Decisión nº WP01-R-2013-000808 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 27 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 27 de noviembre de 2013

203° y 154°

ASUNTO: WP01-R-2013-000808

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2013-003305

JUEZ PONENTE: NORMA SANDOVAL

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Dra. L.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA L.S.R. del ciudadano A.A.A.O., titular de la cédula de identidad N° V-20.559.303, a quien le fue imputado la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado en fecha 25 de noviembre de 2013, de la cual se puede leer textualmente lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa Pública y SE DECRETA LA LIBERTAD INMEDIATA, SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos A.A.A.O. y JHAN C.A.M.R., identificados en autos, por no estar lleno el numeral 2º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no hoy (sic) plurales y concordantes indicios de culpabilidad en contra del ciudadano (sic) que resultara aprehendido en la presente causa, no hubo testigo que corrobore el dicho de los funcionarios policiales, y en este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de Junio de 2004, estableció que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público y se acuerda ventilar la causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 282 y 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público como es delito (sic) de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de las partes y se acuerdan las copias solicitadas de la presente audiencia.…”

DE LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La Fiscal del Ministerio Público, señaló: “…Ejerzo en este acto el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este digno tribunal, mediante el cual le otorgó l.s.r. al imputado de autos AVILES ODUBER A.A., todas (sic) vez que considera esta representación fiscal que el Tribunal debe valorar lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial, los cuales son elementos de convicción suficientes y concurrentes con las demás las (sic) actuaciones, tales como el acta de verificación de la sustancia incautada, registro de cadena de custodia, donde se deja plasmado de manera concordante que la cantidad de drogas en peso bruto fue la cantidad de CIENTO DOCE CON CUARENTA Y CINCO GRAMOS (112,45 GRS) de MARIHUANA, distribuidos en VEINTISEIS (26) ENVOLTORIOS además de la incautación de la cantidad de CIENTO CINCUENTA (150,00) Bolívares en efectivo, es decir, el juez de instancia, debe de conocer solamente sobre los elementos de convicción que existen en las presentes actuaciones, sin entrar a conocer el fondo de la controversia, toda vez que en el sistema acusatorio, es el juez en funciones de juicio quien debe valorar las pruebas del proceso en el subsecuente juicio oral y público y de lo contrario se estaría violando la reciente sentencia de la sala penal del tribunal (sic) Supremo de Justicia, signada con el Nº 171 de fecha 21-05-13, que si bien es cierto no es vinculante para el juez de instancia, tiene más peso jurídico que las decisiones emanadas de las cortes de apelaciones (sic), la cual señala entre otras cosas, que el hecho de que no haya testigos durante el procedimiento policial, los funcionarios actuantes no dejan de tener la cualidad de testigos, esto tiene su fundamento en que el sistema acusatorio tiene como postulados principales la sana critica y la libre convicción y es el juez en funciones de juicio con las pruebas que presenta el fiscal en su escrito acusatorio, que son entre otras, el testimonio de los funcionarios actuantes, quien los valorará en un futuro juicio oral y público, tanto para condenar como para absolver, pero jamás sobre la base de la prueba tarifada que existía en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal y del criterio de la Corte de Apelaciones en ese sentido, de tal manera, que estos testimonios deben convencer al juez de juicio para condenar o absolver al imputado de autos, razón por la cual al juez de control no se le permite valorar las pruebas, sino por el contrario apreciar el contexto en que sucedieron los hechos y sí efectivamente esos hechos se subsumen en un tipo penal y sí dicho procedimiento se efectuó dentro del marco legal y constitucional porque lo demás sería materia de fondo, de tal manera que la falta de testigos que corrobore el dicho de los funcionarios, no es razón para que se otorgue l.s.r., más aun (sic) con lo incautado en el presente procedimiento, en este sentido solicito que sea declarado con LUGAR el presente recurso y en consecuencia se imponga la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 236 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo…”

CONTESTACION DE LA DEFENSA

Por su parte, la Defensora Pública ABG. FRANZULY MARIN al contestar el recurso de apelación expuso: “…Visto el recurso de apelación en efecto suspensivo ejercido en este acto por la representación fiscal en contra de la decisión dictada de este digno tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Procesal Penal esta defensa procede a dar formal contestación al mismo, en ese sentido esta defensa considera que la fiscal (sic) del Ministerio Público ha incurrido en contradicción al señalar que el Juez de la Causa debe valorar lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial, que el Juez A Quo y luego indicó que los funcionarios son testigos en el procedimiento y quien debe valorar las pruebas es un juez de juicio, no entendiendo esta defensa que es lo que pretende la vindicta pública con tales alegatos;cabe destacar que en este proceso no existen (sic) persona alguna que entrevistada por el órgano aprehensor pueda dar fe lo (sic) plasmado en el acta policial, siendo jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para acreditar participación de una persona en un hecho punible, en este sentido invoco la sentencia Nº 225, de fecha 23-06-2004, de Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, para así contra restar (sic) sus alegatos donde desconoce el peso jurídico de las decisiones emanadas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, por todo lo antes expuesto y atendiendo a la forma como señala el acta que se produjo la aprehensión se evidencia que el mismo no se realizó dentro del marco legal según las disposiciones establecidas en el Texto Adjetivo Penal, asimismo no está determinado hasta este momento procesal que la sustancia incautada sea ilícita y no está establecido el peso neto de la misma, en virtud de ello solicito que se declare Sin Lugar el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto en este acto y se confirme la libertad que decretó este Tribunal, es todo…”

Asimismo en el acta de presentación el ciudadano A.A.A.O., expone: “…lo que me estaba fumando (sic) un tabaco con Monroy, porque estaba de cumpliendo (sic) y me pidieron 25.000 millones, porque si no me iba a meter un kilo de Cocaína, yo soy una persona trabajadora, estoy es pendiente de mi hijo, yo trabajo en la sanidad, ellos lo que me quieren es echar a perder la vida, me dieron cachetadas, yo no me meto con nadie, es todo.” Se deja constancia que las partes no formularon preguntas…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al contenido del acta de audiencia de presentación celebrada en fecha 25 de noviembre de 2013 ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial, se evidencia que el Ministerio Público, entre otras cosas expuso: “…En mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Estado Vargas, pongo a disposición de este Tribunal a los ciudadanos, AVILES ODUBER A.A. y M.R.J.C., quienes resultaron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía de Vargas, en fecha 24-11-2013, aproximadamente a las 4:00 de la tarde, toda vez que, que (sic) se encontraban realizando un recorrido por la antigua bomba caribe (sic), parroquia C.S., cuando avistaron a dos ciudadanos con las siguientes características el primero: de tez morena, estatura mediana, contextura delgada, quien vestía bermuda de color gris, y franela de color rosada, el segundo: de tez morena, estatura baja. Contextura delgada, quien vestía un short playero color azul, y franelilla de color marrón, y realizaban gestos, como intercambiando unos objetos, notando que le primer sujeto intento esconder unos envoltorios de color blanco en sus bolsillos del lado derecho, procediendo rápidamente a darle la voz de alto, tratando de emprender la huida, no alcanzando su objetivo, siendo retenidos preventivamente, y solicitando la comparencia de algún testigo presencial, no siendo posible la ubicación de testigo alguno en virtud de lo desolado del lugar, seguidamente le informaron que sería objeto de una revisión corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole al primer ciudadano CUATRO ENVOLTORIOS DE TAMAÑO REGULAR ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO, ATADO EN SUS EXTREMOS CON UN HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CADA UNO DE ELLOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO, CON FUERTE OLOR DE PRESUNTA MARIHUANA, quedando identificados como M.R.J.C., seguidamente realizaron revisión corporal al segundo sujeto incautando EN UN BOLSO DE COLOR NEGRO CON UNAS SIGLAS QUE SE L.D., donde se incautó en el interior VEINTISEIS (26) ENVOLTRIOS CLASIFICADOS DE LA SIGUIENTE MANERA, VEINTIUNO DE TAMANO (sic) REGULAR ATADOS EN SUS EXTREMOS DE HILO COLOR NEGRO, CONTENTIVO DE SEMILLAS DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, Y CINCO ENVOLTORIOS DE TAMAÑO REGULAR ATADOS EN SUS EXTREMOS CON HILO DE COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS DE DROGA DENOMIANDA MARIHUANA, de igual manera se logró incautar en el bolso en mención LA CANTIDAD DE CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs.150,00), quedando identificado como AVILES ODUBER A.A., realizando su aprehensión definitiva, seguidamente se trasladaron junto con las evidencias hacia la dirección de investigaciones, a fin de realizar el pasaje (sic) dando un peso bruto de la sustancia incautada al imputado M.J. de SEIS CON CINCUENTA GRAMOS (6.50 Grs), de presunta marihuana, y la incautada al imputado AVILES ODUBER ALFREDO arrojó un peso CIENTO DOCE CON CUARENTA Y CINCO GRAMOS (112,45 GRS), de presunta marihuana, ahora bien, cursa en las actuaciones acta policial donde dejan constancia del modo tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados, acta de verificación de sustancia y registro de cadena de custodia de evidencias física incautadas, En consecuencia considera esta Representación Fiscal, que la conducta desplegada por el imputado…AVILES ODUBER A.A. se subsume en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 segunda (sic) aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que muy respetuosamente solicito: 1) Se acuerde la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Que la presente causa continúe por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del código adjetivo (sic). En cuanto al imputado AVILES ODUBER A.A. solicito 3) Se acuerde MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo (sic) 236, numerales 1, 2 y 3; 237, numerales 2, 3, parágrafo primero, y articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrito, existen fundados y concordantes elementos de convicción procesal que permiten demostrar que el imputado es autor del delito que se le atribuye y dichos elementos de convicción fueron traídos a la presente audiencia; además el Tribunal debe tomar en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso la cual supera los diez años lo cual hace presumir el peligro de fuga del imputado y la magnitud del daño causado por cuanto se trata de un delito de lesa humanidad, 4) se acuerde la MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PREVENTIVO sobre el dinero incautado, es decir, CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 150,00) descrito en las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas…”

De lo anterior se determina que el Ministerio Público, con los elementos de convicción cursantes en autos, estimó acreditada la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, atribuida al imputado AVILES ODUBER A.A. y acogida por el Juzgado Aquo, ya que tanto en el acta policial, como en acta de aseguramiento quedó establecido que la sustancia incautada arrojó lo siguiente: “…un peso de CIENTO DOCE CON CUARENTA Y CINCO GRAMOS (112,45 GRS), de presunta marihuana, estableciendo el precitado artículo lo siguiente: “…Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”

Frente a la calificación jurídica atribuida en el presente caso, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a traer a colación el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indignidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

Al adecuar el contenido del artículo antes referido con la situación jurídica planteada en el presente caso, queda establecido que la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal con funciones de Control en lo Penal, mediante la cual DECRETÓ LA L.S.R. del ciudadano A.A.A.O., no es susceptible de ser impugnada bajo las previsiones contenidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por cuanto éste en materia de droga, solo hace alusión al tráfico de mayor cuantía, por lo que dado el quantum de la sustancia ilícita incautada la cual como se dejó plasmado en los elementos de convicción arriba mencionados, arrojó un peso aproximado de ciento doce con cuarenta y cinco gramos (112,45 grs) de marihuana, cantidad esta que no supera los quinientos (500) gramos de marihuana, que exige el tipo penal imputado por el Ministerio Público, el cual tiene asignada la pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; aunado a que estamos ante un tipo penal de menor cuantía dado que el límite máximo de pena no excede de DOCE (12) AÑOS, por lo tanto en base a las consideraciones antes expuestas lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, al no adecuarse a las previsiones exigidas en la norma antes citada. Y ASI SE DECIDE.-

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, bajo las previsiones contenidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual fue imputado al ciudadano A.A.A.O., titular de la cedula de identidad N° V-20.559.303, se encuentra excluido del trámite que al efecto establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado de la Causa a los fines de la ejecución del presente fallo.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

Abg. M.M.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. M.M.

RMG/RCR/NSM/MM/gc

ASUNTO: WP01-R-2013-000808