el decreto de las Medidas de coerción personal solicitadas por la vindicta pública en contra del imputado de autos; y así se decide. (énfasis añadido).

CAPITULO SEGUNDO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En primer término, el recurrente denuncia como violatoria de los derechos y garantías constitucionales de su patrocinado, la omisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión Punto Fijo, en obviar y dar un pronunciamiento sobre los alegatos que se ejercieran claramente por dicha defensa y a favor del imputado en la audiencia de presentación en fecha 26 de marzo de 2007 en la cual se acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, condenándolo a criterio del recurrente a sufrir anticipadamente desde el día 26 de marzo del presente año, una pena ha su defendido en el Internado Judicial de esta ciudad, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 aparte 3° de la ley especial.

El Defensor Privado continúa en su recurso extractando la decisión recurrida, señalando posteriormente que de dicho auto no aprecia por ninguna parte que los alegatos y peticiones realizadas a favor del imputado fueran resueltos ni en la audiencia de presentación ni en el auto de fecha 27 de marzo de 2007, tal como consta en el acta de celebración de la audiencia de fecha 26/03/2007, por la Jueza Primera de Control.

Que dichos alegatos consistían en que el Acta Policial y el Acta de Aseguramiento de la evidencia colectada, eran nulas, por cuanto los funcionarios policiales jamás utilizaron un peso o instrumento que les llevara a señalar en dicha acta de aseguramiento que la sustancia presuntamente incautada a su defendido, tenía un peso bruto de seis (6) gramos con cinco (5) décimas, lo que llevó a la Defensa a solicitarle a la Jueza de Control en ese momento que declara la nulidad de las actuaciones policiales por cuanto a los funcionarios policiales no le es dado el llegar a convertirse en instrumento que arroje una cantidad de peso tan exacta. Que estos hechos alegados y demandados en su oportunidad por la defensa no fueron resueltos ni decididos por la Jueza Primera de Control, convirtiendo la decisión en una violación del debido proceso, derecho a la defensa y a la Tutela Judicial efectiva, por falta de pronunciamiento en cuanto a lo solicitados por la defensa en la audiencia de presentación.

Como segundo punto impugnaticio, arguye el defensor que la decisión tomada por el Tribunal Primero de Control extensión Punto Fijo, obvió también pronunciarse sobre los alegatos hechos en cuanto a una evidencia manifestada por los funcionarios en el acta policial de fecha 25 de marzo y que no aparece en el acta de aseguramiento. Que dicho elemento es una chaqueta de color negra, que es utilizada presumiblemente por su defendido. Que sobre ese particular se le pidió a la Jueza de Control que declarara la nulidad de las actuaciones, por cuanto atentaban contra las normas constitucionales referidas al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto uno de los elementos que componen el hecho histórico declarado por los funcionarios en las actuaciones no aparecía en ninguna de las actas, siendo según los funcionarios el lugar donde presuntamente le fue encontrada la sustancia ilícita a su defendido. Que ante tal motivo la defensa alegó que se había cambiado totalmente el escenario en el acta policial y en el acta de aseguramiento de las evidencias supuestamente colectadas, por cuanto no existe físicamente dicha chaqueta en las actuaciones.

Continúa el recurrente señalando que la omisión en resolver y decidir sobre los alegatos expuestos en la audiencia de presentación de su defendido constituye una flagrante violación de los principios al debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia, libertad personal y tutela judicial efectiva, solicitando a éste Tribunal de Alzada la libertad de su representado quien se encuentra privado de su libertad en el Internado Judicial de esta ciudad.

Petitorio:

EL recurrente solicitó en primer lugar que el presente recurso se declarara admisible, con lugar y que en consecuencia, declare la omisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión Punto Fijo, por no haber resuelto dentro de la audiencia oral de presentación de su defendido de fecha 26/03/2007 ni en el auto motivado de fecha 27/03/2007.

Que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de la decisión del auto emanado del Tribunal a quo por cuanto se vulneraron los derechos a la tutela judicial efectiva, debido proceso, presunción de inocencia y libertad personal, por tal motivo solicita se decrete la libertad inmediata de su defendido J.L.L.P. con fundamento en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 173, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO TERCERO

CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

El representante del Ministerio Público Abogado R.A.L.D. dio contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Privado en los siguientes términos:

En primer lugar el Fiscal hace referencia a la normativa sustantiva y procedimental en ocasión a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad que solicitara contra el ciudadano J.L.L.P..

Del mismo modo señaló que el Juez a quo al pronunciarse acerca de la solicitud de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, que le fuera solicitada por esa representación fiscal, procedió con objetividad razonando con apoyo en los principios de la lógica, por cuanto de los hechos que se refieren en las actas que conforman el expediente son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados en varios instrumentos, acta policial y acta de aseguramiento, por lo que el Juez a quo consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad.

Que en el caso de marras se atiende no sólo a la calificación delictual que hiciera el Ministerio Público, en relación a las circunstancias de cómo se verificaron o sucedieron los hechos objeto del presente proceso, calificación ésta que por la naturaleza misma del delito establece una penalidad que hace permisivo según el caso y en primer término la aplicación de la medida solicitada, indica el Fiscal del Ministerio Público que de igual manera no es menos cierto que esa precalificación fiscal nos lleva a considerar que estamos en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión y el cual no goza de beneficios procesales según lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, haciendo alusión en su escrito de la sentencia citada.

Pruebas Promovidas:

Todo cuando se desprende del asunto penal signado con el N° IP11-P-2007-000458.

Solicitud:

Se admita el escrito fiscal y se declara sin lugar el recurso de apelación por no ser conforme a derecho y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.L.L.P..

CAPITULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal para dictar la resolución del presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado, lo hace en los siguientes términos:

Denuncia la Defensa en su recurso en primer lugar, como violatoria de los derechos y garantías constitucionales de su patrocinado, la omisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control extensión Punto Fijo, en obviar y dar un pronunciamiento sobre los alegatos que se ejercieran claramente por la defensa y a favor del imputado en la audiencia de presentación en fecha 26 de marzo de 2007 en la cual se acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, condenándolo a criterio del recurrente, a sufrir anticipadamente desde el día 26 de marzo del presente año, una pena ha su defendido en el Internado Judicial de esta ciudad, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 aparte 3° de la ley especial.

Por otra parte, denuncia el recurrente que en el presente caso el Tribunal Primero de Control extensión Punto Fijo, no consideró que en el procedimiento realizado por los funcionarios policiales que aprehendieron a su representado, en el levantamiento del Acta de Aseguramiento no dejaron constancia del instrumento utilizado para pesar la supuesta sustancia incautada, y que aseguraron que el peso de la misma era de SEIS COMO CINCO GRAMOS (6,5 grs) de presunta cocaína, ni sobre la chaqueta que le fuera incautada a su representado el día en que fuera aprehendido, aunado al hecho de que en la audiencia oral fueron esgrimidos por parte de la Defensa algunos argumentos a favor de su representado a los cuales el Tribunal no le dio respuesta alguna.

Que estos hechos alegados y demandados en su oportunidad por la defensa no fueron resueltos ni decididos por la Jueza Primera de Control, convirtiendo la decisión en una violación del debido proceso, derecho a la defensa y a la Tutela Judicial efectiva, por falta de pronunciamiento en cuanto a los hechos solicitados por la defensa en la audiencia de presentación.

Señalado lo anterior, evidencia esta Alzada del Acta levantada en fecha 26 de marzo de 2007, en ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación del imputado J.L.L.P., los argumentos expuestos por el recurrente en dicho acto, los cuales señala como omitidos por el Tribunal a quo, en los términos siguientes:

Omissis. Seguidamente toma la palabra la Defensa quien expone lo siguiente: quiero de manera organizada repetir lo que consta en la causa principal la que utiliza el ministerio (sic) publico (sic) para responsabilizar a mi defendido, ante eso quisiera leer lo que se desprende de las Actas Policiales, (…). Vista (sic) todo esto de que se desprende en acta es muy (sic) señalar con esta misma fecha se constituyo (sic) la sala de evidencia física Cabo (sic) Segundo, en el texto de esta acta describe un envoltorio de regular tamaña (sic) de material sintético contentivo de 28 envoltorios de sustancia blanca, con un peso bruto 6.5 Gramos, que instrumento fue utilizado para traer al tribunal? Los funcionario (sic) anteriormente utilizaban una pesa, para determinarlo, esto que aparece en acta quiero simplificarlo donde el ciudadano manifiesta del articulo (sic) 31 de la Ley Especial, donde habla de una masa especifica (sic) que debe ser calculada con un instrumento atenta contra el derecho a la defensa, yo pudiera solicitar el instrumento utilizado para verificar la sustancia ser sometida a una experticia, pero no determina en el acta policial ni en el acta de aseguramiento que fueron 6.5 gramos. A pesar de que pudiera subsanarse el peso porque creo que los funcionarios policiales cometieron un grave error, como pudiera yo pedir al Tribunal que nos traslademos hacer una prueba anticipada, para determinar con exactitud la sustancia (…) porque los funcionarios que recibieron la llamada dijeron que había un sujetos (sic) con las características similares, que encontraron dinero pero donde esta ese dinero, es por lo que esta defensa considera que no existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad de mi defendido, (…) el Ministerio Publico (sic) dice que el 250 esta totalmente lleno en sus extremos (…)tomo el articulo 49 de la Constitución a todo evento de alguna manera que este Tribunal dicte su decisión seguido contra los elementos a su disposición. El articulo (sic) 190 del COPP, las leyes, tratados y convenios suscritos por la República, es por lo que solicito que desestime lo solicitado por el Ministerio Público de Privar de su Libertad a mi defendido (…) Defensa: esta lejos que los funcionarios determinaron los 6.5 gramos, de donde lo sacaron el articulo 117 manifiesta si yo soy funcionario policial que conozco las norma (sic) y cometer el error de atentar en sus actuaciones policiales, el día y la hora de la detención es inalterable, esto atenta al debido proceso y al derecho a la defensa, solicito al Ministerio Público nos dirijamos hasta el Comando de la Zona para verificar que instrumentos utilizaron para llegar a determinar tal peso, por ningún momento (sic) se puede determinar que a ojo se determine el peso…

A los fines de que este Tribunal Colegiado, proceda a resolver sobre el recurso interpuesto por la Defensa Privada, en primer lugar es necesario señalar si efectivamente la recurrida incurrió en la omisión de pronunciamiento de los alegatos impugnaticios formulados por la Defensa Privada.

En el presente caso, el representante Fiscal precalificó los hechos imputados en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el tercer aparte de la normativa arriba citada, y sobre dicha calificación el Defensor Privado en la audiencia oral de presentación, presentó sus argumentos de defensa siendo que con respecto a éste punto el Tribunal a quo no diera respuesta ni en la audiencia oral del presentación ni en el auto motivado, como se verifica de las presentes actuaciones y de las cuales se extracta:

Del acta de fecha 26 de marzo de 2007:

Omissis. Acto seguido el tribunal oídas las exposiciones para decidir, las actas de detención son suficientes elementos para presumir que estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible es decir que existe la comisión de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, por su reciente data , (sic) existiendo suficientes elementos de convicción como las actas policiales y de Aseguramiento para estimar que el Imputado es autores (sic) o participes (sic) del hecho, existiendo peligro de fuga por el daño social causado, por los que se considera que están llenos los extremos del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Privación de Libertad. Por lo que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.L.L.P. por la presunta comision (sic) del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS,…

De la recurrida de fecha 27 de marzo de 2007, se desprende:

Omissis. CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO QUE

MOTIVAN LA PRESENTE DECISIÓN

Conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público , podrá decretar la privación Judicial preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1°. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

Consta en autos ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 25 de Marzo de 2007 suscrita por los funcionarios Sub-Inspector C.J.G.G., adscritos a la Brigada de orden publico de la zona policial N° 02, a los fines de hacer entrega para su resguardo y custodia de las evidencias colectadas en procedimiento policial realizado compañía de los funcionarios Cabo Segundo Á.F., Distinguido E.L. donde resulto aprehendido el ciudadano J.L.L.P.

…omissis…

2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible:

Se desprende del ACTA POLICIAL de fecha 25 de Marzo de 2007, “que siendo las 06:45 horas de la mañana de ese mismo dia (sic) , el Sub- Inspector C.J.G.G.

…omissis…

UN MONEDERO DE MATERIAL DE SEMICUERO DE COLOR MARRON ADJUNTO EN LA PARTE SUPERIOR Y EN SUS LATERALES A UN METAL DE COLOR AMARILLO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO ANUDADO EN SU EXTREMO SUPERIOR CON EL MISMO MATERIAL CONTENTIVA DE LA CANTIDAD DE VEINTIOCHO (28) ENVOLTARIOS TIPO CEBOLLITA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO ANUDADOS EN SU EXTREMO SUPERIOR CON HILO DE COLOR ROJO CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA BLANDA POR LA PERCEPCION AL TACTO CON UN OLOR FUERTE Y PECULIAR AL DE UN ASUSTANCIA ILICITA PRESUMIBLEMENTE COCAINA, de igual manera se hace del conocimiento que no fue posible la presencia de testigos en virtud de la alta hora de la noche y por la peligrosidad del sector, quedando identificado como J.L.L.P.

, lo cual adminiculado al ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 25-03-07, se establece las características y la forma como se encontraba dispuesta la sustancias incautada.

De lo anteriormente analizado se establece que existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que el imputado de marras es el autor o participe del hecho que le atribuye el Ministerio Público,

…omissis…

De todo lo anteriormente expuesto, se establece una fundada presunción de que el imputado de autos es el autor o participe (sic) del hecho que le atribuye el Ministerio Público; y por consiguiente, se encuentran acreditados suficientemente las exigencias del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el presente caso, el Tribunal da por acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse , supera el limite (sic) establecido en el articulo (sic) 253 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal para que proceda la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva; asi (sic) como el daño social causado por ser delitos de lesa humanidad y pluriofensivos, dada la magnitud de dicho delito y el bien jurídico tutelado en el tipo penal; tal y como lo consagra el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, .- (sic).

…omissis…

En atención a todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal concluye que se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetiva penal, que hacen procedente el decreto de las Medidas de coerción personal solicitadas por la vindicta pública en contra del imputado de autos; y así se decide. (énfasis añadido).

En tal sentido, observa esta Alzada que la Defensa Privada alegó que ni del Acta Policial que acompaña el Ministerio Público para sustentar su solicitud ni del Acta de Aseguramiento de la presunta sustancia incautada, se desprende qué instrumento fuera utilizado por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento para determinar el peso bruto de dicha sustancia y encuadrar los hechos en el tipo penal imputado a su defendido ciudadano J.L.L.P., siendo uno de los planteamientos que quedaron sin resolución en la audiencia oral de presentación.

Sobre los alegatos expuestos por la Defensa Privada en la audiencia oral y a la cual el Tribunal de Control no diera pronunciamiento alguno, podemos citar al Doctor J.E. CABRERA ROMERO, EN SU OBRA “Revista de Derecho Probatorio”, ediciones Homero, Caracas 2003, págs. 22 24 y 25 cuando ilustra al respecto lo siguiente:

Omissis. En consecuencia estas audiencias orales donde se escuchan en conjunto alegatos de ambas partes, a fin de producir de inmediato decisiones, se encuentran regidas por la inmediación, por lo que puede sostenerse que actos de afirmación o alegación son o pueden ser objetos de la inmediación.

…omissis…

Si estos actos de recepción de los alegatos, como las audiencias preliminares o los simplemente alegatorios (afirmación de hechos), diversos a los del comienzo del debate, se guían por la inmediación, se hace necesario determinar: 1) Que puede realizar en dichos actos el juez, conductor del proceso; y 2) Si lo que ocurre en dichos actos –en una causa aun no abierta a prueba- tiene peso probatorio pudiendo convertirse en actos no sólo para alegar, sino para generar pruebas.

…omissis…

En este sentido hay que tomar en cuenta lo que puede legalmente hacer el juez que dirige el acto, cuando escucha los alegatos de las partes. De ser posible que estos actos con inmediación para oír alegatos, tuvieran significación probatoria, podría afirmarse que tienen un doble propósito.

…omissis…

Así, el artículo 868 del CPC, para la audiencia preliminar no contempla la intervención activa del juez en el acto donde las partes ante el juez de la causa precisan los límites de la litis y de los hechos que van a probar; pero en un acto con cierta semejanza, cual es el de apertura del debate oral del proceso oral del COPP (artículo 347), después de escuchar las exposiciones de las partes relativas a sus alegatos (Fiscal, querellante y defensor, o del propio imputado si lo deseare), el Tribunal podrá interrogar a este último, y si bien es cierto la norma se refiere sólo al interrogatorio del reo, no hay razón alguna para impedir que las preguntas dentro de las audiencias orales puedan ser dirigidas a las otras partes, a pesar que aún no se esté ante un acto netamente probatorio, ya que es una constante de estos procesos –señalada para el debate, pero ligada a la dirección judicial del acto- que el juez por propia iniciativa, pueda interrogar a expertos y testigos (…) y a las partes (…) o como dispone el art. 203 LTDA para el procedimiento ordinario agrario: “El juez podrá hacer los interrogatorios que considere necesarios a las partes, a los testigos y a los peritos, en la audiencia oral”

Esta facultad de interrogar a los presentes, como parte de la dirección judicial de los actos orales con inmediación, prevenida para el debate probatorio, pero que no hay razón que evite que pueda ser utilizada en otros actos, ha llevado a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a considerar que en los actos orales para que las partes expongan o ratifiquen conjuntamente alegatos, el juez puede interrogar a los litigantes, tal como lo expresó en sentencia del 2 de agosto de 2001 (Caso: Créditos Indexados), y la cual es una facultad que en nuestro criterio el sentenciador puede utilizar en la audiencia preliminar del proceso oral civil y en cualquiera otra audiencia de igual naturaleza, bien sea para recibir o ratificar alegaciones, y tomar a continuación una decisión sobre ellas.

Al fin y cabo, el juez como director o rector del proceso y con el fin de ordenarlo, puede y debe intervenir en el acto, procurando lo necesario para una correcta administración de justicia.

…omissis…

Ahora bien, dada la dinámica de las audiencias orales, así ellas estén destinadas a recibir alegatos, muchas veces las partes acompañan sus exposiciones con documentos u objetos, que tienen significación probatoria. Se trata de una etapa en que la causa aun no está abierta a pruebas, pero la exposición del o los litigantes va acompañada de sus documentos u objetos, que ya cursaban en autos o que se presentan como complemento de lo que se afirma y sobre ello pueden surgir manifestaciones de las partes. (…)

Además, los jueces pueden concluir que de las exposiciones de las partes y de los documentos y objetos presentados legalmente antes o en el acto, se puede decidir de inmediato, bien porque surjan confesiones espontáneas dentro de la intervención oral, o porque con lo aportado, aunado a la actitud de las partes, pueden considerarse suficientemente enterados para poder sentenciar, y en consecuencia, el Tribunal dicta el fallo definitivo al finalizar la audiencia, si ello lo permite la ley que rige el proceso. Esto ocurre comúnmente en el proceso de amparo constitucional.

Cuando surge esta mezcal: exposición de partes, interrogatorio judicial dirigido a ellas a fin de aclarar aspectos de lo expuesto; el acto oral para recibir alegatos adquiere un doble fin: es alegatorio pero también probatorio, a pesar que la causa no está abierta a pruebas, ya que los hechos alegados en la audiencia pueden quedar o no verificados de inmediato dentro de ella…. (énfasis añadido).

Igualmente con respecto a la omisión en la que incurre un Juez ante solicitudes formuladas por las partes, ha señalado la Sala Constitucional del M.T. de la República con Ponencia del MAGISTRADO IVAN RINCON URDANETA, en fecha 24 de mayo de 2004, expediente N° Exp. 03-0563, lo siguiente:

“Omissis. Estima la Sala procedente la denuncia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, a pesar de que el referido juzgado por decisión del 2 de septiembre de 2002, dictó decisión en torno a la solicitud de sobreseimiento, no dio respuesta adecuada al planteamiento formulado, puesto que se limitó a instar al Ministerio Público a designar un representante para poder continuar el normal curso del proceso, puesto que debido a una incidencia surgida por la recusación de los representantes del Ministerio Público, el Estado, como parte del proceso penal, carecía de representante, lo que iba en contra de principio contradictorio del proceso, pero omitió todo pronunciamiento respecto al sobreseimiento solicitado, motivo por el cual, se declara la violación del derecho de petición y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 51 y 26 Constitucionales. Así se declara. (énfasis añadido).

Sobre el criterio doctrinal y jurisprudencial esbozados anteriormente, observa esta Alzada que el Tribunal a quo, obvió el pronunciamiento con respecto a varios alegatos esgrimidos por parte de la Defensa en la audiencia oral de presentación, como fueron, la falta de elementos de convicción, la falta de indicación del instrumento utilizado para pesar la presunta sustancia incautada, la omisión de indicación de la chaqueta que llevaba su representado cuando fuera aprehendido, el dinero que presuntamente fuera incautado, la solicitud de nulidad de actuaciones, omisión ésta que se verifica tanto en el acta levantada en fecha 26/03/2007, así como, en el auto motivado de fecha 27/03/2007, vulnerando así el Derecho a la Defensa del ciudadano J.L.L.P..

El Derecho a la Defensa ha sido analizado por Pionero&Bustillos en su obra “Proceso Penal Instituciones fundamentales”, Editores Vadell hermanos, 2006, págs. 21, 22 y 23, en la cual se expresa:

“2. Derecho a la defensa.

Nuestra Constitución, al consagrar el derecho a al defensa como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, está directamente reconociéndole el carácter de derecho fundamental, es decir, está otorgándole un nivel normativo superior con una serie de consecuencias, entre las cuales está el poder imponerse sobre la voluntad política del poder constituido y con especial dirección, hacia el poder legislativo. Es un derecho que corresponde a las partes procesales, lo que no limita a que su violación pueda nacer, además de un acto de parte, también del juez o del legislador.

Para MAIER, siguiendo a VELEZ MARICONDE, las actividades que comprende el derecho a al defensa pueden sintetizarse en: la facultad de ser oído, la de contradecir la prueba, la de probar y la de valorar la prueba producida exponiendo sus razones fácticas y jurídicas.

Para MONTERO AROCA el contenido esencial del derecho a la defensa se refiere a: 1) Ser oído, lo que implica la posibilidad de alegar y probar, en el sentido de poder aportar al proceso todos los hechos que se estimen adecuados y la utilización de todos los medios de prueba legales, pertinentes y útiles para probar los hechos que afirmen. 2) Conocer todos los materiales de hecho y derecho que puedan influir en la resolución judicial.

En este sentido, cuando se prive a una de las partes de su derecho de alegación, prueba o contradicción según las normas procesales, cuando se le otorgue a una algún derecho que no necesariamente reconozca la ley sin que se le otorgue a la otra lamisca oportunidad, o incluso, cuando se trata de algún asunto importante para las partes que debe ser resuelto sin que exista tramitación previamente establecida y no se escuche con anticipación, habrá violación del derecho a la defensa.

Que el artículo 49.1 constitucional disponga en primer lugar que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso y luego establezca que toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas, no quiere decir que la defensa y el derecho a probar deban ser reconocidos por separado, pues como se ha dicho, el derecho a la defensa implica probar. Tampoco puede limitarse, respecto a las pruebas, al simple acceso, pues su proposición y el derecho a que se tomen en cuenta son derechos esenciales e inseparables del derecho a la defensa. (énfasis añadido).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1427 fechada el 26 de julio de 2006 con Ponencia de la MAGISTRADA LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dispuso sobre el derecho a la defensa lo siguiente:

Omissis. Ello así, se advierte que dentro de este marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, el artículo 49 de la Carta Magna consagra el derecho a la defensa, el cual debe estar presente en todas las actuaciones judiciales y administrativas tramitadas por los órganos del poder público en sus relaciones con los ciudadanos, que debe ser inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que es investigado y las pruebas que obran en su contra, de manera de disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales ejercer su defensa y, primordialmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, todo lo cual adquiere mayor trascendencia dentro del ámbito del proceso penal, en el cual se pone en evidencia el poder punitivo del Estado.

Por tanto, los derechos a la defensa y al debido proceso fueron establecidos por el Constituyente como garantía para proteger los derechos humanos de los investigados, que en el desarrollo de un proceso penal tiene como postulado esencial para su ejercicio, el acceso por parte del imputado a las actuaciones adelantadas en la etapa de investigación, a objeto de preparar sus alegatos y desarrollar una adecuada defensa…

(énfasis añadido).

Por tal razón considera éste Tribunal Colegiado que al ciudadano J.L.L.P., se le conculcaron derechos y garantías de rango Constitucional como el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el principio de Igualdad entre las partes, en la audiencia oral de presentación cuando el Tribunal de Primera Instancia obvió dar pronunciamiento alguno sobre los alegatos esgrimidos por el Defensor a favor de su representado. Y así se decide.-

Esta Alzada estima que, tomando en consideración que en el presente caso, el Tribunal de Instancia no diera respuesta a una serie de alegatos esgrimidos por el Defensor Privado durante la audiencia oral de presentación del imputado, dicha Juzgadora causó indefensión a dicho ciudadano en detrimento de las garantías constitucionales de la Tutela Judicial efectiva, el Debido Proceso, derecho a la Defensa e igualdad entre las partes, siendo que la motivación es un requisito de la sentencia dirigido a garantizar el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 del texto Constitucional, a los fines de que el justiciable conozca las razones en las cuales se fundamenta la decisión judicial, por cuanto el acceso a los órganos jurisdiccionales es en ocasión a que se demanda la solución oportuna y razonada de dichas resoluciones judiciales, por tal motivo, atendiendo a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, es por lo que se debe ANULAR la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control en fecha 26 de marzo de 2007 cuyo auto fuera publicado en fecha 27/03/2007, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado de la celebración inmediata de nueva audiencia oral de presentación ante un Tribunal de Control distinto al que conoció de la solicitud de imposición de medida preventiva judicial de libertad contra el ciudadano J.L.L.P., garantizándole el Tribunal en dicho acto procesal los derechos constitucionales y procesales que le asisten. Y así se declara.-

La presente decisión no comporta la libertad del imputado quien quedará a cargo del Tribunal de Instancia a quien corresponda conocer nuevamente del asunto seguido en su contra, por cuanto el mismo se encontraba detenido para el momento en que fue presentado ante el Juez de Control. Y así se decide.-

ADVERTENCIA

En este mismo sentido, se le hace un llamado a la Instancia, a los fines de ejercer real y efectivamente el poder controlador de vigilancia y supervisión conferido por la ley en esta etapa del proceso a los Jueces de Control, dando respuesta a las exposiciones de los intervinientes en las audiencias orales que celebre, en ocasión a que el principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación, tal como, lo ha señalado en reiteradas decisiones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el cual encuentra fundamento en el Texto Constitucional.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por interpuesto por el Abogado L.A. MARCANO GOMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11421431, inscrito en el Instituto de previsión social del Abogado bajo el Nº 81153, con domicilio procesal en la ciudad de Punto Fijo en la Urbanización A.I., calle La Paz casa N° 14 Municipio Carirubana del Estado Falcón teléfonos 0269-2451115 y 0414-6978586, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.L.L.P., contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo, en fecha 26 de marzo de 2007 mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de su representado, cuyo auto motivado fuera publicado el auto motivado en fecha 27/03/2007.

SEGUNDO

Se ANULA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control en fecha 26 de marzo de 2007 cuyo auto motivado fuera publicado en fecha 27/03/2007, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 173 ejusdem y, en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado de la celebración inmediata de nueva audiencia oral de presentación ante un Tribunal de Control distinto al que conoció de la solicitud de imposición de medida preventiva judicial de libertad contra el ciudadano J.L.L.P., garantizándole el Tribunal en dicho acto procesal los derechos constitucionales y procesales que le asisten y con prescindencia de los vicios aquí observados. Y así se declara.-

La presente decisión no comporta la libertad del imputado quien quedará a cargo del Tribunal de Instancia a quien corresponda conocer nuevamente del asunto seguido en su contra. Y así se decide.-

Líbrense boletas de notificación.

Publíquese, regístrese y diarícese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de mayo de 2007.-.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE (E)

RANGEL MONTES CHIRINOS B.R.D.T.

JUEZ TITULAR JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

A.M. PETIT GARCES

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012007000259