Decisión nº AZ512008000260 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 16 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional

de Adopción Internacional

Caracas, dieciséis (16) de diciembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AP51-V-2007-017314.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-R-2008-010075.

JUEZ PONENTE: E.S.C.S..

PARTE ACTORA: R.A.-LARRAIN MERCKX, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.363.947.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE ACTORA: M.C.P.D.R., P.P.D.L. y J.G.R.P., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.632, 55.870 y 112.393, respectivamente.

PARTE DEMANDADA Y APELANTE: C.V.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.226.827.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA Y APELANTE: Y.R.A. y M.J.M., abogados en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.145 y 66.449, respectivamente.

NIÑAS: (cuyo nombre se omite en atención al artículo 65 de la LOPNNA)

MOTIVO: Cumplimiento y Revisión de Régimen de Convivencia Familiar. (Incidencia).

DECISIÓN APELADA: Auto de fecha 10/06/2008, dictado por el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró inadmisible la reconvención interpuesta por la ciudadana C.V.C., contra el ciudadano R.A.-Larrain Merckx, en virtud de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 177, 330, 387 y 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y por defecto, los artículos 10, 366 y 607 del Código de Procedimiento Civil.

I

Recibido el presente asunto, se admitió mediante auto de fecha 15/10/2008 y se fijó el lapso de diez días de despacho para dictar el respectivo fallo.

Cumplidas las formalidades legales de la Alzada, y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, quien suscribe, en su condición de ponente pasa hacerlo previa las consideraciones siguientes:

ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE

DEMANDADA Y APELANTE

La representación de la parte demandada y apelante mediante escrito de fecha 23/10/2008, fundamentó su apelación en los alegatos que a continuación se señalan:

Que la reconvención o mutua petición ha sido definida como “…la pretensión que el accionado hace valer en contra del actor con la contestación en un proceso pendiente, para que sea decidida en la sentencia que deba recaer y que puede estar fundada en el mismo título o en uno diferente al del demandante; la Reconvención es otra pretensión que se traba en un mismo proceso por lo tanto no es un medio de defensa sino una contraofensiva del demandado, que se acumula a la demanda principal en virtud de la conexión que existe entre ellas…”. Asimismo manifiesta, que la reconvención es una demanda dirigida por el demandado contra el actor, mediante la cual aquél deduce una pretensión independiente de la que motivó la demanda original.

Explica, que los requisitos de admisibilidad de la reconvención, son en primer lugar, la competencia por la materia, que en el caso de autos se cumple este requisito pues “…la acción contenida en el juicio principal por Cumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, como la reconvencional por Modificación de Régimen de Convivencia Familiar, tienen que ser conocidas, por mandato de ley por el Juez de Protección del Niño, Niña y Adolescente…”; que el segundo supuesto de admisibilidad o procedencia de la reconvención lo constituye la identidad del procedimiento para conocer ambas pretensiones, al respecto destacó que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, no contempla norma alguna que regule la reconvención, por lo que “…en atención del artículo 330 eiusdem, debe aplicarse por vía supletoria el Código de Procedimiento Civil…”, siendo la norma rectora en esta materia el artículo 366 del Código en comento, que establece que debe existir compatibilidad o semejanza entre el trámite de la demanda de mutua petición con el procedimiento ordinario, a fin de poder ser ésta admitida, y ello -añade- porque la norma está dentro de las disposiciones que regula el procedimiento ordinario.

Sostiene, que el Art. 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece un procedimiento especial para la fijación, y en tal sentido se permitió transcribir parte del artículo que establece: “…Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto…”.

De acuerdo a lo anterior, expresa que resulta obvio que la tramitación del régimen de visitas (hoy: Régimen de Convivencia Familiar) debe ser conforme “…a lo previsto en dicho procedimiento con el cual se concluye que existe plena compatibilidad entre la reconvención propuesta y la acción interpuesta por el actor…”, por lo que no existe causa legal alguna que impida la admisión de la reconvención planteada.

Esgrime además, que el artículo 49 Constitucional en su ordinal 1° establece que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. En tal sentido indica que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se obliga al intérprete a garantizar la tutela judicial efectiva; que las disposiciones constitucionales han obligado a asumir la reforma de algunas leyes que resultan inaplicables bajo la vigente Constitución por ser violatorias de ésta y que tal es el caso de la Ley especial que “…se aplica a Niños, Niñas y Adolescentes de reciente vigencia, que desarrolla principios procesales que inspiraron el diseño de un nuevo procedimiento para tramitar todos los asuntos de carácter contencioso, que aún cuando su vigencia está diferida no puede el intérprete desconocer su existencia y hacer abstracción absoluta de la intención del legislador al crearlas…”.

Afirma, -en base lo anterior- que tal es el caso de la reconvención en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cuando en su último aparte del artículo 474, indica: “…En la contestación de la demanda se puede reconvenir a la parte demandante…”, de manera tal que -añade- la intención del legislador no es colocar obstáculos que obliguen a iniciar nuevos procesos, sino que el propósito es evitar el consecuente perjuicio para el justiciable quien no puede esperar formalismos innecesarios que retrasen la discusión del derecho que considera le ha sido violentado; que lo contrario sería desvirtuar la celeridad que caracteriza la materia y en tal sentido resalta que en el presente caso debe garantizarse a todo evento el interés superior del niño.

Igualmente afirma, que de no permitírsele la reconvención propuesta, se le colocaría en un grave estado de indefensión, pues deberá dilucidar su acción de modificación de Régimen de Convivencia Familiar en un proceso diferente, no obstante que la acción dirigida en su contra y la que pretende ejercer, son deducibles en la misma vía. Al respecto alega que, para cuando haya instaurado su acción separada, admitida ésta y fijada la oportunidad para la comparecencia, seguramente el juicio en que compareció como demandada ya estaría resulto, con lo cual se haría nugatorio el fin que persigue, que no es otro que garantizar el goce efectivo de los derechos de las niñas en aras de preservar su interés superior.

De otro lado señala, que la ley procesal establece una serie de requisitos formales cuyo objeto es asegurar la eficacia y acierto de las decisiones jurisdiccionales y sobre todo su conformidad con la justicia, de allí -explica- que no entienda qué quiso decir el Juez a quo en el auto objeto de la presente apelación, cuando éste trajo a colación los artículos que citó, porque en definitiva ninguno de ellos se subsume en el caso planteado.

Que le resulta preocupante que el proceso sea concebido como una sucesión de obstáculos y formalidades que deban transitar las partes, obligándoseles a iniciar un nuevo proceso, siendo que por el contrario, bajo el amparo de la norma constitucional, el proceso debe entenderse como el camino para el ejercicio legítimo de los derechos en plano de igualdad, y conforme a unas mínimas garantías, impidiendo que la decisión pueda afectar a quien en definitiva busca sean oídas sus pretensiones y defensas.

Aduce, que en el caso de autos el a quo no realizó un análisis de la reconvención a la luz de la norma constitucional, cuando declaró su inadmisibilidad al argumentar que se trata de un procedimiento especialísimo revestido de brevedad, realizando una interpretación a la antigua concepción que considera a la leyes procesales como “Leyes Ritos”, y a los requisitos procesales como algo inminentemente formal y ritualista, concepción -afirma- desconectada de las exigencias derivadas de los artículos 2 y 49.1° de la Constitución. Añade, que a la luz de la ley vigente, aún cuando el legislador no haya establecido de manera expresa la posibilidad de hacer valer la reconvención en estos procesos, tampoco lo ha prohibido, por lo que se infiere que el derecho de acceso a la administración de justicia a través de la acción reconvencional en casos como el de autos, sí está permitido por la ley, si se atiende al principio: “…lo que no está expresamente prohibido por la Ley, se entiende permitido por el legislador y donde existe una misma razón, de haber igual disposición…”.

Finalmente señala la representación de la parte apelante que es ilegal y violatorio de las garantías individuales que asisten a su representada, negarle el acceso a que su acción se ventile ante el mismo juez, así como, el derecho que tiene a que un solo juez sea el competente para resolver ambas acciones y que a través de una misma sentencia se diriman de manera congruente y con criterio unificado todas las pretensiones. Por último solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar.

DEL AUTO RECURRIDO

El 10 de junio de 2008, el Juez a quo declaró inadmisible la reconvención propuesta por la parte demandada con fundamento en las consideraciones que seguidamente se transcriben a la letra:

…La Reconvención, es una Institución Procesal asumida por nuestro Código de Procedimiento Civil, en los términos establecidos en los artículos 361 y siguientes, y que a su vez tiene connotaciones conceptuales muy específicas tanto en la doctrina nacional y extranjera, así como, en las jurisprudencias; quienes a modo, definen a esta institución de la siguiente manera: A.R.R., (vid. Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Pág.145) : “…Es la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente titulo que el actor, para que se resuelva en el mismo proceso y mediante la misma sentencia…”. El Dr. Ricardo Henríquez La Roche, establece: “Que la Reconvención es otra de las relaciones que se entablan entre las pretensiones en un mismo proceso. Antes que un medio de defensa, es una contraofensiva explícita del demandado”… Omissis. El artículo 365 de nuestro Código de Procedimiento Civil establece:

Articulo 365. “Podrá el Demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340”.

Sin embargo, es importante detallar que todos los conceptos y procedimientos jurídicos, tienen características específicas, que conforman y configuran, una estructura vital, que permiten desarrollar y aplicar estas definiciones. En el caso de la reconvención, las características vienen definidas según V.J.P., de la siguiente forma:

Caracteres de las Reconvención:

• Es una acción autónoma.

• Es una acción distinta de la demanda.

• Unifica ambos procesos.

• Simplifica el proceso y evita sentencias contradictorias.

• Se debe expresar en la reconvención los mismos requisitos del libelo de la demanda, previstos en el art. 340 del Código de Procedimiento Civil.

Se puede observar, que dentro de estas características, se mantiene un principio preclusivo basado en la prevención, en virtud que las mismas tratan de advertir al Juez en todo momento, la posibilidad de no admitir una reconvención que atente con los principios de contradicción, celeridad y economía procesal, que lesionen o afecten parcial o totalmente al proceso. Esta limitación resguardadora, la encontramos establecida y desarrollada, en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil vigente, el cual establece:

Articulo 366. “El Juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deban ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario”. (Negritas de la Corte).

El propio autor V.J.P., establece que el procedimiento incompatible precitado en el artículo 366 Código de Procedimiento Civil, esta referido al Procedimiento Breve, porque los lapsos son distintos al del procedimiento ordinario. Sin embargo, este Jusdicente considera, que aquí lo que se limita, no es únicamente la posibilidad de conocer reconvenciones, por procedimientos distintos al ordinario, sino también, la posibilidad de prevenir, que en una misma sentencia se susciten contradicciones que perjudiquen por esa acumulación, el derecho tutelado y los principios de celeridad y economía procesal y así se declara.

Por otros motivos, es importante resaltar que la parte demandada, reconoce en su libelo de reconvención, en un punto signado como IV, del Lapso Probatorio, que nos estamos subsumiendo a un procedimiento con caracteres especiales, en virtud, de que en la misma Ley Orgánica para la Protección, del Niño, Niña y del Adolescente en su artículo 387, no se hace referencia alguna, a los lapsos procesales en materia de promoción y evacuación de pruebas, quedando como herramientas subsidiaria por parte del Juez la aplicación análoga de lo establecido en los artículos 10 y 607 del Código de Procedimiento Civil; siendo entonces el procedimiento aplicado en el Régimen de Convivencia Familiar, el procedimiento Sumario y Breve, y así se hace saber.

Aparte de lo que ya hemos dicho, también es importante resaltar los hechos y el derecho que se pretenden solucionar, tanto en la demanda principal como en la reconvención, la cual parte de un cumplimiento, primeramente, y de una revisión y modificación en la segunda acción. Fíjense entonces, la lógica jurídica nos induce, que para poder analizar todos los elementos que nos permitan verificar si estamos en presencia de un cumplimiento o incumplimiento, debemos examinar la totalidad de la sentencia que homologo tal acuerdo, así como, las acciones consecuentes de ambas partes y sus pruebas; con este análisis, se estaría corroborando expresamente la autenticidad de la “Revisión” del Régimen de Convivencia Familiar; (y que es una de las pretensiones de la reconvención incoada). En cuanto a la modificación solicitada en la contra demanda, hay que hacer referencia a la conciencia y responsabilidad que deben tener ambos padres, a consecuencia, de que no se puede pretender, la consecución de un cambio o modificación del Régimen de Convivencia Familiar, cuando todavía el Juez de la causa, no ha verificado aún, si han cumplido de manera puntual, lo que previamente han pactado de manera voluntaria ambos progenitores, y que de pronunciarse al respecto, estaríamos en presencia de un inminente riego contradictorio al sentenciar, y así se declara. (Negrillas de la Sala).

Por último, debemos hacer énfasis en el principio del interés procesal, el cual no es otro, que la necesidad que tienen los justiciables en accionar los dispositivos jurisdiccionales, que se rigen por patrones formales y de estricto cumplimiento, a objeto de obtener una solución fáctica y posible dentro de lo pretendido, dejando a un lado las tácticas dilatorias y temerarias. Y si esto es así, como efectivamente lo es, no podemos contravenir lo establecido en cada una de nuestras normas sustantivas y adjetivas; Si el Legislador hubiese permitido, aplicar en el procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar, lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, en su sentido amplio, igualmente no pudiera ser procedente la admisión de la reconvención, en virtud de que es un procedimiento, especialísimo, revestido de brevedad. (Artículo 366).El artículo 452 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente, que aún se mantiene en vigencia para esta jurisdicción, establece como primer punto, que el procedimiento contencioso referido al Capitulo IV, Ejusdem, establece la demarcación en las materias en los asuntos de familia y los asuntos patrimoniales, señalados en los parágrafos primero y segundo del artículo 177, con sus respectivas excepciones; exponiendo inmediatamente después, en su primer aparte, que en los otros asuntos contenidos en el parágrafo cuarto del artículo precitado, serán llevados, según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, excepto el Régimen de Visitas, conocido hoy en día, como Régimen de Convivencia Familiar, el cual se aplicará Strictu Sensu por la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente, y así se hace saber.

Dispositiva

En merito a la Ratio Iure et Facto, plenamente exhibidos y a.e.e.e., esta Sala Unipersonal I, del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Inadmisible, la presente acción de reconvención o contra demanda, interpuesta por la ciudadana C.V.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 11.226.827, en contra del CIUDADANO R.A.L.M., titular de la cédula de identidad Nº V-6.363947, en virtud de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 177, 330, 387 y 452 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; y por defecto, los artículos 10, 366 y 607 de nuestro Código de procedimiento Civil. Motivado, que a pesar que la Ley de Protección, asume para el Régimen de Convivencia Familiar, un procedimiento propio, particular e individual; por defecto y de manera subsidiaria en algunos casos particulares y puntuales referidos específicamente al procedimiento de fases como la del lapso no establecido para la aplicación en las articulaciones probatorias, se ha tenido que recurrir a la precitada norma procesal, por analogía necesaria; pero que no son permisibles, para la aplicación de procedimientos como la reconvención en el presente caso, y así se decide…”.

ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE ACTORA

En fecha 28 de octubre de 2006, la parte actora asistido de abogado consignó escrito mediante el cual manifiesta compartir el criterio de la recurrida por cuanto la decisión es ajustada a derecho, basándose en las razones que a continuación se resumen:

Afirma que el procedimiento para tramitar el régimen de convivencia familiar que se encuentra consagrado en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, no hace referencia alguna a los lapsos procesales en materia de promoción y evacuación de pruebas, razón por la cual, “…conforme al mandato legal establecido en el artículo 10 eiusdem (sic)…”, que consagra el mandato para el juez de librar alguna providencia en el lapso de tres días, cuando el Código de Procedimiento Civil o las leyes especiales no establezcan término y que así ha sido establecido jurisprudencialmente por esta Corte Superior sí alguna de las partes promoviera alguna prueba distinta a los informes técnicos, caso en el cual el juez como director del proceso de considerarla pertinente, abrirá una articulación probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a fin de evacuar la prueba en cuestión.

Que lo anteriormente señalado solo aplica excepcionalmente por ser un mandato de ley, pero en todo lo demás debe aplicarse strictu sensu lo dispuesto en la ley especial, pues el “…artículo 177 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, excluyó expresamente del Régimen de convivencia familiar (sic), las normas del Código de Procedimiento Civil, en un sentido amplio…”. Añade, que las normas del Código de Procedimiento Civil, relativas a la reconvención no son aplicables por supletoriedad a los casos de régimen de convivencia familiar, toda vez que la admisibilidad de la reconvención está limitada por una disposición expresa de ley, como es el artículo 452 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, lo contrario sería subvertir el orden procesal.

Aduce, que es diferente cuando se trata “…de juicios de Custodia o de Obligación de Manutención en los cuales si es procedente la reconvención, por razones de economía procesal y celeridad, cónsonos con lo establecido en el artículo 516 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente…”, mientras que en el caso de autos donde ha solicitado el cumplimiento de régimen de convivencia familiar su actuación está dirigida no a verificar el acuerdo suscrito entre las partes sobre el régimen de visitas, sino a determinar si hubo o no el incumplimiento invocado y demandado. Por otro lado, -agrega- reconvenir para solicitar una modificación del régimen de convivencia familiar vigente, con el fin de que la convivencia sea mas restringida, conllevaría a vulnerar una de las características mas esenciales de la reconvención que es evitar una sentencia contradictoria.

Al respecto expresa, que el Código de Procedimiento Civil contempla la figura de la reconvención en sus artículos 361, 365 y 366, de los cuales se desprende que el legislador en aras de la celeridad y economía procesal ha dispuesto la sustanciación paralela de las pretensiones deducidas por las partes, mediante demanda y reconvención con el objeto de resolver el asunto planteado a través de una decisión única, que comprenda la solución uniforme de la litis.

Explica, que de ser procedente la reconvención en materia de convivencia familiar que -a su decir- no es así porque la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo prohíbe, ambas demandas deben ser contrapuestas, es decir, versar sobre la ampliación o limitación del régimen de convivencia familiar. Que en el caso de autos no podría dictarse una decisión única que comprenda una solución uniforme de la litis.

Por último, advierte que en el juicio principal de cumplimiento de régimen de convivencia familiar el lapso de promoción de pruebas que se ordenó abrir conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil ha precluido. Finalmente solicitó que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

II

Para decidir, se observa:

En el caso de autos el a quo declaró inadmisible la reconvención propuesta por la parte demandada porque en su criterio las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil referentes a la reconvención no son aplicables en el presente caso. Tal afirmación es cuestionada por la demandada en su escrito de fundamentación a la apelación, al considerar que la acción dirigida en su contra y la que pretende ejercer, son deducibles en el mismo proceso. Por su parte, el actor afirma que la decisión del a quo está ajustada a derecho pues en el caso de marras no podría dictarse una decisión única que comprenda una solución uniforme de la litis.

En primer lugar, es menester determinar el procedimiento a través del cual ha de ser tramitado el caso bajo estudio, a fin de establecer -a luz de ese procedimiento- si es admisible o no la figura reconvencional. En ese orden de ideas, esta Corte Superior Primera observa:

Sobre el procedimiento a seguir en los juicios de régimen de convivencia familiar, la Corte Superior, en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, Asunto Nº C-031234, con ponencia de la Dra. B.L.C., estableció lo siguiente:

(…) En este sentido, y a.e.a.3. de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se observa que el legislador, para regular el ejercicio de uno de los derechos inherentes a la patria potestad, como lo es el de visitar al hijo que no se encuentre bajo su guarda y custodia, ha concebido un procedimiento constituido por una secuencia de actos procesales, ordenados de tal manera, que tomando en cuenta el dinámico entorno personal, familiar y social en el cual se desenvuelve la vida del hijo, se logra pronunciar una decisión con brevedad que contenga la normativa clara y precisa aplicable al régimen de visitas.

Contiene la norma en comento un mandato para el juez de actuar sumariamente; en relación al significado del término o palabra sumariamente, el diccionario jurídico lo define como de manera breve o resumida, siendo la intención del legislador que esa actuación del juez, además de ser breve y resumida, debe ser rápida para evitar que el transcurso del tiempo agrave la situación del hijo y cause severos daños a sus intereses.

Se trata de un procedimiento sui generis en el cual no se ha establecido un lapso probatorio, esto tiene su fundamento en que los elementos que debe considerar el sentenciador, es decir, los informes técnicos, no pueden estar sujetos a un tiempo preestablecido, ya que se trata de la evaluación del niño o adolescente y su grupo familiar, la cual podría extenderse de acuerdo a la problemática que cada caso presente y será el resultado de la evaluación, lo que permitirá convencer al juez sobre cuál es la problemática que gira en torno al niño o adolescente, a fin de determinar el régimen que mejor se adapte a su interés superior.

Ahora bien, si alguna de las partes promoviere alguna prueba, distinta a los informes técnicos a los cuales se refiere el artículo 387 que estamos comentando, el juez, como director del proceso que es, si considera que el medio probatorio es pertinente al caso planteado, deberá abrir una articulación probatoria, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a fin de evacuar dicha prueba. (…)

. (Negritas de la Alzada).

Dicho esto, significa que el proceso de régimen de convivencia familiar es un procedimiento especial consagrado por el legislador tomando en consideración la constante y variante dinámica del entorno familiar en el que se desenvuelve el niño, niña o adolescente, en tal razón este proceso esta basado en la brevedad, a fin de determinar el régimen idóneo, siendo éste un derecho de los niños a convivir con cada uno de sus progenitores y los familiares de éstos, por lo tanto esta Alzada acoge el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, mediante el cual se determinó el procedimiento a seguir en los juicios de régimen de vistas (Hoy: Régimen de Convivencia Familiar) de acuerdo a lo previsto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, admitiendo supletoriamente la aplicación del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que las partes promuevan pruebas distintas a los informes médicos, y así se establece.

Ahora bien, de acuerdo al criterio jurisprudencial en comento es necesario señalar, que la posibilidad de aplicar supletoriamente la articulación probatoria contemplada en el Código de Procedimiento Civil, en criterio de quien aquí decide, es aplicable no obstante el mandato de Ley consagrado en el último aparte del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues ello obedece a un esfuerzo jurisprudencial basado en el principio general de derecho a que se contrae la hermenéutica jurídica, pues igualmente la Ley especial prevé la posibilidad de aplicar el Código de Procedimiento Civil, en tanto sus normas no sean contrarias a la de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En este sentido, siendo la articulación probatoria establecida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil un procedimiento breve por excelencia, en nada contaría al principio de sumariedad en que está basado el procedimiento de régimen de convivencia familiar consagrado por el legislador de protección de niños, niñas y adolescentes, por tanto, dicha articulación es perfectamente aplicable supletoriamente en el procedimiento de régimen de convivencia familiar, y así se establece.

En este orden de ideas, esta Alzada pasa a determinar la naturaleza jurídica de la reconvención, para establecer si la misma es procedente o no en el juicio que por cumplimiento de régimen de visitas hoy de convivencia familiar ha incoado la parte actora.

Al respecto, el autor patrio A.R.-Romberg, señala: “…La reconvención, mutua petición o contrademanda puede definirse como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia…”.

De esta definición destaca el autor patrio antes nombrado lo siguiente: a) La reconvención es una pretensión independiente; b) La pretensión objeto de la reconvención puede estar fundada en el mismo o en diferente título que la de la actor; c) La reconvención debe ser propuesta ante el mismo juez que conoce la demanda principal, junto con la contestación, y decidida contemporáneamente con aquella en el mismo proceso.

De lo expuesto supra se infiere que la reconvención es un ataque en si misma que el demandado ejerce en contra del actor, y que la Ley permite hacerlo en el mismo proceso por razones de economía procesal, pues al ser una pretensión autónoma no rechaza o anula la pretensión del autor, de allí que no sea una defensa sino un ataque, acumulándose de alguna manera al proceso principal siendo ello una expresión del proceso con pluralidad de objeto. Nuestro derecho -como enseña Rengel Romberg- admite la reconvención en la forma más amplia, es decir, exige únicamente una conexión subjetiva, a diferencia de otros derechos que exigen una relación mas estrecha, como la que se deriva del titulo o del objeto o de ambos, o de las circunstancias de hecho en que se fundamente la pretensión y la contrapretensión, y así se establece.

Ello así, en criterio de quien aquí decide, nada obsta para que dicha figura procesal tenga cabida en el juicio de régimen de convivencia familiar previsto en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, pues la institución en estudio no contraría a lo establecido en la Ley especial, por el contrario, está acorde con principios constitucionales que rigen todo nuestro ordenamiento jurídico, como el de la economía procesal al permitir dilucidar dos pretensiones o mas en un mismo proceso y ante un mismo juez, cuestión que a su vez evita la multiplicidad de juicios, por tanto -se repite- la reconvención si es admisible en el procedimiento de régimen de convivencia familiar, pues con ella se permitirá dilucidar en un solo proceso y ante un mismo juez, todo lo concerniente a la problemática que ambos progenitores plantean y que está directamente relacionada con el entorno familiar en el que se desenvuelven los niños, lo cual resulta determinante para el juez de cara a establecer el mejor régimen que han se seguir los padres a fin de salvaguardar el derecho de los niños a convivir con ambos progenitores y los familiares de éstos, por tanto -se repite- la figura reconvencional si tiene cabida en el juicio de régimen de convivencia familiar, y así se establece.

Establecido lo anterior, resulta impretermitible fijar por esta vía, las pautas procedimentales pertinentes a seguir en el proceso de régimen de convivencia familiar, dada la ausencia de las mismas en el cuerpo adjetivo de la Ley, a fin de garantizar la seguridad jurídica para los justiciables, el derecho a la defensa y la igualdad procesal de las partes, principios éstos que deben regir en todo procedimiento, en consecuencia, admitida como sea la reconvención propuesta por la parte accionada reconviniente, debe aperturarse para el demandante reconvenido el procedimiento incidental supletorio establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con la observancia cabal de los lapsos allí previstos a fin de cumplir con las actos procesales de ley, dicho de otro modo, el trámite previsto en dicho procedimiento incidental ha de cumplirse íntegramente, es decir, no solo en lo que respecta a la articulación probatoria de los 8 días, pues la misma solo se circunscribe a una fase probatoria de dicho procedimiento, sino que también debe fijarse la oportunidad para contestar la reconvención propuesta y el dictamen del Juez al finalizar la incidencia, es decir, deben cumplirse las actividades procedimentales en su totalidad, dado que el trámite previsto en la norma en comento, constituye -como lo indica la ley adjetiva- un procedimiento incidental, y como tal salvaguarda el equilibrio procesal y el derecho a la defensa de las partes, a fin de tramitar la reconvención propuesta, y así se establece.

Ahora bien, en cuanto al alegato esgrimido por la parte actora referido a que pueda producirse una eventual sentencia contradictoria, fundamentado en que la pretensión de la parte actora se circunscribe al cumplimiento de una obligación por parte de la demandada, como lo es el permitir la convivencia entre las niñas y sus padres en los mimos términos que a tal fin se establecieron, mientras que de otro lado la reconvención propuesta pretende la modificación del régimen establecido por las partes, de tal manera que de ser declaradas con lugar ambas pretensiones daría lugar a una sentencia contradictoria, ello es susceptible de ser revisado al margen de los principio en los cuales se inspira el legislador de protección de niños y adolescentes, pues esta materia al contrario de la civil -de la cual proviene la figura reconvencional- es verdaderamente particular, pues efectivamente existen dos partes en contraposición, que acuden con un conflicto ante el juez a fin de dilucidar su controversia, no obstante la decisión que toma el juez de protección de niños y adolescente, va a recaer directamente sobre éstos, de allí la denominación de la Ley y del Órgano de Jurisdiccional “protección de niñas, niños y adolescentes”. En efecto, son los derechos de los niños, niñas y adolescentes lo que se busca proteger, por tanto si bien es cierto que esos derechos están bilateralmente relacionados con los de los padres, -pues es la relación jurídica de la filiación legalmente establecida la que confiere legitimidad a los padres para accionar- no es menos cierto que el enfoque del legislador de protección de niñas, niños y adolescentes es el de velar por el interés superior de éstos, y todas sus normas están dirigidas a salvaguardar sus derechos, garantizando el fiel cumplimiento de los mismos. Por ello en el caso bajo estudio, la eventual contradicción de la sentencia dada la naturaleza de ambas pretensiones, debe ser atendida por el juez de la causa con base a los principios de protección en que se basa la materia de protección, no debe ser vista bajo la óptica del mas estricto derecho civil, donde hay dos partes en contienda, -se repite- si bien es cierto aquí hay dos partes dirimiendo un conflicto, la decisión afecta e incide directamente sobre los niños, niñas y adolescentes, de allí que esta materia sea particular, de modo que el fallo que ha de recaer en el presente asunto, debe tomar en cuenta lo que mejor convenga a las niñas de autos, en virtud que tanto la demanda como la reconvención permitirán al juez hacerse de una idea mas clara de la dinámica y el entorno familiar en que se encuentran las mismas haciendo uso del principio de inmediación, pues ambas pretensiones se ventilarán ante el mismo juez, y así se establece.

De otro lado, podría perfectamente existir una decisión ajustada a los lineamientos civilistas más rígidos, en caso de no admitirse la reconvención, pero que en nada ayudaría a proteger y salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sobre todo en el caso específico de los juicios de régimen de convivencia familiar, donde las circunstancias del entorno en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes varían constante y rápidamente, y que de no admitirse la figura reconvencional obligaría a la otra parte a acudir a otro proceso, donde nuevamente se vean involucrados las niñas de autos, siendo todo ello contrario a la economía y la celeridad procesal, lo que es ilógico por si mismo, porque la relación subyacente en el presente caso es la interacción familiar presente, aunado al hecho que nada obsta para que en un futuro esas decisiones sean revisables a solicitud de parte porque los supuestos hayan variado, pues tales decisiones no constituyen cosa juzgada material, y lo que se debe proteger en forma breve y sumaria son los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en consecuencia, en los juicios de régimen de convivencia familiar debe ser atemperada la figura jurídica de la reconvención, a fin de velar por los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en aplicación del principio de la primacía de la realidad que obliga al juez a buscar la verdad que subyace en cada proceso, y así se establece.

III

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana C.V.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.226.827, por las razones esgrimidas en la parte motiva del presente fallo, que se dan aquí íntegramente por reproducidas, en consecuencia se ordena al Juez a quo que corresponda conocer admitir la reconvención propuesta por la parte recurrente y darle el trámite procedimetal correspondiente de conformidad con los lapsos establecidos en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese y notifíquese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los dieciséis (16) del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA JUEZA PONENTE,

Dra. E.S.C.S..

LA JUEZA,

Dra. E.C.C..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

En esta misma fecha, dieciséis (16) de diciembre de 2008, se publicó y registró la anterior decisión siendo las __________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

ASUNTO: AP51-R-2008-10075

ESCS.