Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Sucre, de 4 de Mayo de 2010

Una vez escuchados los alegatos expuestos por la representación judicial de la parte demandante en primer lugar esta Alzada a los fines de resolver el Recurso de apelación interpuesto se observa de la revisión de las actas del presente expediente, que la parte demandada no hizo acto de presencia ante el llamado del Tribunal para la celebración de la Audiencia Preliminar primitiva; por lo que la Juez A quo aplicó las consecuencias jurídicas contempladas en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al declarar la admisión de los hechos ante tal incomparecencia y en consecuencia Parcialmente con Lugar la demandada interpuesta.

Así las cosas, ante la manifestación de la parte recurrente en cuanto a la apelación parcial de la sentencia de primera instancia esta Alzada procede a entrar a conocer la misma considerando que la misma se centra en un punto de mero derecho en cuanto a la procedencia o no de la indemnización reclamada por concepto de daño moral ante la declaratoria de la procedencia por parte de la recurrida de la responsabilidad objetiva, al respecto de la revisión de la sentencia apelada se observa que la Juez expreso lo siguiente”… Considerando que quedo admitido por el demandado al no comparecer a desvirtuar que la enfermedad padecida por el actor es de origen ocupacional o con ocasión al trabajo desempeñado, el empleador debe indemnizarlo como consecuencia de la responsabilidad objetiva del patrono, establecida en la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE…”

(…)Ahora bien , este Tribunal siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, observa que en el caso bajo estudio, en la narración del libelo no se expresa el daño físico y psíquico sufrido por el actor, el petitum doloris, que el daño al honor reputación de las personas, el estado emocional , de preocupación o ansiedad, y el sentimiento de pena que de manera alguna podrá ser reparado por una cantidad monetaria el daño sufrido, esto es, el daño moral, en consecuencia este Tribunal declara improcedente tal pedimento . Y ASI SE DECLARA…”

Ahora bien, sobre el particular nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social estableció: “que la carga de la prueba en el procedimiento laboral, en los casos donde el trabajador alegue hecho ilícito o conducta culposa del patrono, el rechazo del empleador sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el demandante la carga de probar que efectivamente hubo hecho ilícito en el empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional. Sin embargo, en el presente caso, no existe tal negación por parte del patrono, puesto que al no asistir a la audiencia preliminar, opera el efecto jurídico previsto en el artículo 131 de Orgánica Procesal del Trabajo, cual es la admisión de los hechos libelados, por lo que, debe tenerse como admitido el hecho ilícito del patrono, siempre y cuando tal pretensión sea ajustada a derecho”.

Sobre la definición de lo que debe entenderse por enfermedad profesional nuestra Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 562, la define como: “Un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en el que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.”

En cuanto a la procedencia de la responsabilidad objetiva, precisa esta alzada que nuestro Tribunal Supremo de Justicia a determinado que la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o teoría del riesgo profesional es aplicable al patrono por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima. De acuerdo a la teoría de la responsabilidad objetiva, la reparación del daño no depende de un elemento psíquico, de un elemento subjetivo, de la culpa, sino que depende de un hecho objetivo: del daño. Para esta teoría, por el simple hecho de haberse causado un daño, debe repararse, aunque no exista culpa, le da absoluta preferencia al principio que dice: todo aquel que sufre un daño debe ser reparado, y sostiene sobre la repartición de las cargas, que no es la víctima quien debe sufrir las consecuencias del daño al tener que repararlo, las consecuencias las ha de sufrir el agente que causó el daño.

Por su parte el Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), establece:“Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Titulo por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores aprendices”.

DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL

(Responsabilidad subjetiva)

Dejando sentado en el presente caso la admisión de los hechos por parte de la demandada, ha quedado demostrado en consecuencia la existencia de la enfermedad profesional (hecho generador) alegada (PROLAPSO DISCAL L4-L5; L5-S1) por la parte demandante, que ésta se produjo con ocasión a los servicios prestados, es decir a las actividades desarrolladas por el actor en su lugar de trabajo (CABILLERO DE SEGUNDA), además de haber quedado admitido el hecho de que la demandada no dotó al trabajador de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de sus funciones, aunado al hecho que no le proporcionó la asistencia médica necesaria a los fines de solventar tal padecimiento físico, resulta procedente la responsabilidad objetiva de la demandada la cual fue declarada la Juez de Primera Instancia procedente.

Establecido como ha sido la ocurrencia de la enfermedad profesional, es decir determinada la responsabilidad objetiva del patrono, resulta procedente entrar a establecer la procedencia de la indemnización por daño moral, si se tiene en cuenta la naturaleza de los derechos lesionados, es definido así: “consiste en el desmedro sufrido en los bienes extra patrimoniales, que cuentan con protección jurídica, y si se atiende a los efectos de la acción antijurídica, el agravio moral es el daño no patrimonial que se inflige a la persona en sus intereses morales tutelados por la Ley”.

Ante la reclamación de indemnización por daño moral, se hace necesario hacer referencia a la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo del 2000, dictada por la Sala de Casación Social donde queda establecida la doctrina de la misma, que en los términos siguientes señala: en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, asimismo a la sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S. deU. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), la cual establece los parámetros a considerar para la estimación del mismo que seguidamente se exponen.

Se ha establecido, que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral el sentenciador necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, aplicando para ello ciertos parámetros, pues debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos que se señalan a continuación, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado, los cuales subsume esta sentenciadora al presente caso:

1. La entidad (importancia) del daño tanto físico como psíquico, (la llamada escala de los sufrimientos morales); Admitida la ocurrencia de la enfermedad profesional, esta es considerada como un daño físico, pues el accionante ante su padecimiento aduce tener fuertes dolores que lo imposibilitan para hacer esfuerzo físico, levantar peso, ya que de hacerlo le produce mareos, dolores muy fuertes en las piernas que lo imposibilitan para caminar rápidamente, no puede caminar distancias largas ni durante mucho tiempo por que se cansa rápidamente, ejecutar ningún trabajo que implique algún tipo de esfuerzo físico, ni ninguna labor donde deba permanecer mucho tiempo sentado; lo que le produce evidentemente un padecimiento psíquico, al verse limitado tanto en el ámbito laboral como personal.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva y subjetiva): Vista la admisión de los hechos por parte de la demandada ante la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, así como de los hechos expuesto por la parte demandante, se evidencia que la demandada incumplió con las normas de seguridad necesarias al no proporcionar al accionante los instrumentos de seguridad necesarios, dada la actividad desarrollada por éste, la cual comprende un gran esfuerzo físico, en caderas, espalda, brazos y piernas, al ocupar el cargo de Cabillero de Segunda en la Construcción del Centro Comercial Ciudad Traki.

3. La conducta de la víctima; Vista la incomparecencia de la demandada a la celebración de la audiencia preliminar primigenia no aportó medios de prueba alguno, en consecuencia la accionada no comprobó la culpa del accionante en el padecimiento de la enfermedad profesional, dado que éste prestaba sus servicios en el área de la construcción como Cabillero, actividad en la cual requería de grandes esfuerzos físico, que le ocasionaron la enfermedad profesional que aduce.

4. Grado de educación y cultura del reclamante y e) Posición social y económica del reclamante: Del escrito libelar se desprende que el accionante era un CABILLERO DE SEGUNDA, por lo que se infiere que su nivel de instrucción es básico, al igual que es precaria su condición social y económica, visto que afirma que devengaba un sueldo mensual de Bs. Bs.1.489,8, que sustenta sus gastos.

6. Capacidad económica de la parte accionada; De las actas procesales no se evidencia la capacidad económica de la demandada, mas sin embargo visto que se trata de una Empresa Constructora que se encuentra realizando valga la redundancia, la Construcción del Centro Comercial Ciudad Traki, se considera que la misma ante la actividad que desarrolla cuenta con el capital social suficiente para cubrir la indemnización por tal concepto.

7. Las posibles atenuantes a favor del responsable; No consta en el expediente ninguna conducta realizada por la demandada que hubiere ayudado a solventar el padecimiento físico del accionante, pues incompareció al llamado del Tribunal a la celebración de la audiencia preliminar.

8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad; Considera esta sentenciadora que es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita pagar la operación que le fue sugerida por el medico neurocirujano, así como la subsiguiente recuperación.

Por las razones antes expuestas esta Alzada considera conveniente estimar el monto para resarcir el daño moral causado al accionante, obteniendo así una indemnización justa y equitativa la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (BS.F. 80.000,00), por lo que en atención a las razones precedentes se modifica el fallo recurrido en cuanto a la estimación del monto condenado por concepto de daño moral. ASI SE DECIDE

Una vez resuelta la apelación la motivación al respecto debe ser considerada como parte integrante de la sentencia y en atención al principio de la Unidad del Fallo, se permite quien sentencia transcribir la sentencia objeto de modificación a los fines de su subsiguiente ejecución:

...DE LOS CONCEPTOS CONDENADOS

Por cuanto se evidencia de lo expuesto en el libelo quedo plenamente admitida la existencia de la relación laboral entre las partes, el tiempo de servicio; de conformidad con el artículo 89, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho de que la parte demandada, no compareció a desvirtuar los alegado por la parte actora en consecuencia al no desvirtuar las pretensiones, corresponde a esta sentenciadora en atención a las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa declarar procedente los conceptos demandados de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas de conformidad de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, así mismo se declaran procedentes los Cesta Tickets, salarios dejados de percibir, la indemnización establecida en el articulo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, y se declara improcedente la indemnización articulo 130 numeral 4to. De la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y el Daño Moral, gastos médicos quirúrgicos, en consecuencia de seguidas se especifican cada uno de los conceptos demandados y condenados con su declaratoria de procedencia o no así mismo se establece que los intereses de prestaciones, los de mora e indexación monetaria se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo que será realizada por un único experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda. Y ASI SE ESTABLECE

En consecuencia, y en base a los anteriores razonamientos este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, pasa a revisar los conceptos y montos reclamados:

Fecha de ingreso: 14 de Abril del 200

Fecha de egreso: 09 de Diciembre del 2008

Tiempo de servicios: 07 meses, 25 días

Salario diario normal diario Bs. 49,66

Salario Integral diario: Bs. 70,48

ANTIGÜEDAD ART. 108 L.O.T y el articulo 45 de la Convención Colectiva de la industria de la Construccion , y por tiempo de servicio de 07 meses, y 25 dias corresponde cuarenta y cinco días 45 días por Bs. 70,49salrio integral diario el cual se obtuvo de adicionar a Bs. 49,66 diarios la incidencia de 63 días de salario al ano por concepto de vacaciones y bono vacacional y 88 días por concepto de utilidades lo que arroja la cantidad de Bs. 3171,60 este Tribunal condena a la demandada a cancelar la cantidad indicada por cuanto no es contrario a derecho .Y ASI SE ESTABLECE

EN CUANTO A LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS: El actor demanda por este concepto siete meses y venticinco días y de conformidad con lo establecido para las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado bajo la vigencia de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007 -2009 se aplica la Cláusula 42 que prevé las vacaciones y bono vacacional en los cuales el trabajador disfrutará de un período de diecisiete días hábiles de vacaciones con un pago de sesenta y tres días de salario para el ano 2008, y por cuanto solo presto el servicio 7 meses y veinticinco días computándose ocho meses en virtud de que la cláusula 42 establece que las vacaciones fraccionadas se pagaran al concluir la relación laboral por de manera proporcional por cada mes de servicio prestado o un periodo mayor de catorce días por lo que se divide 63 dias entre 12 meses y se multiplica por los 08 meses laborados por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de 42 días multiplicados por el salario normal de Bs. 49.66 lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.085,7. Y ASI SE DECIDE

En cuanto a las UTILIDADES FRACCIONADAS: El actor demandó las utilidades fraccionadas, correspondientes a los siete meses y veinticinco días de servicios computándose ocho meses por haber laborado mas de catorce días en el mes de extinción del vinculo laboral de servicios los ocho meses de servicios por lo que se le adeuda al trabajador y así lo demanda 8 meses de utilidades fraccionadas en base al salario normal devengado por lo que de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción específicamente en la Cláusula 43 se prevé por concepto de utilidades 2008 es la cantidad de 88 días de salario normal por un año esto se divide entre 12 y se multiplica por 8 meses resultando 58,67 días por este concepto en base a salario normal devengado que es de Bs. 49,66 lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.913,39 . Y ASI SE DECIDE

EN CUANTO A LAS INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 de la Ley orgánica del trabajo se establece que si el patrono persiste en despedir al trabajador deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley orgánica del trabajo, …una indemnización equivalente a : ….. Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (06) meses o cual arroja sesenta días por este concepto por cuanto el tiempo de servicio es de 07 meses y 25 días se condena a la demandada a cancelar por este concepto 30 días por el salario integral devengado de Bs. 70,48 resultando la cantidad de Bs. 2.114,40. Y A SI SE DECIDE

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta ley, en los siguientes montos y condiciones : …… b) treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (06) meses y menor de un (01) año por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. Bs. 2.114,40, la cual se obtuvo de multiplicar 30 días por el salario integral de Bs. 70,48 por lo que, se condena a la parte accionada a cancelar la cantidad especificada. Y ASI SE DECIDE

EN CUANTO A LOS CESTA TICKETS: De conformidad con lo establecido en la Cláusula 15 de la Convención colectiva de la industria de la Construcción el Empleador en cumplimiento de la Ley de alimentación para los trabajadores está obligado a suministrar una comida balanceada cuando no lo suministre puede suministrar cupones a los trabajadores por un valor mínimo del 0,35 d ela Unidad tributaria por jornada y el patrono excluido del ámbito de aplicación d ela ley de alimentación reconocerá a sus trabajadores el beneficio de alimentación por un valor del 0,25 del valor de la unidad tributaria por jornada trabajada . asi las cosas por cuanto el demandado no compareció a desvirtuar que se le adeudaba al actor tal concepto se tiene por admitido por no ser contrario a derecho y habiendo demandado 174 tickets por el periodo de duración de la relación laboral lo cual multiplicado por el 0.35 de la unidad tributaria da 19,25 totalizando Bs. 3.349,50 lo que por no ser contrario a derecho quedo plenamente admitido y se condena a la demandada a cancelar tal cantidad. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO

EN CUANTO A LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR: Según lo establecido en el articulo 48 de la convención Colectiva de la industria de la Construcción se declara su conformidad con el derecho por lo tanto se condena al demandad a cancelar 52 semanas que es igual a 360 días por 49,66 lo cual arroja la cantidad de Bs. 17.877,60. Y ASI SE DECIDE

EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 571 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO :

Este tribunal antes de analizar su procedencia considera menester realizar las siguientes consideraciones:

La doctrina laboral acoge la tesis de la responsabilidad objetiva contenida en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo siendo requisito indispensable que el actor pruebe que el accidente se produjo como consecuencia del servicio prestado o con ocasión al mismo; es decir, que demuestre el nexo de causalidad.

De manera que, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

Ahora bien, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social; sin embargo en el presente caso, el régimen aplicable es el previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, pues no se desprende de la narración de los hechos que el trabajador demandante se encontrare inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para la fecha de ocurrencia del accidente.

Considerando que quedo admitido por el demandado al no comparecer a desvirtuar que la enfermedad padecida por el actor es de origen ocupacional o con ocasión al trabajo desempeñado, el empleador debe indemnizarlo como consecuencia de la responsabilidad objetiva del patrono, establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien observa esta juzgadora que el actor califica su enfermedad como ocupacional y identifica la incapacidad como Temporal y permanente cuando las mismas son excluyentes de igual manera al folio 10 establece paciente temporalmente incapacitado y cuando realiza la solicitud de indemnización provenientes de enfermedad ocupacional solicita la establecida en el articulo 571 de la L.O.T. la cual esta prevista para la incapacidad absoluta y permanente , en consecuencia esta Juzgadora aplica el principio pro operario entendiendo que la indemnización solicitada por enfermedad ocupacional ha producido una incapacidad absoluta y permanente para el trabajo. Y ASI SE ESTABLECE

Asimismo, dado que ha quedado admitido que el accionante está incapacitado absoluta y permanentemente para el trabajo, este Tribunal ordena el pago de la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el equivalente al salario de dos (02) años . Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco salarios mínimos sea cual fuere la cuantía del salario. En consecuencia no habiéndose evidenciado la existencia de alguna de la causales eximentes de responsabilidad objetiva establecidas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe proceder la reclamación relativa a la responsabilidad objetiva de la demandada y por cuanto la disposición legal realiza la tarifa de esta indemnización en el equivalente al salario de dos (02) años y establece un limite de la indemnización la cual no excederá de 25 salarios mínimos y por cuanto el salario de dos años excede con creces los 25 salarios mínimos para la época del infortunio laboral que se traducen en 24 meses por Bs. 960 salario mínimo para la época resultando la cantidad de VEINTITRES MIL CUARENTA BOLIVARES (Bs. 23.040,00) cantidad que se condena a la demandada a cancelar por este concepto. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO.

INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 130 NUMERAL 4 DE LA L.O.P.C.Y.M.A.T

El actor en base a los hechos narrados en el libelo de demanda establece que la enfermedad ocupacional la contrajo con motivo de su desempeño como cabillero de segunda , que en la actividad que realizaba nunca recibíó dotación instrumentaría de seguridad que para realizar la actividad la cual requiere un gran esfuerzo físico, ahora bien nuestra doctrina y jurisprudencia patria han establecido que “ de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas. Para la procedencia de esta indemnización el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial...”

En este orden de ideas, se puede observar que, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es requisito indispensable para que prosperara el régimen indemnizatorio allí establecido, que el patrono a sabiendas de la existencia de una condición insegura, no la hubiere corregido oportunamente y por ello se produjo la enfermedad alegada como ocupacional. De manera que, en el presente caso, es necesario determinar si el mismo ocurrió por una condición insegura que el patrono no corrigió oportunamente, siendo que este Juzgado evidencia que tal circunstancia no se encuentra acreditada en la narración libelo. Ahora bien, en atención a las actas procesales este Tribunal, dada la admisión de hechos generados por la incomparecencia de la parte considera esta Juzgadora que en el presente caso, no medió ilícito patronal alguno que conduzca a establecer la responsabilidad subjetiva del patrono accionado, pues no consta de la narración del libelo la conducta que conllevare a establecer la negligencia, imprudencia, impericia, ni dolo por parte de la empresa accionada en la producción del enfermedad, máxime al no existir en autos certificación alguna del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral sobre la enfermedad en particular, razones por la cual debe excluirse entonces la responsabilidad del patrono conforme al derecho común por no estar acreditado en autos el hecho ilícito que se le imputa al patrono, en consecuencia este Tribunal declara improcedente tal concepto . Y ASI SE DECIDE.

DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL

(Responsabilidad subjetiva)

Dejando sentado en el presente caso la admisión de los hechos por parte de la demandada, ha quedado demostrado en consecuencia la existencia de la enfermedad profesional (hecho generador) alegada (PROLAPSO DISCAL L4-L5; L5-S1) por la parte demandante, que ésta se produjo con ocasión a los servicios prestados, es decir a las actividades desarrolladas por el actor en su lugar de trabajo (CABILLERO DE SEGUNDA), además de haber quedado admitido el hecho de que la demandada no dotó al trabajador de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de sus funciones, aunado al hecho que no le proporcionó la asistencia médica necesaria a los fines de solventar tal padecimiento físico, resulta procedente la responsabilidad objetiva de la demandada la cual fue declarada la Juez de Primera Instancia procedente.

Establecido como ha sido la ocurrencia de la enfermedad profesional, es decir determinada la responsabilidad objetiva del patrono, resulta procedente entrar a establecer la procedencia de la indemnización por daño moral, si se tiene en cuenta la naturaleza de los derechos lesionados, es definido así: “consiste en el desmedro sufrido en los bienes extra patrimoniales, que cuentan con protección jurídica, y si se atiende a los efectos de la acción antijurídica, el agravio moral es el daño no patrimonial que se inflige a la persona en sus intereses morales tutelados por la Ley”.

Ante la reclamación de indemnización por daño moral, se hace necesario hacer referencia a la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo del 2000, dictada por la Sala de Casación Social donde queda establecida la doctrina de la misma, que en los términos siguientes señala: en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, asimismo a la sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S. deU. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), la cual establece los parámetros a considerar para la estimación del mismo que seguidamente se exponen.

Se ha establecido, que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral el sentenciador necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, aplicando para ello ciertos parámetros, pues debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos que se señalan a continuación, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado, los cuales subsume esta sentenciadora al presente caso:

a) La entidad (importancia) del daño tanto físico como psíquico, (la llamada escala de los sufrimientos morales); Admitida la ocurrencia de la enfermedad profesional, esta es considerada como un daño físico, pues el accionante ante su padecimiento aduce tener fuertes dolores que lo imposibilitan para hacer esfuerzo físico, levantar peso, ya que de hacerlo le produce mareos, dolores muy fuertes en las piernas que lo imposibilitan para caminar rápidamente, no puede caminar distancias largas ni durante mucho tiempo por que se cansa rápidamente, ejecutar ningún trabajo que implique algún tipo de esfuerzo físico, ni ninguna labor donde deba permanecer mucho tiempo sentado; lo que le produce evidentemente un padecimiento psíquico, al verse limitado tanto en el ámbito laboral como personal.

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva y subjetiva): Vista la admisión de los hechos por parte de la demandada ante la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, así como de los hechos expuesto por la parte demandante, se evidencia que la demandada incumplió con las normas de seguridad necesarias al no proporcionar al accionante los instrumentos de seguridad necesarios, dada la actividad desarrollada por éste, la cual comprende un gran esfuerzo físico, en caderas, espalda, brazos y piernas, al ocupar el cargo de Cabillero de Segunda en la Construcción del Centro Comercial Ciudad Traki.

c) La conducta de la víctima; Vista la incomparecencia de la demandada a la celebración de la audiencia preliminar primigenia no aportó medios de prueba alguno, en consecuencia la accionada no comprobó la culpa del accionante en el padecimiento de la enfermedad profesional, dado que éste prestaba sus servicios en el área de la construcción como Cabillero, actividad en la cual requería de grandes esfuerzos físico, que le ocasionaron la enfermedad profesional que aduce.

d) Grado de educación y cultura del reclamante y e) Posición social y económica del reclamante: Del escrito libelar se desprende que el accionante era un CABILLERO DE SEGUNDA, por lo que se infiere que su nivel de instrucción es básico, al igual que es precaria su condición social y económica, visto que afirma que devengaba un sueldo mensual de Bs. Bs.1.489,8, que sustenta sus gastos.

f) Capacidad económica de la parte accionada; De las actas procesales no se evidencia la capacidad económica de la demandada, mas sin embargo visto que se trata de una Empresa Constructora que se encuentra realizando valga la redundancia, la Construcción del Centro Comercial Ciudad Traki, se considera que la misma ante la actividad que desarrolla cuenta con el capital social suficiente para cubrir la indemnización por tal concepto.

g) Las posibles atenuantes a favor del responsable; No consta en el expediente ninguna conducta realizada por la demandada que hubiere ayudado a solventar el padecimiento físico del accionante, pues incompareció al llamado del Tribunal a la celebración de la audiencia preliminar.

h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad; Considera esta sentenciadora que es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita pagar la operación que le fue sugerida por el medico neurocirujano, así como la subsiguiente recuperación.

Por las razones antes expuestas esta Alzada considera conveniente estimar el monto para resarcir el daño moral causado al accionante, obteniendo así una indemnización justa y equitativa la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (BS.F. 80.000,00), por lo que en atención a las razones precedentes se modifica el fallo recurrido en cuanto a la estimación del monto condenado por concepto de daño moral. ASI SE DECIDE

EN CUANTO A LOS GASTOS MÉDICOS QUIRÚRGICOS solicitados en VEINTISÉIS MIL BOLIVARES (BS. 26.000,00) se desecha tal pedimento por cuanto el actor en el libelo no señala ni pormenoriza tal como lo exige la jurisprudencia patria la relación donde realizo esos gastos ni alega haberlo sufragado. Y ASI SE DECLARA

En consecuencia de seguidas se especifican cada uno de los conceptos demandados y condenados con su declaratoria de procedencia o no así mismo se establece que los intereses de prestaciones, los de mora e indexación monetaria se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo que será realizada por un único experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda.

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones Sociales y otros conceptos laborales intentada por A.A.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad No. 8.427.452 contra A.D.E. ,C.A. por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y otros conceptos laborales, por los conceptos y MONTOS que se indican que se indican en el siguiente cuadro ilustrativo:

CONCEPTOS SALARIO SUBTOTAL

ANTIGÜEDAD ARTICULO 108 D E LA LOT 45 70,48 3.171,60

VACACIONES y BONO VAC FRACCIONADAS 42,00 49,66 2.085,72

UTILIDADES FRACCIONADAS 58,67 49,66 2.913,39

INDEMNIZACION DE DESPIDO 30,00 70,48 2.114,40

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO 30,00 70,48 2.114,40

CESTA TICKETS 174,00 19,25 3.349,50

SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR 360,00 49,66 17.877,60

INDEMINIZACION ARTICULO 571 L.O.T. 24,00 960,00 23.040,00

56.666,61

SEGUNDO: SE ORDENA a la demandada cancelar la suma de Bs. 56.666,61, mas lo que arroje la experticia complementaria del fallo, por los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación monetaria, dichos conceptos serán calculados por un único experto, mediante una Experticia Complementaria del presente fallo, cuyos honorarios serán a cargo de la demandada. El experto deberá calcular en primer lugar los intereses de la prestación de antigüedad, generados durante la relación laboral, los cuales se generan después del tercer mes de servicio mes a mes, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. De conformidad con lo establecido en el literal c) del articulo 108 de la L.O.T., en segundo lugar los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los demás conceptos laborales al ser concebida constitucionalmente según el articulo 92, como una deuda de valor, el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo debiendo tomarse como base de calculo la tasa que fijare el Banco Central de Venezuela.,de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha efectiva del pago , en tercer lugar deberá calcular A) la indexación con respecto a la cantidad que por prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de la sentencia definitiva y B) la indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la fecha sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, el perito a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor por el lapso indicado , en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela; en cuarto lugar en caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO

TERCERO: De conformidad con el artículo 59 de la ley orgánica Procesal del Trabajo NO condena en costas a la parte demandada por NO haber vencimiento total…

DECISIÓN

Este Tribunal Primero Superior del Trabajo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 22 de Febrero de 2010, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. SEGUNDO: Se MODIFICA la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS DADA LA NATURALEZA DEL FALLO. CUARTO: REMÍTASE la presente causa en su oportunidad legal al Juzgado de origen.

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. En la ciudad de Cumaná, a los cuatro (04) días del mes de Mayo del año Dos Mil Diez (2.010). AÑOS 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 151º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ SUPERIOR

DRA. ANA DUBRASKA GARCÍA LA SECRETARIA

Abog. Eunifrancis Aristimuño.

NOTA: En esta misma fecha, previas las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

Abog.Eunifrancis Aristimuño.