Decisión nº WP01-R-2013-000273 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 9 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 09 de julio de 2013

203º y 154°

Asunto Principal: WP01-P-2013-000768

Recurso: WP01-R-2013-000273

Corresponde a esta Corte de Apelación conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.E.B.V., en su carácter de Defensora Público Novena Penal Ordinario del ciudadano ALFREDERICK L.G., titular de la cedula de identidad Nº V.-18.931.916, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2013, por el Juzgando Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado los artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA COMETER DELITO, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública Novena Penal Ordinario del estado Vargas, Abogada M.E.B.V., alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…Una vez a.c.u.d.l. actas que cursan en la presente causa, puede apreciarse que no es cierto que se encuentran satisfechos los requerimientos establecidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal para el decreto de una medida de coerción personal tan grave como la acordada en contra de mi patrocinado…De la norma antes transcrita se desprende que para que pueda decretarse una medida como la decretada por el tribunal de la causa, es necesario que concurran los supuestos o los requisitos esenciales que la doctrina ha llamado Subcolumnas de Atlas, los cuales son la existencia comprobada de un hecho punible que por demás merezca pena privativa de libertad, es decir, que el cuerpo del delito se encuentra comprobado, así como fundados elementos de convicción los cuales no son otra cosa sino principios de pruebas que permitan suponer que dichos imputados han participado de alguna manera en el delito, y en cuanto a este punto vale mencionar que en el presente caso a_pesar de que existen actas de entrevista de un supuesto testigo presencial de los hechos, de su declaración se evidencian contradicciones con lo manifestado por la victima, ya que éste indica que solicito la intervención de los funcionarios policiales y ni el acta policial ni la victima hacen menciona a la participación este testigo, sin embargo debe señalar también que existe una gran distancia donde menciona la victima que ocurren los hechos y donde fue aprehendido mi patrocinado, con ello quiero significar que siendo los sujetos que refiere la victima no tenían vehículo alguno es inverosímil pensar que hayan podido trasladarse en tan poco tiempo hasta el lugar en el que fue aprendido, dicha situación permite crear dudas en cuanto realmente ocurrido y la participación de este ciudadano en la comisión del hecho punible atribuido y siendo así las cosas es preciso mencionar esto conlleva a la perdida de la credibilidad, máximo cuando en la actualidad se esta presentando una ola de procedimientos policiales sin fundamento y con alteraciones que causan gravámenes irreparables para el sometido al proceso penal, ello pareciera que se realiza con la intención de producir estadísticas policiales…En este mismo orden de ideas debo indicar que se debe analizar cada caso en particular con lo que comporta el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en base a ello esta defensa considera que no se encuentra presente el peligro de fuga por cuanto para determinar estos no solo basta con establecer el quantum de la pena sino también debe evaluarse todas las circunstancias que corporifican el peligro u obstaculización del proceso, así como también deben considerase los recursos económicos, el arraigo en el país el poder que pueda tener el imputado para influenciar en expertos, testigos o victimas, lo cual no se presente en el caso en concreto, toda vez que se trata de un ciudadano venezolano con arraigo en el país específicamente en la dirección que aporto al tribunal, de escasos recursos económicos y sin poder alguno con lo cual pudiera presumirse que no se someterá de ser el caso a la tutela del Estado para dar cumplimiento a la finalidad…El derecho a ser juzgado en libertad es un imperativo debidamente reglamentado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual señala toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los jueces por lo que señalo lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Por otra parte, las medidas de coerción personal podrán ser impuestas en cuento sean necesarios para los f.d.p.. En esta necesidad debe ser apreciada casuísticamente, pero solo se puede entender como necesaria la medida si la misma es imprescindible para asegurar la personas del imputado a los fines de su comparecencia al debate o del cumplimiento de la pena; o para evitar la destrucción o alteración de pruebas o la obstaculización de su búsqueda…Es imprescindible acotar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respeta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cunado dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los f.d.p.…En razón de los argumentos antes expuestos solicito que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar y en consecuencia se revoque la Medida Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estatal y Municipal en Función de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, y en consecuencia se otorgue al ciudadano ALFRFDERICK LAVA GAVIDIA la libertad sin restricciones o en su defecto una medida menos gravosa de las contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante a los folios 1 al 5 de la presente incidencia.

CONTESTACIÓN DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito de contestación los Abogados YOLANGEL COROMOTO C.F. y J.K.L.R., en sus caracteres de de Fiscales Principal y Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, respectivamente, alegaron entre otras cosas que:

…En el caso bajo análisis, la Defensora del ciudadano ALFREDERICK L.G., fundamenta su recurso de apelación, alegando que a pesar de que exista acta de entrevista de un "supuesto" testigo, esta declaración es contradictoria con lo manifestado por la victima y el acta policial, que no mencionan la existencia de testigo alguno…De igual manera, arguye que en este caso no se encuentran presentes el peligro de fuga y de obstaculización a la justicia, ya que el imputado es un ciudadano venezolano, con arraigo en el país, y de escasos recursos económicos, sin poder alguno que haga presumir que pueda influenciar en los expertos, testigos o víctima, y que no se someterá a tutela del Estado…Ahora bien, el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado precalificó la conducta antijurídica del ciudadano ALFREDERICK L.G., como "ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR

, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, y 264 de La Ley Orgánica para La Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), respectivamente, por lo que se observa que la Medida de Coerción Personal que pesa contra el mismo (Privativa de Libertad) es proporcional con la gravedad de los delitos cometidos, aunado a las circunstancias que rodearon el hecho las cuales fueron plasmadas en el capitulo I del presente escrito, máxime cuando contrario a lo alegado por la defensa, quien afirma que "el acta policial ni la victima hacen menciona (sic) a la participación del testigo"; en la referida acta de fecha 13 de abril de 2013, suscrita por los funcionarios NAKARY FERRER y A.R., Oficiales adscritos Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, se señala en dos oportunidades al testigo entredicho por la defensa, quien posteriormente, rindió declaración sobre los hechos que presencia…en el expediente cursan suficientes indicios que hacen presumir que el imputado incurrió en el hecho punible arriba descrito, toda vez que al momento de su aprehensión, le fueron incautados varios elementos de interés criminalísticas, tales como el arma blanca, el bolso (Koala) sustraído contentivo de un documento personal de la víctima, así como otras pertenencias, asimismo, consta actas de entrevista a la víctima y al testigo, donde narran el hecho investigado y reconocen al imputado como el autor del mismo, los cuales serán interrogados por esta Representación Fiscal, en la oportunidad procesal correspondiente…En tal sentido, nos encontramos en presencia de delitos considerado como graves que atenían directamente contra la integridad del ser humano, el Derecho a la Propiedad, y en especial, en contra del sano desarrollo de los niños y adolescentes, derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, que deben ser garantizados por el Estado, por lo que el Poder Judicial, representado por los Jueces de la República y el Poder Ciudadano, representado por el Ministerio Público, tienen la obligación de resguardarlo…En virtud de lo anterior, esta Representación Fiscal considera que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 15 de abril de 2013, se encuentra ajustada a Derecho, ya que verificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta antijurídica desplegada por el imputado, que merece pena corporal y que no se encuentra evidentemente prescrita, las cuales motivaron el decreto de la medida de privación judicial preventiva por parte del Juez. Es necesario destacar que las circunstancia que dieron origen a esta medida no han variado, aunado que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar las resultas del proceso, razón pon la que debe ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del imputado…Por las razones de hecho y de derecho, antes expuestas solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, ADMITAN el presente escrito de contestación del Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensora Pública Novena Penal, abogada M.E.B.V., en representación del ciudadano ALFREDERICK L.G., imputado en la causa WP01-P-2013-00 0768, nomenclatura de ese Tribunal y N° MP-155009-2013, nomenclatura de este Despacho Fiscal, en el tiempo hábil establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, declaren SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto contra de la decisión dictada en fecha 15 abril de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, que decretó medida de privación de libertad en contra de su representado por ser dicho recurso infundado, pues dicha decisión no quebranta u omite las formas sustánciales de los actos, que causen indefensión o gravamen irreparable al acusado, por lo contrario resguarda los principios Constitucionales y legales del mismo, asimismo, solicito sea confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juez a quo; por estar ajustada a derecho…”Cursante a los folios 35 al 39 de la presente incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 22 a la 26 de la incidencia, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 15 de abril de 2013, en donde se evidencia que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se acuerde EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la aprehensión flagrante del imputado; ALFREDERICK L.G., portador (sic) de la cedula de identidad Nº 18.931.916, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el ministerio público (sic) este Tribunal las acoge y en consecuencia para el ciudadano ALFREDERICK L.G., portador (sic) de la cedula de identidad Nº 18.931.916, y se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), toda vez que se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Pública, en cuanto a la medida de libertad sin restricciones para su defendido, por presumirse el peligro de fuga y la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, en consecuencia se desestiman los argumentos esgrimidos por la defensa. QUINTO: Se acuerda, las copias solicitadas por las partes, Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Tocaron, estado Aragua…

Cursante del folio 22 al 26 de la presente incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de las defensas para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de su defendido en los delitos precalificados en el presente caso, por lo que al no configurarse el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez de la causa contravino normas de orden público contenidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal, que al emitir dicho fallo incurrió en violación de lo previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 numeral 2 de nuestra Carta Magna como lo es el principio de presunción de inocencia y contradice el principio de afirmación de libertad como regla general, solicitando en consecuencia solicitó se acuerde la Libertad sin Restricciones al ciudadano ALFREDERICK L.G. o en su defecto se imponga una medida cautelar menos gravosa.

Por su parte, los representantes del Ministerio Público consideran que en acta existen fundados elementos de convicción en contra del imputado de autos, que se encuentran cumplidos todos los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal y que por los delitos imputados por la fiscalía debe confirmarse la decisión dictada por el a quo, en la que decretó la Medida de Privación de Libertad.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano ALFREDERICK L.G., fueron precalificados por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de La Ley Orgánica para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual establece una pena de UNO (01) A TRES (03) AÑOS DE PRISION, ilícitos éstos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 13/004/2013. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 13 de abril de 2013, suscrito por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

   "…En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherente a mi servicio, al mando de unidad N°051, conducida por el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-034 A.R.…Siendo aproximadamente las 02:40 horas de la tarde de hoy 13/04/13, me encontraba realizando un dispositivo policial en las adyacencias de la estación de servicio Texaco, en el sector del caribe (sic) de la parroquia Caraballeda, de pronto se acercó una ciudadana quien dijo ser y llamarse LA R.M.D., de 32 añas de edad, (demás datos a reserva del ministerio público (sic)), indicándonos que acaso (sic) de un minuto fue víctima de un robo por parte de dos sujetos en el momento que ella se dirigía a su residencia, ubicada en el palmar este (sic), manifestándome que los ciudadanos poseían las siguientes característica (sic), el primero de estatura alta, contextura delga, tex (sic) morena, vestido con una franela de color roja y bermuda de color negro, quien la tenia sujetada y apuntándola con un Arma blanca tipo cuchillo, el segundo de estatura baja, contextura delga (sic), tex (sic) morena, vestido con una franela de color azul y un pantalón de tela tipo mono de color azul, el mismo la despojaba de sus pertenencias mientras que el otro la sujetaba, de igual manera se acercó un ciudadano quien se identificó como ACOSTA G.G.A., (demás datos a reserva del ministerio público (sic)), indicándome ser testigo en el momento de los hechos, una vez suministrada la información, procedimos a realizar un dispositivo policial por la avenida parmal (sic) este, de la misma parroquia, en el momento que nos desplazábamos en las adyacencia (sic) del establecimiento supermercado roca azul (sic), avistamos a dos ciudadanos con similares características antes suministrada por la ciudadana denunciante, de igual forma la ciudadana LA R.M.D., nos señaló a los mismos como los presuntos autores del hecho, rápidamente y con la precaución del caso le dimos la voz de alto identificándonos plenamente como funcionarios policiales, pidiéndoles que exhibiera todos aquellos objetos de interés criminalístico adheridos a su (sic) cuerpos o entre sus prendas de vestir, indicándonos los mismos que no ocultaban nadan (sic) de interés criminal, luego les informe que serian objetos de una inspección corporal de conformidad con el Artículo 191° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, comisionando al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-034 A.R., para que efectuara la misma, en presencia del ciudadano ACVOSTA G.G.A., quien funge en calidad de testigo, después a los pocos minutos me informa el mencionado Oficial haberle incautado en la pretina de su bermuda al primero de lo descrito (sic), un (01) Arma blanca, cortante tipo cuchillo, con hoja de metal, con la empuñadura de madera, quedando identificado según sus datos como: ALFREDERICK LAYA, de 23 años d edad, indocumentado, posteriormente al segundo de los sujetos se el incauto un (01) koala de color negro marca TOTTO, contentivo en su interior de (01) un monedero, de material sintético de color blanco con estampado de color fucsia, marca totto, contentivo de (01) un carnet de inscripción militara nombre de la ciudadana: LA R.M.D., y la cantidad de (100bs) cien bolívares de aparente circulación legal en el país desglosado de la siguiente manera un (01) billetes de cien bolívares (I00bs) con el siguiente serial D05723044, de igual manera dentro del mismo koala se incautó (02) dos película de DV, de material sintético, con los siguientes nombres ZAMBEZIA Y LA P.S., quedando identificado según sus datos filiatorios dicho adolecente (sic) como: M…S…K…J…de 15 años…cabe destacar que los objetos incautados fueron reconocidos por la víctima como de su propiedad, de igual manera a los mencionado sujetos como los autores del hecho, acto seguido procedimos a notificarle del procedimiento a la central de operaciones, luego en este sentido en vista de las evidencias incautadas, siendo aproximadamente las 03:20 horas de la tarde del día de hoy 13-04-13, procedí a practicarle la aprehensión al ciudadano y al adolecente (sic) retenidos, imponiéndolo de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 127 Del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945, Extraordinaria N° 6.078 de fecha 15/06/12. En concordancia con lo establecido en el Artículo (sic) 654 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic). Se hace referencia que no pudo ser posible la verificación del adolecente (sic) aprehendido por el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) ya que el mismo se encontraba inhibido. Acto seguido, trasladamos todo el procedimiento hasta División de Promoción de Estrategias Preventiva del I.A.P.C.E.V. Al llegar, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, del día en curso los aprehendidos proceden a firmar los derechos antes expuestos. Luego le informe de todo el procedimiento vía telefónica a la Dra. J.F., Fiscal Séptima del Ministerio Publico del Estado Vargas; Indicando la representación fiscal que presentara todo el procedimiento el día de mañana 14/04/13 a las 08:00 horas de la mañana, en el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, asimismo (sic) se le hizo conocimiento vía telefónica a la Dra. L.G., representación de la sala de flagrancia del Ministerio Publico del Estado Vargas; indicando la representación fiscal que presentara todo el procedimiento el día lunes 15/04/13, en el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas seguidamente se le tomo la respectiva acta de entrevista a la ciudadana denunciante y al ciudadano testigo. Recibiendo el procedimiento la SUPERVISOR (PEV) Lic. MENDOZA NAIROBI, Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas. Se deja constancia que lo antes escrito fue narrado por los funcionarios actuantes. Es todo, se terminó, se leyó y conforme firman…”Cursante al folio 12 de la presente incidencia.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de abril de 2013, rendida por la ciudadana LA R.M.D. ante funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, quien entre otras cosas expuso:

   "…yo venía de compras del supermercado la (sic) Riviera. cuando iba más o menos adyacente a la panadería la (sic) Karol se me acercaron dos muchachos uno estatura alta que tenia una camisa de color roja y otro de estatura baja que tenia puesta una camisa de color azul, los dos (02) eran morenos, el primero de ellos me abrazo y me apunto con un cuchillo diciéndome que no me moviera porque o si no me iba a matar mientras que el segundo de los que nombre me arranco el koala que yo tenía puesto con mi monedero una plata y unas películas que había comprado para llevarlos a mi casa en ese momento y en cuanto pude me le escape al que me tenía agarrada y arranque a correr hasta la estación de gasolina Texaco que está al frente del centro comercial costa del sol (sic) ubicado en caribe (sic), cuando me voy acercando más a la estación observo a una patrulla de la policía del estado y me le acercó y le conté que me habían acabado de robar unos chamos le di las descripciones, ellos me dijeron que subiera a la patrulla para ver si dábamos con el paradero en ese momento y cuando íbamos por detrás del supermercado roca azul (sic) unas personas que habían observado cuando me quitaron mis pertenencias le dijeron a los funcionarios que en esa misma calle iban dos (02) muchachos que minutos antes está (sic) robando por el sector, fue entonces cuando pude verlos y les indique a los policías que eran esos los que me habían amenazado de muerte y posteriormente me quitaron mis pertenencia, Ellos los policías los agarraron y los montaron en la patrulla. Después los funcionarios me enseñaron todas las cosas que tenían los muchachos, y si obviamente eran todas mis cosas personales. SEGUIDAMENTE EL ENTREVISTADO FUE INTERROGADO, POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR, PREGUNTA N°01: (sic) Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar (sic) CONTESTO: "Hoy 13-04-2013 como a las 03:00 horas de la tarde, en las adyacencias de la panadería la (sic) Karol”. PREGUNTA 02: DIGA USTED, ¿Cuál son las características de los ciudadanos que los robo? CONTESTO: (sic) estatura alta que tenía una camisa de color roja y otro de estatura baja tenía puesta una camisa de color azul.” PREGUNTA 03: DIGA USTED ¿Puede indicar si los ciudadanos se encontraban armado? CONTESTO: Si, PREGUNTA 04: ¿Para el momento del hecho ocurrido se encontraba alguien más presente? CONTESTO: no. PREGUNTA 05: ¿puede (sic) indicar su persona cuales fueron las pertenencias que le robo el ciudadano? CONTESTO: koala que yo tenía puesto mi monedero una plata y una películas. PREGUNTA 06: DIGA USTED, ¿si desea agregar algo más a la presente entrevista?: CONTESTO: “no, es todo…” Cursantes al folio 15 de la presente incidencia.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de abril de 2013, rendida por el ciudadano ACOSTA G.G.A. ante funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, quien entre otras cosas expuso:

   …yo me encontraba desplazándome con mi moto por la avenida la costanera (sic), frente al centro comercial costa (sic) del Sol, Parroquia Caraballeda. (sic) Cuando veo cerca del estacionamiento que estaba un tipo moreno, alto, delgado, con una camisa roja con un bermudas negro, que tenia un cuchillo y tenia apuntando a una mujer abrazándola por la parte de atrás, y vi a otro tipo que era blanco, delgado, bajo, que estaba vestido de una camisa azul, con un mono azul, él estaba quitando un bolso koala. (sic) Yo veo eso, y le grito que la dejaran, ellos me ven y salen corriendo por la parte alta de esa carretera, yo acelero rápidamente y me acerco hasta donde estaban los policías y les hago seña. (sic) Los policías salen rápidamente y les digo rápido que había pasado, y los policías recogen a la señora y se fueron a buscar a los tipos, yo me les pego atrás de ellos y 3 pocos (sic) metros los policías ven a los tipos, yo me quedo atrás por sí a la moscas pasa algo, y los policías agarran a los mismos tipos que habían robado a la señora. Después uno de los policías vino hacia mi y me dijo que si podía acompañarlos hasta macuto para declarar todo lo que vi. Es todo conforme firma…

   Cursante al folio 16 de la presente incidencia.

4. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 13 de abril de 2013, levantada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

   …(01) (sic) un (01) Arma blanca, cortante, tipo cuchillo, con hoja de metal, con empuñadura de madera…

   Cursante al folio 17 de la presente incidencia.

5. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 13 de abril de 2013, levantada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

   …un (01) koala de color negro maraca TOTTO, contentivo en su interior de un monedero, de material sintético de color blanco con estampado de color fucsia, marca Totto, contentivo de (01) un carnet de inscripción militar a nombre de la ciudadana: LA R.M.D., (02) dos CD, de películas DV, de material sintético, con los siguientes nombre ZAMBEZIA Y LA PRINCESA SOFIA…

   Cursante al folio 18 de la presente incidencia.

6. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 13 de abril de 2013, levantada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

   …la cantidad de un (01) billete de cien bolívares (100) bs de aparente circulación legal con los siguientes serial D05723044…

   Cursante al folio 19 de la presente incidencia.

   Asimismo en el acta de presentación de imputado, levantada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de enero de 2013, se evidencia lo siguiente: “A los fines de ejercer su derecho a ser oído…el ciudadano ALFREDERICK L.G., manifestó lo siguiente: “…No, deseo declarar me escojo al precepto constitucional…”

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 13 de abril de 2013, siendo las 2:40 horas de la tarde, en el sector Caribe de la parroquia Caraballeda del Estado Vargas, una ciudadana de nombre LA R.M.D., se dirigía camino a su residencia ubicada en el sector Palmar Este de Caraballeda, cuando exactamente en la altura de la panadería Karol se le acercaron dos jóvenes, uno de estatura alta y otro mas joven de estatura baja, el primero de ellos la abraza y bajo amenaza de muerte con un cuchillo, le pide que no se moviera, mientras que el segundo de los nombrados la despojó de sus bienes materiales constriñendo su voluntad, en ese momento la ciudadana victima se le escapa a los ciudadanos agresores, corriendo en dirección a la estación de servicio de nombre Texaco adyacente al centro comercial Costa del Sol, cuando observó una patrulla de la policía procediendo a detenerla para infórmale a los funcionarios policiales que momento antes la habían robado, describiendo los hechos y las personas que cometieron dicha acción, en ese momento se acerca un sujeto identificado con el nombre de ACOSTA GONZALEZ a bordo de un vehículo tipo moto, manifestando que había presenciado el hecho delictivo a cierta distancia y que sabe en que dirección huyeron las personas responsables del delito, procediendo los funcionarios policiales a implementar un dispositivo de búsqueda con la victima y el testigo, por la zona con la finalidad de ubicar a los ciudadanos agresores, siendo avistado en las adyacencia del estacionamiento del supermercado “ROCA AZUL” dos sujetos con similares característica antes suministrada por la ciudadana víctima, quien señaló a los mismo como los presuntos autores del hecho, de igual forma fueron reconocido por el testigo que presencio el hecho, posteriormente los funcionarios policiales detienen a los sujetos y le practican la revisión personal, siendo el primero de ellos identificado como ALFREDERICK L.G. y en el segundo de ellos (ADOLESCENTE), incautándole al primero referido un cuchillo y al segundo los objetos de los cuales fue despojada la víctima, hechos estos asentados en el acta policial que cursa en la causa, los cuales son corroborados por la víctima y el testigo presencial del hecho, por lo que se cumple así con los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal; pero consideran quienes aquí deciden que deben calificarse provisionalmente en los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 y 80 ambos del Código Penal y 264 de La Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, ya que los objetos robados fueron recuperados, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de fundados elementos de convicción, puesto que las víctimas los señalaron como las personas que bajo amenaza de arma de fuego, los despojó de sus pertenencias; en este sentido es importante traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01/12/2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado entre otras cosas que:

   …la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho...

   Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos precalificados por esta Alzada como ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, así como para estimar que el ciudadano ALFREDERICK L.G., es autor o participe en la comisión del mismo, ello en vista de haber sido detenido en posesión del cuchillo y haber sido señalado por la víctima y el testigo presencial al momento de ser entrevistados.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito más grave calificado provisionalmente por este Órgano Colegiado es el de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo y 80 ambos del Código Penal, el cual establece una pena de DIEZ (10) A DIECISITE (17) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ALFREDERICK L.G., ya que en su límite máximo el delito más grave precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; en tal sentido, con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de dicho imputado, se debe tomar en cuenta que no consta en actas que el mencionado imputado presente mala conducta predelictual; asimismo, los objetos robados fueron recuperados, no se causó daño a ninguna persona, ni en su humanidad ni en su patrimonio y el delito imputado posee una ejecución inacabada; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER a los mencionados ciudadanos la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Primero de Control Circunscripcional en fecha 15/04/2013. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, MODIFICA la decisión pronunciada y publicada en fecha 15 de abril de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ALFREDERICK L.G., titular de la cedula de identidad Nº V.-18.931.916 y, en su lugar se le IMPONE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, pero por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 y 80 ambos del Código Penal y 264 de La Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítase al lugar donde se encuentre recluido el imputado de autos. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   EL JUEZ, LA JUEZ,

   ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   RMG/ELZ/RCR/HD/arzt