Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 8 de Agosto de 2011

Han subido a esta alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil EL POLLO GIGANTE, C.A., abogado G.V.P., contra la decisión de fecha 06 de Julio de 2.011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Los Teques, donde declaró parcialmente con lugar la demanda como consecuencia de la declaratoria de la presunción de admisión de los hechos por incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar y una vez oída la apelación en ambos efectos, se remitió el expediente, a este Tribunal Superior.

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa a la solicitud del demandante, ciudadano J.A.B., titular de la cédula de identidad número 13.404.083; para solicitar el pago de sus prestaciones sociales y otros derechos laborales por haber sido despedido injustificadamente, en la relación laboral que mantuvo con la Sociedad EL POLLO GIGANTE, C.A. en el cargo de charcutero.

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

A los fines de dejar establecido el marco procesal donde ha quedado encuadrada la presente causa, debemos dejar precisadas previamente las siguientes consideraciones: Por cuanto el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y sede en Los Teques, declaró la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando la presunción de admisión de los hechos; corresponde a esta alzada verificar según el contenido del antes mencionado artículo; si existen fundadas o justificadas razones, como lo son el caso fortuito o la fuerza mayor o cualquier otro hecho del quehacer humano que no sea posible su previsión dentro de una actuación con el mayor sentido común, que puedan justificar su incomparecencia a juicio en el Tribunal y de acuerdo a ello ejercer su función nomofiláctica y procede a dictar su fallo.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

TRANSCRIPCION DE LAS EXPOSICIONES

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la Audiencia de Apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia del representante judicial de la empresa demandada apelante y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte accionante, y una vez impuestos sobre los particulares de Ley y de la Audiencia, se dio la palabra al apoderado de la parte demandada apelante, quien expuso: La apelación se basa en que el representante de la empresa no pudo concurrir a la Audiencia Preliminar ya que se le había dado un reposo que le había sido otorgado por un médico psiquiatra, desde el día 23 de julio hasta el día 28 de julio y le fue recetado reposo absoluto de cualquier tipo de actividad ya que se encontraba en un estado de depresión bastante grave, por lo que se consignó prueba del reposo y en este acto, consigno el reposo y los medicamentos recetados y la ratificación del testigo para que ratifique el reposo otorgado, y por esta razón que es suficiente motivo de justificación solicitamos se reponga la causa para la continuación de la Audiencia Preliminar, caso contrario si este Tribunal no decidiere que el motivo es justificado, existe un vicio en la notificación y hago esta observación porque el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual plantea que para que se pueda llevar a efecto la notificación se debe seguir los siguientes pasos: primero que el alguacil fije en la sede d la empresa el cartel y posteriormente el alguacil puede optar entre entregarle la notificación al representante de la empresa o entregarla en su oficina receptora o de correspondencia y de la diligencia del alguacil en el expediente podemos ver que el alguacil no señala que fijó el cartel de notificación en la sede de la empresa por lo que no se cumplieron los requisitos que establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la notificación y la Sala de Casación Social ha sostenido de que en vista del nuevo proceso laboral la notificación tiende ha no ser más rigurosa es por lo que la notificación, con mayor razón debe cumplir esos requisitos, para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que la notificación solicitamos sea declarada nula e igualmente se fije oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, en todo caso, si aún no son suficientes los argumentos antes expuesto, pido a este Tribunal que en vista de que se declaró las vacaciones fraccionadas por 4 meses y el trabajador alega que trabajó 2 años y dos meses, entonces es imposible que se le deban 4 meses, asimismo en cuanto a las utilidades erró en el cálculo de las mismas, el actor alega que prestó servicio hasta el 15 de abril de 2.011 y debe ser calculada por mes completo trabajado, por lo que no se debe contar el mes de abril de 2.011 y se debió calcular sobre la base de tres meses, en vista de los argumentos expuestos solicito sea declarada con lugar la apelación si es procedente la notificación o en caso de que sea declarada nula la notificación, se reponga a la celebración de la Audiencia Preliminar y sea revocada en ultimo punto la decisión en cuanto a las vacaciones y utilidades. Es todo.

Una vez culminada la exposición de la parte demandada apelante, se le otorga el derecho de palabra a la representación de la parte demandante, quien expuso: Con respecto al punto de la apelación basado en la justificación para la incomparecencia, consideramos que fue notificado con un tiempo anticipado por lo que contó con tiempo suficiente para haber otorgado un poder, además en la oportunidad para la celebración del inicio de la Audiencia Preliminar, en esa oportunidad se presentó el abogado el cual hoy ostenta poder de representación, en compañía de una supuesta representante e la empresa, quien alegó ser gerente de recursos humanos y por cuanto no demostró su cualidad y tampoco fue reconocida por el trabajador, se configuro la figura de la admisión de los hechos y no puede venir ahora a decir que no fue debidamente notificada y decir que no pudo asistir por una depresión de magnitud, y vinieron en esa oportunidad y trataron de promover pruebas, pero la juez no los facultó, por lo que ratificamos la decisión del juez ya que se apegó a la norma y se declare sin lugar la apelación. Es todo.

MOTIVACIONES DECISORIAS

Para decidir la apelación planteada por la demandada, esta superioridad previamente pasa a hacer las siguientes observaciones: En primer lugar, la apelación puede basarse en los posibles motivos que puedan ser alegados para justificar la incomparecencia a una Audiencia Preliminar, como el hecho calificado como caso fortuito o fuerza mayor los cuales se han definido como el suceso ocurrido que no ha podido evitarse, o que, previsto, no ha podido evitarse.

Los eventos considerados como casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que la ocurrencia de un hecho catalogado como tal pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación, si así lo permitiere la Ley.

En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables decisiones, entre ellas la N° 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, se ha pronunciado sobre las condiciones necesarias para la procedencia del caso fortuito o fuerza mayor como causas no imputables a las partes en caso de incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, decisión ratificada el 28 de julio de 2006 N° 1202, en los siguientes términos:

Para ello, tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.

De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la audiencia de juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción, y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem.

(fin de la cita)

Nuestra Ley procesal, igualmente permite que pueda ser apelada la sentencia, en caso de observarse alguna violación del orden público sustantivo o procesal, garantizando el ejercicio del principio de la doble instancia.

Ahora bien, la parte demandada justificó su incomparecencia y fundamentó su apelación en la forma siguiente:

1. Primero justifica su incomparecencia a la Audiencia Preliminar por cuanto el representante legal de la empresa, tuvo un reposo médico por crisis depresiva y consigna a los autos el reposo médico.

2. Que existe vicio en la notificación, por cuanto el alguacil, en su informe, no dejó constancia de haber fijado el cartel de notificación en la sede de la empresa y por ello no se cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y

3. Que existe un error en la sentencia, en la cuantificación de las vacaciones, ya que si el trabajador alegó que trabajó un lapso de 2 años y 2 meses no se le puede otorgar por la fracción 4 meses y existe error en el pago de las utilidades, ya que el trabajador laboró hasta el 15 de abril y no debe contarse este mes ya que es por mes completo laborado.

Para decidir el primer punto referido a la incomparecencia, efectivamente se trae a los autos una constancia médica del reposo del representante legal de la empresa, emanado de un médico particular, y en estos casos es pacifica la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, que para que se de validez a un instrumento privado emanado de un tercero, el mismo debe ser ratificado por el tercero para que tenga validez, cuestión que no ocurrió en el presente procedimiento, así el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

ART. 79. Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial.

Sin embargo es preciso que este juzgador realice la siguiente observación sobre lo acordado durante la instalación de la Audiencia de Apelación y debemos referirnos a que del exámen a las actas procesales que integran el proceso, se evidencia una situación que llama la atención y ello se debe a la presencia de uno de los abogados que integraron el poder otorgado pasada la fecha de la fijación de la Audiencia Preliminar, abogado Dr. M.R., con una persona a quien calificó como representante del patrono (artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo) este hecho demuestra que la demandada sí estaba perfectamente enterada de dicho acto y al hacerse presente no pudo la demandada, acreditar la cualidad de representante del patrono de la persona que dijo ser, por lo que la posible justificación queda excluida como hecho válido o susceptible de ser valorado por la forma en que ocurrieron los hechos.

En vista de ello, el fundamento para justificar la incomparecencia no se acompañó con un instrumento que pruebe la verdad de los hechos, razón por la cual no considera esta alzada que se haya justificado la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, por lo que se declara improcedente esta solicitud y así se decide.

En cuanto al segundo punto referido al vicio en la notificación, se puede extraer de las actas del proceso, que este vicio fue subsanado en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, cuando comparece a dicha Audiencia una persona que alegó ser la administradora de la empresa demandada, asistida de abogado Dr. M.R., quienes suscribieron el acta de la Audiencia Preliminar, la cual al no presentar la documentación que la acredite como tal, la juez consideró la falta de cualidad de la persona que se presentó en la Audiencia Preliminar como demandada y aplicó la consecuencia establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo se pudo evidenciar que el abogado asistente en aquella oportunidad, es hoy el apoderado de la demandada, razón por la cual se tiene como cierto que la parte demandada, conocía el procedimiento aperturado en su contra y tuvo su derecho a la defensa en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que el vicio delatado fue consentido por el mismo demandado y en definitiva debe declarar esta alzada improcedente esta solicitud.

En cuanto al tercer punto referido a que en el presente asunto fueron considerados procedentes por la Juez A Quo, todos los conceptos y derechos demandados o pretendidos, con la observación del error cometido en el establecimiento o días a pagar por de las vacaciones y las utilidades, procede a esta alzada a revisar los cálculos realizados por el A Quo, de los cuales se observa que efectivamente la Juez erró en el establecimiento y cálculo del concepto de vacaciones, ya que la fecha de comienzo de la relación laboral fue el día 8 de febrero de 2.009 y la de culminación fue el 15 de abril de 2.011, por lo que el término de la relación laboral fue de 2 años 2 meses y 7 días, lo que le corresponde al trabajador según la ley es 15 días por año, más un día adicional por cada año trabajado y su fracción, dando un total de días a pagar para el primer año de 15 días, para el segundo año de 16 días y la fracción de 2 meses le corresponde según la siguiente ecuación (17/12x2= 2,83 días) dos coma ochenta y tres días y no cuatro como lo otorgó la sentencia del A quo por lo cual procede esta alzada a su subsanación y nuevo cálculo el cual se refleja en el siguiente recuadro:

:

Vacaciones

Periodo (Año) Dias Salario día Total

08-02-08 al 08-02-09 15 207,43 3.111,45

08-02-09 al 08-02-10 16 207,43 3.318,88

08-02-11 al 15-04-11 2,83 207,43 587,03

Total Bono Vacacional 7.017,36

Con respecto a la participación en los beneficios o utilidades, le corresponde 15 días por año tal como lo establece el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su cálculo se debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 146ejusdem el cual establece en su parágrafo primero textualmente lo siguiente:

Artículo 146: omissis

PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Resaltado del superior) omissis

Así las cosas, la Juez A Quo erró en el establecimiento de los días a pagar por este concepto y el cálculo correcto es el siguiente: solicito el actor en su libelo el pago de la fracción del año 2.011; la fecha de comienzo de la relación laboral fue el día 8 de febrero de 2.009 y la de culminación fue el 15 de abril de 2.011, por lo que desde el mes de enero de 2.011 hasta el 15 de abril de 2.011, habían transcurrido 3 meses y medio, y de conformidad con el artículo transcrito se debe calcular este concepto por mes completo, correspondiéndole 3 meses de utilidades, la ecuación correcta es (15/12x3= 3,75),lo que se demuestra en el siguiente recuadro:

Utilidades

Periodo (Año) Dias Salario Total

01-01-11 al 31-03-11 3,75 207,43 777,86

Total Bono Vacacional 777,86

Con respecto a los otros conceptos otorgados por el A Quo, los mismos no fueron objeto de apelación, por lo que se confirman íntegramente, dándose por reproducidos en está decisión y se resumen los montos a pagar en el siguiente cuadro.

Total a pagar por la demandada El Pollo Gigante, C.A.

CONCEPTO Dias Total

HORAS EXTRAORDINARIAS 8.560,67

ANTIGÜEDAD 122 26.851,56

INTERESES ANTIGÜEDAD 4.523,33

VACACIONES 33,83 7.017,36

BONO VACACIONAL 16,5 3.422,65

UTILIDADES FRACCIONADAS 3,75 777,86

INDEMNIZACION DESPIDO 60 13.474,80

PREAVISO SUSTITUTIVO 60 13.474,80

Total A PAGAR 78.103,03

Se condena al pago de intereses de mora, computados desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta el efectivo pago conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e indexación calculada desde la fecha de la notificación de la demandada, hasta el auto que decrete la ejecución, cuyos últimos dos (2) conceptos mencionados serán realizados por el Tribunal a quien corresponda la ejecución

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado G.V.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.427, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 06 de Julio de 2.011, por Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Los Teques,.-SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales, seguida por el ciudadano J.A.B., titular de la cédula de identidad Nº 13.404.083, contra la empresa EL POLLO GIGANTE, C.A., en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional e indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo se condena al pago de intereses de mora, computados desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta el efectivo pago conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e indexación calculada desde la fecha de la notificación de la demandada, hasta el auto que decrete la ejecución, cuyos últimos dos (2) conceptos mencionados serán realizados por el Tribunal a quien corresponda la ejecución.-TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de Julio de 2.011, por Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Los Teques, - CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada por haber quedado totalmente vencida en esta alzada..

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado Bolivariano de M.d.T.S.d.J..

De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda en los Teques, al día ocho (08) del mes de agosto del año 2011. Años: 201° y 152°.-

EL JUEZ SUPERIOR,

A.H.G.

EDINET VIDES ZAPATA

LA SECRETARIA,

Nota: En la misma fecha siendo las 09:00 a.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

LA SECRETARIA.

AHG/EV/RD

EXP N° 1749-11