Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.-

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

PARTE ACTORA: L.A.M.G..- Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V.- 1.397.568.-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: El ciudadano L.A.M.G., ya plenamente identificado, ha actuado bajo la asistencia de los ciudadanos J.E.M., J.R. y Y.C.R.R..- Abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 51.489, 102.995 y 15.705, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: E.D.C.M.. LOPEZ.- Venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V.- 4.647.341; Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.238.-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: La ciudadana E.D.C.M.L., actúa en su propio nombre y en defensa de sus propios derechos.-

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES.-

EXP. Nº 12.992.-

II

TERMINOS DE LA CONTROVERSIA.-

En virtud de la distribución efectuada correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano L.A.M.G., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V.- 1.397.568, bajo la asistencia del ciudadano J.E.M., Abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.489, contra la decisión pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha once (11) de Julio del año dos mil seis (2006),, que declaró con lugar la cuestión previa de cosa juzgada prevista en el numeral 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte demandada y como consecuencia de ello, extinguido el proceso, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES incoara el ciudadano L.A.M.G., contra la ciudadana E.D.C.E.L., ambos plenamente identificados en el texto de este fallo.-

Mediante auto pronunciado en fecha dos (2) de Septiembre de dos mil seis (2006), el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó el vigésimo (20) día de despacho siguiente a esa fecha, a efecto, que las partes presentaran sus respectivos informes.-

En fecha veinticinco (25) de Octubre del año dos mil seis (2006), ambas partes presentaron escrito contentivo de sus informes.-

En fecha seis (6) de Noviembre de dos mil seis (2006) compareció la Abogada E.D.C.M.L., parte demandada en el proceso y consignó escrito contentivo de observaciones a los informes presentados por el accionante y solicitó su desestimación por no haber sido suscrito por el Abogado que lo asistió en dicha oportunidad.-

Mediante auto pronunciado en fecha ocho (8) de Noviembre del año dos mil seis (2006), de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se fijó un lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia en la causa.-

En fecha quince (15) de Noviembre de dos mil seis (2006), compareció el ciudadano L.A.M.G., parte actora en el procedimiento, actuando bajo la asistencia del Profesional del Derecho, J.E.M., ya identificado y presentó escrito en el cual solicitó se desestimara la solicitud formulada por la parte demandada en el escrito de observaciones presentado.-

En fecha doce (12) de Diciembre de 2006, compareció el ciudadano L.A.M.G., parte actora en el procedimiento, actuando bajo la asistencia del Profesional del Derecho, J.E.M., ya identificado y consignó a los autos copia certificada expedida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en ,lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual señaló contenía actuaciones de la demanda que por nulidad del proceso de intimación incoara en contra d ela ciudadana E.D.C.M.L..-

Por medio de auto pronunciado en fecha seis (6) de Junio de dos mil siete (2007), la Juez, Dra. EVELYNA D`APOLLO ABRAHAM, se avocó al conocimiento de la causa y se ordenó la notificación de dicho avocamiento al accionante, ciudadano L.A.M.G..-

En fecha once (11) de Junio de 2007, compareció el ciudadano L.A.M.G., bajo asistencia de Abogado y reiteró su pedimento que fuesen acumuladas las causas distinguidas bajo los números 39.754 cursante ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y, la distinguida bajo el número 01-4437, tramitada ante el Juzgado Segundo de la misma categoría y Circunscripción Judicial.-

Mediante auto pronunciado en fecha tres (3) de Julio de dos mil siete (2007), este tribunal dejó constancia que faltaban por transcurrir treinta y nueve (39) días continuos para dictar sentencia en la causa.-

En fecha dos (2) de Octubre de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se difirió el pronunciamiento del fallo, por un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de la aludida fecha.-

A los efectos de decidir se observa:

III

PUNTO PREVIO

EN LO QUE RESPECTA A LA SOLICITUD FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA QUE FUESE DESESTIMADO EL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR EL ACCIONANTE POR NO HABER SIDO SUSCRITO POR EL ABOGADO ASISTENTE.-

Ha pedido la parte demandada en escrito presentado ante esa alzada, en fecha seis (6) de Noviembre del año dos mil seis (2006), a través del cual formuló observaciones a los informes consignados por el accionante; que este Tribunal tuviera como no consignado y sin efecto alguno el escrito de informes presentado por el actor, en fecha veinticinco (25) de Octubre del año dos mil seis (2006), por cuanto el mismo no había sido firmado por el Abogado asistente.-

Adujo la citada parte como fundamento de su petición, que tanto la Ley de Abogados, como el Código de Procedimiento Civil, exigían que toda persona, que realizara una actuación judicial, debía estar asistida de abogado, firmando al efecto, tanto el abogado asistente como el asistido, el escrito o diligencia que presentara en el juicio, lo cual en el caso de autos no se había cumplido, puesto que el Abogado que había asistido al ciudadano L.A.M.G. no había suscrito la actuación de fecha veinticinco (25) de Octubre del año dos mil seis (2006), lo que traía como consecuencia que la misma no tuviese efecto alguno.-

Por otra parte se observa, que dicha petición fue rechazada por el accionante, mediante escrito presentado en fecha quince (15) de Noviembre de dos mil seis (2006), aduciendo lo siguiente:

Que en fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006), oportunidad fijada para la presentación de informes, había ocurrido que su abogado asistente, por razones ajenas a su voluntad, no había podido hacer acto de presencia en el Tribunal; que dada la inexorabilidad del lapso, había sido autorizado por su abogado Asistente, Dr. E.M., para que se presentara al Tribunal y planteara el caso por Secretaría, a objeto de solicitar los servicios de otro Abogado para consignar mediante diligencia, el escrito de informes elaborado para el cumplimiento de dicha formalidad procesal, como en efecto había ocurrido, siendo asistido de abogado como exigía la respectiva Ley; que en virtud de ello pedía, que fuese desestimado el escrito presentado por la demandada en autos y daba fe de la asistencia profesional del Abogado J.E.M., en la apelación y elaboración del escrito de informes presentado en fecha veinticinco (25) de octubre del 2006.-

Sobre la base de ello tenemos:

Nuestro Ordenamiento Jurídico, establece la forma como las partes deben dirigirse al Órgano Jurisdiccional, determinando los requisitos que para ello deben cumplirse.

En tal sentido, El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Artículo 187. Las partes harán sus solicitudes mediante diligencia escrita que extenderán en el expediente de la causa en cualquier hora de las fijadas en la tablilla o Cartel a que se refiere el artículo 192, y firmarán ante el Secretario; o bien por escrito que presentarán en las mismas horas al Secretario, firmado por la parte o sus apoderados

.

En la disposición legal antes citada, se exige claramente que las solicitudes (entendidas en sentido amplio como libelos, diligencias y demás escritos consignados en el expediente por las partes durante el desarrollo del proceso) sean o estén debidamente firmadas, por constituir tal requisito, una condición de eficacia de las actuaciones efectuadas en el expediente, en tanto que proporciona seguridad y certeza a las partes involucradas en la controversia respecto a quién, cuándo y para qué fueron realizadas dichas actuaciones.

Al respecto, el Tratadista patrio A.R.-Romberg en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, sostiene lo siguiente:

(…) para que la diligencia sea válida, es necesario que esté suscrita por el compareciente, por lo que la omisión de la firma de éste afecta la validez del acto, el cual no ha quedado completo. Del mismo modo, la diligencia y el escrito o memorial entrañan la presentación personal por la parte que lo formula o de su apoderado judicial, cuando se trata de aquellos actos que estructuran el proceso y dan impulso al mismo, como son, entre otros, la presentación del libelo, la contestación de la demanda, la promoción de pruebas, los informes, las apelaciones…

,

“(…) Un documento no firmado por quien aparece como exponente no es siquiera instrumento privado, a tenor del Artículo 1.368 del Código Civil. En tal caso, el Secretario habría dado fe de la presentación de un objeto que no es considerado jurídicamente como instrumento, en el sentido técnico jurídico de la Palabra, y por tanto, no podrá considerarse “escrito” a los efectos que señala el Artículo 187. Igual efecto se produce sí, habiendo dado fe el Secretario de la presentación del documento, se comprueba ulteriormente que la firma es apócrifa, es decir, que no hay firma de quien aparece como otorgante”.

Del mismo modo el artículo 4 de la Ley de Abogados, establece, que no podrán los solicitantes presentar escrito alguno, sin encontrarse en todo caso asistidos o representados por abogado.-

En el caso bajo análisis se observa, que en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil seis (2006), compareció el ciudadano L.A.M.G. y mediante diligencia, consignó en esta alzada escrito de informes.-

Que si bien, en la diligencia presentada en dicha oportunidad, contó con la asistencia de la Profesional del Derecho Y.C.R.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.705, del examen efectuado al escrito de informes aportado, no se aprecia en modo alguno, que el mismo haya sido suscrito por la referida Abogada o por el Abogado que se indica en su texto, ciudadano J.E.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.489.-

De manera pues, siendo que la firma es una formalidad necesaria para considerar legítimamente manifestada la voluntad expresada por escrito y como quiera que el escrito de informes presentado en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil seis (2006), por el ciudadano L.A.M.G., carece de la firma tanto del abogado que lo asistió en el cuerpo del mismo, ciudadano J.E.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.489, como de la Abogado que le asistió en la diligencia que en dicha oportunidad acompañó, ciudadana Y.C.R.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.705, debe tenerse como no válido.- Así se decide.-

IV

Decidido lo anterior pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento en torno a lo recurrido y sobre la base de ello se observa:

Recurre el ciudadano L.A.M.G., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V.- 1.397.568, bajo la asistencia del ciudadano J.E.M., Abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.489, contra la decisión pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha once (11) de Julio del año dos mil seis (2006),, que declaró con lugar la cuestión previa de cosa juzgada prevista en el numeral 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte demandada y como consecuencia de ello, declaró extinguido el proceso, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES incoara el ciudadano L.A.M.G., contra la ciudadana E.D.C.E.L., ambos plenamente identificados en el texto de este fallo, con base en lo siguiente:

“…No constituye un hecho controvertido en esta causa, la tramitación previa de un juicio de ejecución de hipoteca en el cual la parte accionada, aquí demandada, canceló la cantidad de Bs. 5.831.600,00, lo que se desprende de la copia certificada mecanografiada producida por este Juzgado, de la sentencia recaída en el expediente Nº 34.152, de fecha 21-10-2003, que consta a los folios 50 al 52 del presente expediente.

De los folios 53 al 58 riela copia certificada de la sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 26 de junio de 2002, en cuyo folio 55 se lee:

Por auto de fecha 24 de mayo de 2001, el A-quo dictó auto complementario a los fines de librar nueva boleta de intimación, incluyendo la indexación.

Como paladinamente podemos observar la alzada sometió a su evaluación el concepto de la indexación y lo estimó improcedente, toda vez que en aplicación del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, debe limitarse la intimación a los accesorios arropados por la garantía hipotecaria.

Ahora bien, considera esta Juzgadora que la indexación o ajuste por la pérdida del valor de la moneda no constituye un accesorio no cubierto de forma expresa por la garantía hipotecaria. En este orden de ideas, la indexación es un factor económico que resguarda la capacidad de compra del acreedor, por efecto de la mora del deudor. Así pues, el acreedor preserva su capacidad de compra (en términos de bienes y servicios) al aplicar el ajuste, el mimo no incrementará, compensará, resarcirá ningún daño accesorio, sino que, por el contrario actualizará el valor de la moneda para reestablecer la pérdida sufrida por ésta, por el transcurso del tiempo y la inflación como fenómeno económico que azota a nuestra nación.

De manera pues, que en el fallo del superior se consideró y decidió acerca del concepto indexación y la parte actora y ejecutante, en el juicio de ejecución de hipoteca no impugnó el criterio vertido en el fallo que planteó el ajuste por la pérdida del valor de la moneda como un accesorio no cubierto por la garantía hipotecaria, a través de los recursos pertinentes. En tal caso debió el accionante recurrir del fallo que excluye la indexación de la ejecución de hipoteca, y ordena una multiplicidad de contiendas judiciales que atentan contra el principio de unidad del proceso, transparencia en la administración de justicia y economía procesal.

En conclusión, estima esta Juzgadora que la solicitud de indexación fue sometida a decisión previa en el juicio de ejecución de hipoteca, fue desestimada por considerar la alzada como un accesorio no cubierto por la garantía hipotecaria, a la luz del ex-artículo 661, cuando la indexación no se traduce en castigo alguno, sino en la preservación de la integridad de la obligación asumida, para que no sufra un deterioro por el transcurso del tiempo y la inflación. Por lo que no puede concebirse como un accesorio, sino como un factor de corrección económico que mantiene la deuda en cuanto a la capacidad de compra de bienes y servicios, por lo que resulta forzoso declarar la procedencia de la cuestión previa de cosa juzgada opuesta por la demandada, de conformidad con el numeral 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Declarada con lugar la defensa previa de cosa juzgada, se encuentra esta sentenciadora relevada de pasar a analizar las restantes defensas aducidas por las partes. Así se establece”.-

Asimismo se aprecia, que la parte demandada, ciudadana E.D.C.M.L., ya identificada, en el escrito de informes presentado ante esa alzada, solicitó la declaratoria sin lugar del recurso de apelación ejercido, toda vez, que el demandante mal podía reclamar una indexación que había sido negada en otro juicio, específicamente en el juicio de ejecución de hipoteca, debido a que la indexación no podía concebirse como un accesorio, sino como un factor de corrección económico, lo cual así había sido decidido por el Tribunal de la causa, acogiendo el criterio sustentado por el Tribunal Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en sentencia de fecha 26 de junio de 2002, contra la cual no había ejercido recurso alguno y por tanto no podía pretender vulnerar el principio de la cosa juzgada.-

En razón de ello, corresponde a este Tribunal examinar sin en el caso bajo análisis resulta procedente o no la citada defensa de cosa juzgada y sobre la base de ello tenemos:

Aduce el recurrente en el escrito que dio inicio al ejercicio de la presente acción por Cobro de Bolívares lo siguiente:

Que en fecha veinte (20) de Junio de 1.994, había otorgado un préstamo de dinero a la ciudadana E.D.C.M.L. por la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000, oo) a una tasa de interés del uno por ciento (1%) mensual, que la demandada se había obligado a devolver en un plazo fijo de tres (3) meses, así como intereses por concepto de mora a la tasa del uno por ciento (1%) mensual.-

Que entre las condiciones de la operación la prestataria había convenido, además, que se daría por vencido el plazo concedido y a exigir la cancelación inmediata de todo lo que adeudare por dicha negociación y en consecuencia se procedería a ejecutar la hipoteca allí constituida, sobre un apartamento distinguido bajo el número 41, ubicado en el 4º piso del Edificio denominado Residencias 196, situado en la Calle Sur Cuatro, entre las esquinas Dolores a Puente Soublette, Parroquia S.T.d.M.L.d.D.F., del cual la prestataria era propietaria de un cincuenta por ciento (50%), conforme se evidenciaba de instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 22 de Junio de 1.990, bajo el Nº 40, Tomo 26, Protocolo Primero.-

Que para garantizarle la devolución del préstamo, así como el pago de los intereses convencionales y los de mora,, calculados a la rata de uno por ciento (1%) mensual y, en general para responder del exacto cumplimiento de la obligación contraída, así como el pago de los gastos judiciales o extrajudiciales que se habían estimado en la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 700.000,oo), la prestataria había constituido a su favor hipoteca convencional de primer grado, hasta por la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.200.000,oo), sobre el inmueble descrito.-

Que tal como constaba de la providencia dictada por el tribunal de la causa, en fecha 21 de Octubre de 2003, donde se había declarado que la suma consignada por la ejecutada, montante en la cantidad de Bs. 5.381.600, oo, era suficiente para poner fin al juicio especial de ejecución de hipoteca que había interpuesto en contra de la prestataria y como consecuencia de ello, extinguida la hipoteca cuya ejecución se solicitaba; expresamente se había afirmado:

la doctrina y la jurisprudencia han conducido a concluir que en el debate ejecutivo de la hipoteca, solo pueden reclamarse montos cubiertos por los rubros garantizados y que no excedan el límite de la garantía, sin que ello implique que el exceso no pueda ser cobrado, solo que por exceder el monto garantizado con la hipoteca no goza del privilegio de la vía ejecutiva y debe reclamarse en debate ordinario.-

El pago del 12 de junio de 2000 excedente del límite de la garantía hipotecaria que se pretende ejecutar, fue suficiente para poner fin a este procedimiento especial y extinguir la garantía misma, claro está sin que ello implique la imposibilidad del actor de cobrar en juicio ordinario cualquier otro exceso. Así se establece

.-

Que los razonamientos expuestos en dicha sentencia los cuales compartía plenamente, por cuanto ellos determinaban con precisión cual era el monto que debía considerarse garantizado con la hipoteca de que se trataba y por lo tanto privilegiado, resultaba que la diferencia entre el monto por el cual se había constituido la hipoteca y el monto efectivamente adeudado determinado por los hechos que se narraban el libelo de ejecución de hipoteca y que en la presente acción se demandaban, se convertían en un crédito quirografario que el acreedor podía perseguir mediante un procedimiento distinto como en efecto así lo hacía.-

Que las alegaciones de los hechos que servían de fundamento a la presente demanda eran los siguientes:

Que la obligación contraída por la parte demandada con ocasión al préstamo concedido en fecha 20 de Septiembre de 1.994, por la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,oo), se había hecho exigible en fecha 20 de Septiembre de eses mismo año, por lo que en dicha fecha, en virtud de lo acordado por las partes, la deudora debía cancelarle la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,oo), por concepto de capital y la cantidad de Bs. 105.000., como intereses al capital correspondiente, a los meses del término a razón de Bs. 35.000,oo mensual, lo cual no había hecho la deudora.- Que la suma indicada que se había hecho exigible el día 20 de Septiembre de 1994, había sido pagada en fecha 12 de Junio de 2000, tiempo en el cual habían sido intentados por su persona dos procedimientos de ejecución de hipoteca, resultando fallido el primero de ellos.-

Que el retardo en el cumplimiento de la obligación por parte de la deudora, había traído como consecuencia que la suma recibida en la fecha indicada y que había incluido únicamente el capital prestado, mas los intereses convencionales vencidos hasta el día 20 de junio de 1.999, constituya el pago parcial de una suma cuyo poder adquisitivo había disminuido sensiblemente en perjuicio de su patrimonio.-

Que en virtud de ello demandaba a la ciudadana E.D.C.M.L., a fin que le cancelara o por consiguiente fuese condenado a ello, en las siguientes cantidades:

1) Intereses convencionales al 1% mensual correspondiente a los meses de junio de 1.9994 a septiembre de 1994, tres meses a razón de Bs. 35.000,oo mensual Bs.105.000,oo.-

2) Intereses convencionales al 1% mensual correspondientes a los meses de julio de 1999 hasta el 12 de junio de 2000, 12 meses a razón de Bs. 35.000,oo mensual. Bs. 420.000,oo.-

3) Intereses de mora al 1% mensual correspondientes a los meses de septiembre de 1.994 a junio del 2000, 69 meses a razón de Bs. 35.000,oo mensual, Bs 2.415.000,oo.-

4) Intereses de mora al 1% mensual correspondiente a los meses de julio de 2000 hasta el mes de Diciembre de 2003, 42 meses a Bs. 35.000,oo mensual. Bs 1.470.000,oo.-

5) Gastos judiciales y honorarios de abogados, Bs. 700.000,oo. Con inclusión en la suma suma objeto de la demanda, en la sentencia definitiva de la cantidad correspondiente a la devaluación del signo monetario venezolano acaecido, contado desde la fecha en que entró en mora el cumplimiento de la obligación hipotecaria, ,esto es, 20 de Septiembre de 1994 hasta la fecha del pago definitivo.-

6) Cantidad de Bs. 21.977.900, por concepto de devaluación del signo monetario, en vista que la experticia complementaria no se había realizado por las limitaciones del procedimiento de ejecución de hipoteca, que no permitían cubrir sumas superiores a lo garantizado en el documento constitutivo de la hipoteca.-

Sobre la base de ello se observa:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por Sociedad Financiera de Maracaibo (Sofimara), contra los ciudadanos J.M.A. Y M.J.C.D.M. (Expediente 98-727) con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi, dictaminó lo siguiente:

Dice bien la alzada, cuando expresa que la garantía real que se concede está limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la garantía y que también esté limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca. Pero, una cosa es el límite del privilegio hipotecario y otra muy diferente el límite que se ha establecido en la recurrida al procedimiento de ejecución de hipoteca, que contradice el principio de economía procesal característico de este procedimiento especial.

En efecto, una vez firme el crédito en ejecución, bien porque no se formuló oposición o fue desestimada, la ejecución se sigue hasta el definitivo pago del capital adeudado y accesorios, con absoluta prescindencia del límite de la hipoteca, porque se convierte en una ejecución igual a todas, solo diferenciada de la ordinaria en el límite del privilegio, por lo que si existe un acreedor de segundo grado, el privilegio de éste se trasladará y cobrará sobre el exceso obtenido en el remate sobre el límite de la hipoteca de primer grado.

Por lo expuesto, es decir, al considerar la Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca no está limitado al simple remate de la cosa hipotecada para imputar el precio del remate al pago del crédito, porque se pueden ejecutar inmuebles que no estén hipotecados cuando los gravados hubieren resultado insuficientes para el pago del crédito, según lo establece el artículo 1931 del Código Civil, y por considerar también que escogido por el actor el procedimiento de ejecución de hipoteca en lugar de la vía ejecutiva o del procedimiento ordinario para el cobro del crédito, le resultaría vedado el cobro simultáneo o sucesivo del mismo crédito por otras de las restantes vías procesales no elegidas, en el primero de los casos por no poderse actualizar el mismo derecho en procesos diferentes y simultáneos, y en segundo caso por oponerse los principios de la cosa juzgada

.

En el caso bajo examen se aprecia, que lo pretendido por el accionante ciudadano L.A.M.G., mediante el ejercicio de la presente acción, es que le sea cancelado por la ciudadana E.D.C.M.L., ambos plenamente identificados en el cuerpo de este fallo, lo siguiente:

…1) Intereses convencionales al 1% mensual correspondiente a los meses de junio de 1.9994 a septiembre de 1994, tres meses a razón de Bs. 35.000,oo mensual Bs.105.000,oo.-

2) Intereses convencionales al 1% mensual correspondientes a los meses de julio de 1999 hasta el 12 de junio de 2000, 12 meses a razón de Bs. 35.000,oo mensual. Bs. 420.000,oo.-

3) Intereses de mora al 1% mensual correspondientes a los meses de septiembre de 1.994 a junio del 2000, 69 meses a razón de Bs. 35.000,oo mensual, Bs 2.415.000,oo.-

4) Intereses de mora al 1% mensual correspondiente a los meses de julio de 2000 hasta el mes de Diciembre de 2003, 42 meses a Bs. 35.000,oo mensual. Bs 1.470.000,oo.-

5) Gastos judiciales y honorarios de abogados, Bs. 700.000,oo.

A la suma objeto de la demanda, en la sentencia definitiva habrá que sumarle la cantidad correspondiente a la devaluación del signo monetario venezolano acaecido, contado desde la fecha en que entró en mora el cumplimiento de la obligación hipotecaria, o sea, el 20 de Septiembre de 1.994, hasta la fecha en que se produzca el pago definitivo. Esta devaluación deberá ser determinada por una experticia complementaria del fallo.

6) Cantidad por concepto de devaluación de nuestro signo monetario, cuya experticia complementaria no se realizó en virtud de las limitaciones del procedimiento de ejecución de hipoteca que no permitía cubrir sumas superiores a lo garantizado en el Documento Constitutivo de la Hipoteca (Bs.21.977.900, oo)

.-

Tal reclamación la hace, debido a que dichos conceptos no le fueron cancelados por la demandada en el juicio de ejecución de hipoteca que había incoado contra dicha ciudadana y el cual se había tramitado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.-

Ahora bien, observa el Tribunal, que cursa a los autos en copia certificada, decisión pronunciada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha veintiséis (26) de Junio de dos mil dos (2002), con ocasión al recurso de apelación ejercido por el ciudadano L.A.M.G., asistido por el Abogado J.E.M., contra la decisión pronunciada por el a quo en fecha 22 de Marzo de 2001, en el juicio que por Ejecución de Hipoteca incoara dicho ciudadano en contra de la ciudadana E.D.C.M.L..-

Examinado el texto de la decisión en mención, tenemos que el Juzgado Superior, procedió a confirmar el fallo recurrido, el cual había declarado que la oposición formulada por la demandada ciudadana E.D.C.M.L., cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y a su vez determinó que el monto del pago que debía acreditar el deudor debía limitarse estrictamente al pago de las sumas indicadas en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual el deudor hipotecario no estaba obligado si había pagado lo que aparecía en el auto dictado en fecha 21 de marzo de 2000.-

Del mismo modo se aprecia, del cuerpo de la citada decisión, que lo pretendido por el ciudadano L.A.M., con la interposición del juicio de Ejecución de Hipoteca en mención, era que la demandada le cancelara los siguientes conceptos:

Primero

La cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000, oo), monto del capital adeudado;

Segundo

La cantidad de UN MILLON OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.861.600) por concepto de intereses vencidos hasta el día 20 de Junio de 1999, a la rata del uno por ciento mensual;

Tercero

Los intereses de mora vencidos desde la fecha del pago del primer mes hasta el 20 de Junio de 1.999;

Cuarto

Los intereses de mora que se siguieran causando hasta la total y definitiva cancelación de la deuda o el día del remate;

Quinto

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, las costas y costos originados, con inclusión de honorarios de Abogados, los cuales estimó en la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 700.000,oo).-

Del mismo modo se aprecia, que el Juzgado a quo, mediante decisión pronunciada en fecha veintiuno (21) de octubre de 2003, declaró válido el pago que por la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 5.381.600, había hecho en fecha 12 de Junio de 2000, la demandada E.D.C.M.L., extinguida la garantía y desechó el reclamo de indexación propuesto por el actor, en virtud de lo decidido por el Tribunal de alzada, que la demandada solo podía ser compelida judicialmente a lo que se había establecido en el auto de fecha 21 de marzo de 2000.-

De manera pues, que considera esta Sentenciadora, que mal puede pretender el accionante que a través de esta vía le sean canceladas cantidad alguna que constituyen accesorios del monto de la garantía y pedir que dichas cantidades sean objeto de indexación, toda vez toda vez, que en materia de ejecución de hipoteca, el Juez al intimar al deudor o al tercer poseedor limita su mandato al pago del monto del crédito con los accesorios garantizados con la hipoteca y dicho mandato debe limitarse a lo preceptuado en el artículo 661 del Código de procedimiento Civil y máxime cuando en el presente caso, lo peticionado por el actor, incluyendo el pedimento de indexación, ya fue objeto de decisión en el juicio de ejecución de hipoteca, tramitado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y constituye cosa juzgada. -

En base a lo antes expuesto, debe declararse la procedencia de la cuestión previa de cosa juzgada opuesta por la parte demandada contenida en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y consecuencialmente sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano L.A.M.G..- Así se establece.-

Pero además de ello, resulta necesario destacar, que en escritos presentados ante esta alzada el accionante ha pedido la acumulación de las causas distinguidas bajo los números 39.754 cursante ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y, la distinguida bajo el número 01-4437, tramitada ante el Juzgado Segundo de la misma categoría y Circunscripción Judicial, para que fuese constatado el fraude procesal que acompañaba la presente apelación; con relación a lo solicitado, este Tribunal niega dicha petición, por cuanto ello no ha sido sometido al conocimiento de este Juzgado y además, por cuanto de los recaudos acompañados por el propio recurrente se desprende que la acción de fraude procesal que incoara, está siendo tramitada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.- Así se establece.-