Decisión nº 026-F-23-2-15 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 23 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y T.D.L.C.J.

DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5365

DEMANDANTES: A.B.M. y DELMINDA MARQUES DE BARBOSA, portugueses, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº E-669.916 y E-762.877 respectivamente.

APODERADO JUDICIAL: Abogado O.J.M.M., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 3.563.

DEMANDADO: AMANDIO MARQUES CARAPINA, portugués, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-980.528.

ABOGADO ASISTENTE: Abogado J.I.R.N., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 17.228.

ASUNTO: PARTICIÓN

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, portugués, titular de la cédula de identidad Nº E-980.528, asistido por el abogado J.I.R.N., abogado en ejercicio legal inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 17.228, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial con sede en Punto Fijo, con motivo del juicio de PARTICIÓN intentado por los ciudadanos A.B.M. y DELMINDA MARQUES DE BARBOSA, Portugueses, titulares de las cédulas de identidad Nº E-669.916 y E-762.877, respectivamente.

Cursa del folio 1 al 3, escrito de demanda por PARTICIÓN intentada por los ciudadanos A.B.M. y DELMINDA MARQUES DE BARBOSA, antes identificados, contra el ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, antes identificado, con anexos del folio 4 al 52.

Con motivo del precitado juicio, el apoderado judicial de la parte demandante alega: 1) Que su representado A.B.M. es propietario junto con su esposa DELMINDA MARQUES DE BARBOSA y M.M.C. (éste último fallecido ab intestato), de una edificación y su parcela de terreno ubicada en la calle Comercio esquina calle Urdaneta de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, cuyos linderos son: Norte: Calle Comercio; Sur: Terrenos que son o fueron de P.M.A.; Este: Propiedad que es o fue de P.G.; y Oeste: Calle Urdaneta; con un área de un mil setecientos sesenta y tres metros cuadrados con setenta y dos centímetros cuadrados (1.763,72 m2), y que fue adquirida por A.B.M., mediante compra de tres (3) parcelas colindantes la una de la otra, mediante sucesivos documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Carirubana, estado Falcón, así: a) No. 58, folios 178 vuelto al 181, Protocolo Primero, Tomo Primero Principal, Segundo Trimestre, en fecha 09 de junio de 1972; b) No. 15, folios 43 al 44 vuelto, Protocolo Primero, Tomo Segundo Principal, Segundo Trimestre, en fecha 13 de abril de 1973; y c) No. 67, folios 212 al 213 vuelto, Protocolo Primero, Tomo 3 Principal, Segundo Trimestre, en fecha 22 de junio de 1973; 2) Que la edificación consistía en un edificio de una sola planta, con un área de construcción de setecientos metros cuadrados (700 m2), que comprende locales para el funcionamiento de servicio de lavado y engrase de vehículos automotores; infraestructura para la instalación de bombas de gasolina; un local comercial, todo ello para el funcionamiento de una estación de servicio y en la cual ciertamente funciona la ESTACIÓN DE SERVICIO BARBOSA; 3) Que esa construcción fue hecha a expensas de su propietario A.B.M., conforme consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Carirubana, estado Falcón, en fecha 06 de septiembre de 1988, bajo el No. 30, folios 74 al 75, Protocolo Primero, Tomo Octavo, Tercer Trimestre de 1988; 4) Que su representado mediante documento, autenticado ante la Notaría Pública Primera de Punto Fijo, el 28 de julio de 1978; posteriormente protocolizado ante el Registro Subalterno del Distrito Carirubana, estado Falcón, en fecha 11 de junio de 1997, bajo el No. 24, folios 68 al 69, Protocolo Primero, Tomo 14, Segundo Trimestre de 1997, le vende a M.M.C., titular de cédula de identidad No. E-924.005, el cincuenta por ciento (50%) de la parcela de terreno, la cual tiene un área de un mil setecientos sesenta y tres metros cuadrados (1.763 m2), aproximadamente y el cincuenta por ciento (50%) del edificio, cuyos linderos y títulos de adquisición ya fueron citados; 5) Que así las cosas se constituye una comunidad convencional, no forzosa entre sus representados A.B.M. y DELMINDA MARQUES DE BARBOSA, con el ciudadano M.M.C., sobre los bienes que conforman la parcela de terreno y la edificación, excluyéndose de esta comunidad el fondo de comercio ESTACIÓN DE SERVICIO BARBOSA, que es de la propiedad exclusiva de A.B.M., conforme a documento registrado por ante el Registro de Comercio que por Secretaría antes llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Falcón con sede en Punto Fijo, en fecha 24 de octubre de 1974, bajo el N° 2.168, páginas 319 al 321, Tomo XIV del libro respectivo; 6) Que el ciudadano M.M.C., falleció el 13 de marzo de 1998, e igualmente falleció su cónyuge DELMINDA MARQUES MANO DE CARAPINA, el 14 de julio de 1997, cuyas declaraciones sucesorales constan respectivamente en los expedientes 109 y 110 llevados por el SENIAT en fecha 28 de diciembre de 2001; 7) Que en ambos se declaró como activo sucesoral la porción de propiedad que le correspondía al ciudadano M.M.C. en el edificio y terreno cuyos linderos, medidas, características y ubicación ya fue descrita anteriormente, y se estatuyen como herederos a título universal de los fallecidos a los ciudadanos DELMINDA MARQUES DE BARBOSA y AMANDIO MARQUES CARAPINA; 8) Que habiéndose constituido una comunidad de bienes, primero entre A.B.M., su cónyuge y M.M.C.; y luego por el fallecimiento de este último, entra en la comunidad de bienes por derechos sucesorales el ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, en la siguiente proporción: A.B.M. y DELMINDA MARQUES DE BARBOSA detentan el SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) de la propiedad del inmueble y AMANDIO MARQUES CARAPINA el VEINTICINCO POR CIENTO (25%); 9) Que si bien sus representados detentan el SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) de la propiedad del inmueble y allí ha venido funcionando sin perturbación ni restricción la Estación de Servicio Barbosa, cumpliendo con su servicio público de suministrar gasolina al parque automotor, y en virtud de que la edificación fue concebida para esa actividad, sus representados le han venido planteando amistosamente al ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, liquidarle su cuota parte en el identificado inmueble, y así se le ofreció hace algunos meses una cantidad dineraria importante, y éste de manera sistemática se ha venido negando a convenir amistosamente en la extinción de la comunidad de bienes existentes entre él y sus representados; motivos por los cuales acude a demandar de conformidad a los artículos 768 del Código Civil y 777 del Código de Procedimiento Civil, por PARTICIÓN al ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, para que convenga en la LIQUIDACIÓN Y PAGO DE SU CUOTA PARTE que tiene o posee en una proporción del VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del inmueble constituido por una parcela de terreno de aproximadamente un mil setecientos sesenta y tres metros cuadrados con setenta y dos centímetros (1.763,72 M2) y la edificación allí construida, ubicado en la calle Comercio esquina Avenida Urdaneta de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, cuyos linderos y datos del registro ya fueron descritos anteriormente, y la cual fue construida para el funcionamiento de la Estación de Servicio Barbosa, propiedad de A.B.M., cuyo monto o cuantía deberá determinar el partidor al efecto fuere designado; estimando la demanda de conformidad a los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Civil, en la suma de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 400.000,00).

Riela al folio 53, auto de fecha 26 de abril de 2010, mediante el cual el Tribunal de la causa admitió la demanda y acordó la citación del demandado.

Al folio 56, se evidencia diligencia de fecha 13 de mayo de 2010, mediante la cual el Alguacil del Tribunal a quo consignó boleta de citación sin firmar del demandado manifestando, que en tres oportunidades se trasladó hasta el domicilio indicado y no pudo ser localizado.

Por auto de fecha 28 de mayo de 2010 (f. 64), el Tribunal de la causa, con vista a los alegatos anteriormente expuestos por el Alguacil y conforme a la solicitud formulada por la parte demandante (f. 63), ordenó la citación cartelaria del demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. (f. 65).

Mediante diligencia de fecha 16 de junio de 2010, la parte demandante consignó ejemplares periodísticos de los Diarios Médano y Nuevo Día, en los cuales aparece publicado el cartel de citación del demandado y al folio 72, consta en fecha 1 de julio de 2010, se dio cumplimiento a la última formalidad exigida en el artículo 223 ejusdem, por la Secretaria del Tribunal.

Riela al folio 73, diligencia de solicita le nombre un defensor ad litem a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil. Y así lo acordó el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 9 de agosto de 2010 (f. 74).

Del folio 75 al 95, se evidencia que fueron designados varios abogados, como defensores ad litem del demandado, quienes luego de notificados no comparecieron a juramentarse o manifestaron su excusa para acertar el cargo. Hasta el 10 de mayo de 2011, fecha en la cual, el Tribunal de la causa, designó a la abogada C.S., quien luego de notificada, aceptó el cargo y prestó juramento de ley (f. 96 al 99).

Se evidencia al folio 105, diligencia de fecha 25 de julio de 2011, mediante la cual compareció el demandado, ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, asistido por el abogado J.I.R.N., dándose por citado en la presente causa.

Consta a los folios del 106 al 108, escrito de contestación a la demanda, presentado por el demandado, asistido por el abogado J.I.R.N., en el cual alega como cuestión perentoria la falta de interés actual establecida en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los caso previstos en la ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica, y que no era admisible la demanda de mera declaración, cuando el demandante puede obtener su satisfacción completa de su interés, mediante una acción diferente; que los bienes inmobiliarios, parcela de terreno-edificio, cuya partición se pide han tenido como objetivo fundamental el funcionamiento de la Estación de Servicio Barbosa y que dentro de ese contexto, en el libelo se lee en los anexos, numeral 8, copia del contrato de suministro de combustible celebrado entre la empresa DELTAVEN, S.A. y el empresario A.B.M., codemandante, convención que riela a los folios del 29 al 52, no relacionada con los alegatos de la demanda, pero sí en el hecho de inferirse sobre su contenido y correlación sobre la expendedora, tal como se le denomina en la suscripción del contrato a la empresa mercantil Estación de Servicio Barbosa, representada por el codemandante A.B.M. y a quien se le conoce en dicho convenio como empresario, contratación que fue suscrita en fecha 4 de octubre de 2007, en plena vigencia y sin que la empresa DELTAVEN, S.A. a nivel de su representación pareciera que no tuviese conocimiento sobre el presente proceso judicial en consideración al contenido de la Ley Orgánica de Hidrocarburos y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; que estando comprometidos intereses del Estado venezolano, en el entendido de la convención a que se ha hecho referencia, solicita la respectiva notificación a dicha representación, y en virtud de los derechos comunes debieron considerarse entre las contratantes y el hoy demandando AMANDIO MARQUES CARAPINA, como lo reconocen los coautores en el ejercicio de su acción de partición, y en la certeza de los convencionistas de que se llevó la negociación en base al documento registrado bajo el N° 30, folios 74 al 75, Protocolo Primero, Tomo 8, Tercer Trimestre que riela a los folios del 07 al 10, lo que pudo haber producido los efectos del artículo 63 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos; por otra parte impugnó la cuantía de la demanda por no existir elementos de juicio que permitan justificar el monto de la misma en cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00); que de conformidad con el artículo 769 del Código Civil, que dispone: “No podrá pedirse la división de aquellas cosas que, si se partieran, dejarían se servir para el uso a que están destinadas” por lo que la partición no podía hacerse, por cuanto en el mismo está funcionamiento la Estación de Servicio Barbosa, que es de utilidad pública e interés social; por lo que permitirse la partición en ese estado dejaría de servir para el uso a que está destinado dicho bien inmobiliario, con el agravante del aprovechamiento de frutos generados en beneficio de la parte demandante, en plena vigencia del convenio y en detrimento de sus derechos e intereses; y que todo ello repercute en la falta de interés jurídico actual en el ejercicio de acción por partición, debiendo ser desechada la demanda de pleno derecho; que las cuotas partes de las que se deben servir cada uno, no están incluidos los frutos, y demás ganancias dejadas de percibir en el uso que se hizo y se viene haciendo de los bienes inmobiliarios correspondientes a su cuota parte hereditaria; motivo por el cual, niegan rechazan y contradicen la demanda en todas y cada una de sus partes.

Mediante auto de fecha 8 de agosto de 2011 (f. 109) el Tribunal de la causa, ordenó notificar al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, librándose oficio en fecha 9 de Agosto de 2011 (f. 110).

Consta al folio 111, auto dictado por el Tribunal a quo, mediante el cual ordenó agregar escrito de pruebas promovido por el ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, asistido por el abogado J.I.R.N.; (f. 112 al 117), pruebas que fueron admitidas por el Tribunal de la causa, quien ordenó su evacuación por auto de fecha 6 de Octubre de 2011 (f. 118).

En fecha 17 de Octubre de 2011 (f. 120-122), se llevó a cabo el acto de nombramiento de expertos.

En fecha 25 de octubre de 2011 (f. 129-132), se celebró acto de posiciones juradas siendo el absolvente el ciudadano A.B.M., quien respondió a las preguntas que le fueron formuladas por la parte demandada.

Riela del folio 133 al 136, acta de fecha 26 de octubre de 2011, mediante la cual se celebró acto de posiciones juradas siendo la absolvente la ciudadana DELMINDA MARQUES DE BARBOSA, quien respondió a las preguntas que le fueron formuladas por la parte demandada.

Al folio 137 y 138 se evidencian actas de fechas 27 y 31 de octubre de 2011, mediante la cual se aperturó el acto de posiciones juradas que debía absolver el ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, y por cuanto no comparecieron las partes, ni por sí ni por medio de apoderados, se declaró desierto dicho acto. Del folio 141 al 143 se evidencia acta de de fecha 1° de noviembre de 2011, contentiva de la inspección ocular promovida por la parte demandada.

En fecha 10 de noviembre de 2011 (f. 149), se celebró acto de juramentación de expertos con la comparecencia de L.M.O., J.L.L. y N.P.; y en fecha 20 de Diciembre de 2011 (f. 156), el Tribunal de la causa, ordenó agregar al expediente, el informe de la experticia realizada (f. 157 al 197).

Se evidencia al folio 200, auto dictado por el Tribunal a quo, en fecha 8 de febrero de 2012, mediante el cual se agregó oficio procedente de la Procuraduría General de la República (201).

Del folio 8 al 15, se evidencia sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012, mediante la cual el Tribunal de la causa declaró con lugar la demanda por partición intentada por los ciudadanos A.B.M. y DELMINDA MARQUES DE BARBOSA, contra el ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, contra esa decisión el demandado ejerció recurso de apelación, que fue ratificado (f. 16-17 pieza II), escuchado libremente; y en razón del cual sube el proceso a conocimiento de esta Alzada.

Por auto de fecha 28 de noviembre de 2012, esta Alzada dio por recibido el presente expediente (f. 22 pieza II), y según cómputo practicado el 11 de enero de 2013 dejó constancia del vencimiento del lapso para presentar informes (f. 23 pieza II), dejando constancia que solo compareció el demandado a presentar los mismos (f. 32 pieza II). Y vencido el lapso de observaciones según el cómputo practicado en fecha 25 de enero de 2013 (f. 33 pieza II), compareció el demandado a presentarlos, en esa misma fecha (25-1-2013) se dejó constancia que el presente expediente entró en término de sentencia.

Cumplidas como han sido las formalidades de la Alzada y siendo la oportunidad para decidir, esta alzada lo hace previa las siguientes consideraciones:

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

De las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que los demandantes alegan ser propietarios junto con M.M.C. (fallecido ab intestato), de una edificación y su parcela de terreno ubicada en la calle Comercio esquina calle Urdaneta de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, y en la cual funciona la ESTACIÓN DE SERVICIO BARBOSA; que dicha construcción fue hecha a expensas de su propietario A.B.M., y posteriormente éste le vende a M.M.C., el cincuenta por ciento (50%) de la parcela de terreno, y el cincuenta por ciento (50%) del edificio; que así las cosas se constituye una comunidad convencional, no forzosa entre sus representados A.B.M. y DELMINDA MARQUES DE BARBOSA, con el ciudadano M.M.C., sobre los bienes que conforman la parcela de terreno y la edificación, excluyéndose de esta comunidad el fondo de comercio ESTACIÓN DE SERVICIO BARBOSA, que es de la propiedad exclusiva de A.B.M.; que el ciudadano M.M.C. y su cónyuge DELMINDA MARQUES MANO DE CARAPINA fallecieron, y que en ambos se declaró como activo sucesoral la porción de propiedad que le correspondía al ciudadano M.M.C. en el edificio y terreno en cuestión, y se estatuyen como herederos a título universal de los fallecidos a los ciudadanos DELMINDA MARQUES DE BARBOSA y AMANDIO MARQUES CARAPINA; que habiéndose constituido una comunidad de bienes, primero entre A.B.M., su cónyuge y M.M.C.; y luego por el fallecimiento de este último, entra en la comunidad de bienes por derechos sucesorales el ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, en la siguiente proporción: A.B.M. y DELMINDA MARQUES DE BARBOSA detentan el SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) de la propiedad del inmueble y AMANDIO MARQUES CARAPINA el VEINTICINCO POR CIENTO (25%); que sus representados le han venido planteando amistosamente al ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, liquidarle su cuota parte en el identificado inmueble, y éste de manera sistemática se ha venido negando a convenir amistosamente en la extinción de la comunidad de bienes existentes entre él y sus representados; motivos por los cuales acude a demandar de conformidad a los artículos 768 del Código Civil y 777 del Código de Procedimiento Civil, por PARTICIÓN al ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, para que convenga en la LIQUIDACIÓN Y PAGO DE SU CUOTA PARTE que tiene o posee en una proporción del VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del inmueble constituido por una parcela de terreno de aproximadamente UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES METROS CUADRADOS CON SETENTA Y DOS CENTÍMETROS (1.763,72 M2) y la edificación allí construida. En tanto que la parte demandada, negó, rechazó y contradijo la demanda, alegando que el artículo 769 del Código Civil, señala que “No podrá pedirse la división de aquellas cosas, que si se partieran, dejarían de servir para el uso a que estaban destinadas”, y de la lectura del escrito libelar se observa que el inmueble cuya partición se pide, se encuentra en funcionamiento la Estación de Servicio Barboza, y que existe contrato suscrito entre el codemandante A.B.M. con la empresa Deltaven, S.A., quien suministra combustible para abastecer a la mencionada Estación de Servicios, y quien no tiene conocimiento del presente juicio de partición, y en razón de que están comprometidos los intereses del Estado venezolano, se deriva la falta de interés de los demandantes para solicitar la partición, debiendo ser desechada la demanda in limine litis; y por último, con respecto a la cuotas señaladas por la parte demandante, que en éstas no están incluidos los frutos, y demás ganancias dejadas de percibir en el uso que se hizo y se viene haciendo de los bienes inmobiliarios correspondientes a su cuota parte hereditarias, por lo que no reconoce el setenta y cinco por ciento (75%) que se acreditan los demandantes en sus respectivas cuotas participativas, en beneficio de sus derechos. Igualmente, impugna la cuantía de la demanda.

Planteada así la controversia, para probar sus alegatos las partes promovieron las siguientes pruebas:

Pruebas de la parte demandante:

1. - Copia fotostática certificada de documento registrado en fecha 6 de Septiembre de 1988, por ante el Registro Subalterno del Distrito Carirubana, estado Falcón, bajo el N° 30, folios 74 al 75, Protocolo Primero, Tomo 8, Tercer Trimestre (f. 6-10), contentivo de documento de construcción de la edificación con un área de setecientos metros cuadrados (700 M2) ubicada en la Calle Comercio esquina con Calle Urdaneta de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, destinada al funcionamiento de la Estación de Servicio Barboza, a favor del ciudadano A.B.M.. Documento éste que se valora conforme a los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual surte plena prueba para demostrar la tradición legal del inmueble a que se contrae el mismo.

   2) Copia fotostática certificada de documento protocolizado en fecha 11 de junio de 1997, por ante el Registro Subalterno del Distrito Carirubana, estado Falcón, bajo el N° 24, folios 68 al 69, Protocolo Primero, Tomo 14, Segundo Trimestre (f. 11 al 15); contentivo de venta realizada por el ciudadano A.B.M. al ciudadano M.M.C., del cincuenta por ciento (50%) de la parcela de terreno que mide aproximadamente 1.763 M2, y de la edificación sobre ella construida, ubicada en la Calle Comercio de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: calle Comercio, Sur: terrenos que son o fueron de P.M.A., Este: propiedad de P.G., y Oeste: calle Urdaneta. Este documento fue promovido a los fines de demostrar, tal como efectivamente se demuestra de acuerdo a los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el originen de la comunidad entre los ciudadanos A.B.M. y M.M.C..

3. - Copias de declaraciones sucesorales correspondientes a los causantes DELMINDA MARQUES DE CARAPINA, fallecida el 14 de julio de 1997 y M.M.C., fallecido el 13 de marzo de 1998, donde se declara como único bien sucesoral un inmueble constituido por una parcela de terreno y las edificaciones sobre ella construidas, ubicado en la calle Comercio de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: calle Comercio, Sur: terrenos que son o fueron de P.M.A., Este: propiedad de P.G., y Oeste: calle Urdaneta, el cual constituye el objeto del litigio, y que los herederos de los mencionados causantes son los ciudadanos DELMINDA MARQUES DE BARBOSA y AMANDIO MARQUES CARAPINA (f. 16 al 23). Con estos documentos públicos administrativos, se demuestra conforme al artículo 1.357 del Código Civil, que los referidos ciudadanos son herederos, y en consecuencia, comuneros el inmueble antes identificado.

4. - Copia certificada de registro mercantil de la firma personal ESTACIÓN DE SERVICIOS BARBOSA, debidamente insertado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, bajo el No. 2.168, páginas de la 319 a la 321, Tomo XIV del Libro de Registro de Comercio que se llevaba por ante la Secretaría de ese Tribunal (f. 24-25), donde aparece como propietario el ciudadano A.B.M., y como dirección de la misma, la dirección del bien cuya partición se demanda. Con este documento público se demuestra conforme a los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que en el inmueble objeto de partición funciona la mencionada estación de servicio, la cual es propiedad exclusiva del codemandante A.B.M..

5. - Copia fotostática de acta de matrimonio de los ciudadanos A.B.M. y DELMINDA MARQUES CARAPINA, reconocida por ante el Juzgado del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, celebrado por ante la Conservaduría del Registro Civil de Aveiro, Portugal, debidamente legalizado por la República de Venezuela, Consulado en Lisboa, en fecha 17 de septiembre de 1965 (f. 26-28). A esta copia de documento público se le tiene como fidedigna conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que los hoy decujus A.B.M. y DELMINDA MARQUES CARAPINA eran cónyuges, y que su matrimonio fue celebrado en fecha 27 de mayo de 1962.

6. - Original del contrato de suministro y operación celebrado entre DELTAVEN y A.B.M.. Este documento público administrativo surte prueba conforme al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar que entre ambos fue suscrito documento para la compra, venta y suministro de combustible, tipo gasolina, la cual se expenderá en la Estación de Servicios Barboza.

   Pruebas de la parte demandada:

1. - Experticia. Prueba evacuada, cuyo informe de experticia (folio 155) establece las siguientes conclusiones: que el inmueble objeto de avalúo, conformado por una parcela de terreno y las edificaciones construidas destinadas al funcionamiento de la ESTACIÓN DE SERVICIO BARBOSA, ubicada en la Calle Comercio esquina Calle Urdaneta, de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón, tiene un valor, para la fecha 20 de diciembre de 2012, de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.875.296,67). Al respecto observa esta juzgadora que por cuanto esta prueba fue evacuada conforme a lo dispuesto en los artículos 1.422 y siguientes del Código Civil, y mi convicción no se opone a lo establecido en el informe presentado por los expertos, se le concede valor probatorio para demostrar el precio del inmueble objeto de partición para la fecha indicada.

2. - Inspección judicial, evacuada en fecha 1° de noviembre de 2011, siendo las 10:00 de la mañana, mediante la cual el Tribunal de la causa, se trasladó y constituyó en la calle Comercio con calle Urdaneta frente a la firma mercantil Tornillos Falcón y Empire Kee Way, de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, en compañía del ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA y asistido por el abogado J.I.R.N., presentes también los ciudadanos DELMINDA DE BARBOSA y A.B., y el abogado O.M.M., apoderado judicial de la parte demandante, dejando constancia el Tribunal a quo, de los siguientes hechos: que en el inmueble inspeccionado funciona una estación de servicio de expendio de gasolina, donde se observan las siglas PDV, y donde se l.E.D.S.B.; que dicho lugar se encuentra destinado al suministro de combustible, que hay una infraestructura constituida por cuatro columnas y el techo que cubre los cuatro surtidores dotados de dieciséis (16) mangueras; se dejó constancia que existe sobre el área de terreno una estructura formada por vigas de acero que sostienen un techo de asbesto destinado a servicio de auto lavado y una construcción que constituye el edificio principal, con techo de platabanda, donde funciona una negocio de venta de repuestos de vehículo, periquitos y accesorios, y otra parte destinada al servicio de auto lavado, y hay un espacio destinado a tres (3) baños públicos y dos áreas de descarga de gasolina, una de 91 y otra de 95; las denominaciones logotipos y siglos que se observan en el inmueble son las siguientes PDV, PDVSA y ESTACIÓN DE SERVICIOS BARBOSA (f. 141 al 143). A esta inspección, se le concede valor probatorio conforme al artículo 1.428 del Código Civil para demostrar los hechos a que se contrae la misma, y que fueron verificados por el juez de la causa.

3. - Posiciones juradas absuelta por el ciudadano A.B.M., en fecha 25 de Octubre de 2011, respondiendo a las preguntas formuladas por el abogado asistente de la parte demandada de la siguiente manera: que desde el 4 de octubre de 2007, pero que viene de atrás, que el último convenio fue de esa fecha, la empresa DELTAVEN o DELTAVEN, S.A., tiene un convenio con el fondo de comercio Estación de Servicio Barbosa y con relación a la partición es el 50% que le toca a su esposa y la otra mitad al señor AMANDIO MARQUES CARAPINA y no tiene nada que ver una cosa con la otra; que no sabe decir si el documento del 16 de septiembre de 2008, donde consta la venta del 50% del edificio a M.M.C. fue el que acreditó para el convenido del 4 de octubre de 2007; que la ESTACIÓN DE SERVICIO BARBOSA, de su propiedad, realiza actividades relacionadas con productos derivados de los hidrocarburos en los linderos de la edificación y de la parcela de terreno; que en los documentos acreditados en la demanda se establece que la construcción y la parcela de terreno están destinadas al uso y funcionamiento de la ESTACIÓN DE SERVICIO BARBOSA, y que la actividades que ejerce la mencionada firma comercial son de uso público y de interés general; que se celebró una negociación de compra-venta entre él y el ciudadano M.M.C. sobre el 50% de la edificación y de la parcela de terreno; que es acreedor del 50% como cuota derivada de la comunidad convencional por su parte, y 25% por ciento por la esposa; que en el terreno y la construcción tiene su señora el 25% y AMANDIO MARQUES CARAPINA el 25%; que todas las actividades comerciales del fondo de comercio ESTACIÓN DE SERVICIO BARBOSA no pueden llevarse a cabo con la partición porque el fondo de comercio es de él y la mercancía también es de él (f. 129-132). Y posiciones juradas absueltas por la ciudadana DELMINDA MARQUES DE BARBOSA, en fecha 26 de Octubre de 2011, respondiendo a las preguntas formuladas por el abogado asistente de la parte demandada de la siguiente manera: Que A.B.M. celebró contrato de compra-venta con el hoy difunto M.M.C. sobre el 50% de la construcción y de la parcela de terreno, que fue construida por A.B.M. para realizar actividades comerciales derivadas de los hidrocarburos; que no sabe si éste celebró contrato con la empresa DELTAVEN intuito persona y con relación a la ESTACIÓN DE SERVICIO BARBOSA con el objeto de suministrar productos derivados de hidrocarburos de uso público en fecha 4 de octubre de 2007, porque no tiene fecha ni año y no puede contestar una cosa que no está viendo; que ella es acreedora de la cuota parte que le dejó su padre; que no sabe si se puede llevar a efecto una partición existiendo el convenio con DELTAVEN porque no sabe de eso (f. 133-136). Las Posiciones juradas del ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, anunciadas por el Tribunal en fecha 27 y 31 de Octubre de 2011, fueron declaradas desiertas (f. 137-138).

   De las anteriores deposiciones, no se observa que ninguna de las partes haya incurrido en confesión de algún hecho debatido en el presente proceso.

   Ahora bien, analizadas como han sido las pruebas aportadas por las partes, se observa que el Tribunal a quo en la sentencia apelada de fecha 25 de septiembre de 2012, se pronunció de la siguiente manera:

   Decidido lo anterior, se pasa a decidir al fondo la controversia, encontrándose que la parte demandada indica como defensa de fondo que no procede la partición por cuanto el inmueble está afectado a un servicio de utilidad pública e interés social como lo es la Estación de Servicio Barbosa, y que del contenido de la documentación acompañada al libelo de la demanda se desprende que el objeto del inmueble es el funcionamiento de esa estación de servicios, y que de permitirse la partición el inmueble dejaría de servir para el uso a que está destinado.

   (…) Así planteada la situación, la decisión a dictar debe ser conforme a la razón, lo que implica que debe ser lógica. Si bien es cierto que en el documento mencionado se sostiene que el inmueble fue construido para el funcionamiento de la Estación de Servicio Barbosa, y que así lo declara el codemandante A.B.M. en el acto de posiciones juradas, debe también tenerse en cuenta que en el documento que origina la comunidad no se establece como condición que el cincuenta por ciento (50) del inmueble que se vende a M.M.M., hoy difunto, estaría afecto al funcionamiento de la firma personal ESTACION DE SERVICIO BARBOSA; y debe también tomarse en cuenta, dentro del principio de la racionalidad, o de la experiencia común acorde a cualquier persona de mediano entendimiento, siendo un hecho conocido por todos que un bien inmueble puede servir a su propietario para muchos fines lícitos y que independientemente de que su propietario haya afirmado que construye un inmueble para el funcionamiento de determinada firma mercantil, que también es de su propiedad, nada lo obliga a que sea así por siempre, porque si el negocio fracasa o simplemente decide su propietario liquidarlo y destinar el inmueble a otro fin lícito bien puede hacerlo, por lo que considera este juzgador que aun estando probado que el codemandante A.B.M. afirma que el inmueble cuya partición se pretende está destinado al funcionamiento de la firma personal ESTACIÓN DE SERVICIO BARBOSA, tal afirmación es intrascendente por cuanto no existe ninguna prohibición en la ley que establezca que ello debe ser así.

   Por otra parte, y siguiendo con la consideración de la defensa de fondo opuesta por la parte demandada, de que existe un contrato entre el demandante y la empresa del Estado Venezolano, DELTAVEN para la compraventa y suministro de productos que DELTAVEN distribuye o pudiera en el futuro distribuir, lo que impide que se de la partición por cuanto ello obstaculizaría la prestación del servicio de utilidad pública relativo al expendio de productos derivados de los hidrocarburos, se encuentra que en el contrato de suministro y operación entre la ESTACIÓN DE SERVICIO BARBOSA y DELTAVEN, presentado por la parte demandante y hecho valer por la parte demandada, y valorado plenamente por el tribunal, no se establece ninguna prohibición para la partición, y asimismo se encuentra, que notificado debidamente el PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, en su condición de representante del Estado Venezolano, éste no opuso ningún alegato donde se planteara la prohibición de la partición.

   (…) por lo que de conformidad con lo establecido 768 del Código Civil, y por no estar probada la indivisibilidad del inmueble cuya partición se demanda, se impone declarar con lugar la demanda que por partición de inmueble incoaran los ciudadanos A.B.M. y DELMINDA MARQUES DE BARBOSA contra el ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA. Así se decide.

   De la decisión anterior decisión parcialmente trascrita, se observa que el Tribunal a quo declaró con lugar la demanda, al considerar que al no probar la parte demandada la indivisibilidad del inmueble cuya partición se pedía, la misma era procedente. En tal sentido, y vista la apelación ejercida por la parte demandada contra la anterior sentencia, procede esta juzgadora a verificar la procedencia de la acción intentada en los siguientes términos:

   PUNTO PREVIO

   Sobre la falta de interés de la parte actora

   Antes de entrar a a.l.a.d. fondo esgrimidos por las partes, se observa que la parte demandada en la oportunidad de la contestación, alegó la falta de interés de la parte actora, de conformidad con el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil que señala que “para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente”.

   Al respecto, observa esta alzada, que la precitada norma contiene un criterio genérico de interés procesal, en este sentido la cualidad la tiene quien es verdaderamente titular de la acción; por lo tanto la cualidad se origina de la norma legal que la establece o de la cláusula contractual reguladora de la relación jurídica que se pretende sostener. El interés, además de actual puede ser futuro o eventual. En el presente caso los accionantes demandan la partición de un bien común, así tenemos que del artículo 777 del Código de Procedimiento Civil se desprende que a la acción de partición de bienes en comunidad debe acompañarse el título del cual se derive la comunidad entre dos o mas personas; así tenemos que en caso de fallecimiento de una persona que deje un patrimonio, sus herederos le suceden en un orden y en una proporción que determine la Ley o en la disposiciones testamentarias reguladas en el Código Civil Vigente, también puede trasmitirse los bienes por actos entre vivos como donación, venta y permuta, o adquirirse por cualquier otra forma permitida en la Ley como la prescripción, la ocupación, la comunidad conyugal o comunidad concubinaria.

   Por otra parte, tenemos que el juicio de partición constituye el medio idóneo con que cuentan las partes para realizar la partición judicial de los bienes en común conforme a la cuota que a cada uno corresponda en la misma; pero su procedimiento esta previsto solo para la partición en comunidad de bienes es decir, acreditando la condición o carácter de comunero porque esta debe estar probada como instrumento fundamental su de derecho al legitimado para actuar ante los órganos jurisdiccionales y solicitar la partición.

   En el caso sub judice, se observa que los accionantes indican que de los documentos públicos anexos al libelo se deriva el bien común; así tenemos que del documento marcado “C”, contentivo de la venta que le hiciera el ciudadano A.B.M. al ciudadano M.M.C. del cincuenta por ciento (50%) del bien objeto del litigio, así como de las declaraciones sucesorales correspondientes a los causantes DELMINDA MARQUES DE CARAPINA y M.M.C., se evidencia la alegada comunidad. Por lo que al haberse demostrado que las partes son comuneros, es por lo que debe concluirse que los demandantes si tienen cualidad para demandar, puesto que son titulares de la presente acción, al haber traído a los autos los instrumentos fundamentales que regulan la relación jurídica que pretenden sostener, por lo que debe declararse SIN LUGAR el punto previo opuesto relativo a la falta de cualidad, y así se decide.

   Sobre la impugnación de la cuantía

   Por otra parte, el demandado impugnó la cuantía de la demanda por no existir elementos de juicio que permitan justificar el monto de la misma en cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00), al no ser tomadas en consideración los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Civil; indicando que no se tomaron las alternativas técnicamente legales para la cuantía.

   En este sentido el referido artículo 38, señala:

   Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará. El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva (…).

   Es criterio de la Sala de Casación Civil, que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, por considerarla insuficiente o exagerada, deberá aportar un hecho nuevo y elementos de prueba que fundamenten dicha impugnación, pues en caso contrario, quedará firme la estimación realizada por la parte demandante en su escrito libelar, ya que el rechazo puro y simple no está contemplado en la norma del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. En el caso bajo análisis, se evidencia que el demandado impugnó la cuantía de la demanda sin expresar si por considerarla insuficiente o exagerada, sin embargo en el lapso probatorio promovió y evacuó experticia al inmueble objeto de partición, designándose y juramentándose como expertos a los ciudadanos Ingenieros L.M.O., J.L.L. y la Arquitecto N.P., quienes consignaron el informe de experticia (folio 155), llegando a la conclusión que el inmueble tiene un valor (para la fecha 20-14-2012), de dos millones ochocientos setenta y cinco mil doscientos noventa y seis Bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 2.875.296,67). En tal virtud, y por cuanto el demandado aportó elementos sobre el valor del inmueble no impugnado por la parte demandante, se declara con lugar la impugnación de la parte demandada, es por lo que la misma debe fijarse en la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS. 2.875.296,67), que es el valor del inmueble objeto de partición, y así se decide.

   SOBRE LA OPOSICIÓN A LA PARTICIÓN

   Decidido lo anterior, y analizados como han sido los alegatos de las partes y las pruebas aportadas al proceso, tenemos que la doctrina define la partición como: “...los casos en los que sea necesario fraccionar algún bien divisible para hacer la correspondiente distribución, ya sea partiéndola materialmente en fracciones, o ya enajenándola para distribuir el precio, porque se trata de un sólo bien, o porque no exista otro medio de ejecutar legalmente la separación de los derechos que a cada coparticipe corresponde” (Emilio Calva Bacca. Código de Procedimiento Civil comentado, pp. 512).

   En este sentido, el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil dispone:

   La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes…

   Y el primer aparte del artículo 768 del Código Civil contiene el fundamento legal de la partición, al establecer: “A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición”. Sobre los requisitos de la partición, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 3584 de fecha 6 de diciembre de 2005, dejó establecido lo siguiente:

   Por otra parte, tal como lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, (sentencia del 17 de diciembre de 2001, caso: J.C.G.), en los procesos de partición, a los fines de la admisión de la demanda, el Juez debe verificar que la existencia de la comunidad conste fehacientemente, y al respecto dicho fallo expresó:

   Quiere la Sala apuntar, que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la comunidad, ya que solo así podrá conocer con precisión los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condóminos, los que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil).

   Se requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artículo 777, y en los casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo

   .

   Como consta de lo anteriormente transcrito, en el presente caso, el a quo fundamentó su decisión en una interpretación errónea de las disposiciones legales antes referidas, subvirtiendo así, la naturaleza intrínseca del objeto sobre el cual versa la presente acción de amparo.

   Ahora bien, de acuerdo a las citadas normas y la jurisprudencia antes transcrita, se colige que los requisitos de procedencia de la acción de partición, son: a) El título del cual se deriva la comunidad, que en este caso, por tratarse originalmente de un alegado acto entre vivos de una adquisición a título oneroso, y posteriormente de una transmisión hereditaria, los títulos de los cuales deriva la comunidad será el negocio jurídico a través del cual los comuneros adquirieron la propiedad de los bienes que integran la misma. b) Los nombres de los condóminos, así como sus domicilios, y el carácter con el que actúan. c) La proporción en que deben dividirse los bienes, la cual podrá ser determinada por los títulos de los cuales derive la comunidad, así como quienes son las personas que tienes derechos en la comunidad y el monto de su participación en la misma, la cual será en base a los derechos que cada comunero posea la proporción en que deban dividirse los bienes.

   En este sentido tenemos que los artículos 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil disponen:

   Artículo 778: “En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviese apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el juez emplazara a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente…”

   Artículo 780: “La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciara y decidirá en cuaderno separado…”

   De las anteriores normas parcialmente transcritas se desprende que uno de los requisitos de procedencia de la acción de partición y liquidación de la comunidad de bienes, es que se acompañe instrumento fehaciente en la cual acredite la existencia de la comunidad. Por otra parte, tenemos que de acuerdo a la norma y jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro más Alto Tribunal, en el caso de que en el acto de contestación de la demanda se objete el derecho de partición, o la cuota o proporción de lo demandado, debe tramitarse esta oposición en cuaderno separado igualmente a través del procedimiento ordinario, de lo contrario se procede al nombramiento de partidor. En efecto, la demanda de partición comprende una serie de defensas relacionadas no solo con lal objeción del derecho de partición, sino que además permite otras referidas a la división, repartición de los bienes, propias del juicio de partición.

   En el presente caso, los ciudadanos A.B.M. y DELMINDA MARQUES DE BARBOSA, acudieron ante el Tribunal competente a fin de demandar al ciudadano M.M.C., con la finalidad de solicitar la partición de la comunidad existente entre ellos sobre el inmueble plenamente identificado en actas, alegando el último que no procedía la misma en virtud de que el inmueble está afectado a un servicio de utilidad pública como lo es la Estación de Servicio Barbosa y que de permitirse dicha partición, éste dejaría de servir para el uso a que está destinado; con respecto a ese alegato, se observa que el Tribunal a quo, ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República, por considerar que podía verse afectada la prestación de un servicio público, ente éste que fue debidamente notificado del presente procedimiento de partición (f. 201), y quien precluido el lapso legal, no se opuso a la misma. Por otra parte, habiendo el demandado alegado que el inmueble es indivisible, bajo el fundamento que en el mismo funciona la Estación de Servicio Barboza; de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, constituía carga procesal del demandado la demostración de tal hecho, y por cuanto con las pruebas aportadas al proceso no está probado que la cosa cuya partición se demanda sea indivisible, debe concluirse que el inmueble antes identificado si es susceptible de partición, y así se establece.

   Por otra parte, se observa que el demandado en su escrito de contestación, desconoce el setenta y cinco por ciento (75%) que se acreditan los codemandantes en sus respectivas cuotas participativas. Al respecto tenemos que de las pruebas aportadas al proceso como fueron el documento protocolizado en fecha 11 de junio de 1997, por ante el Registro Subalterno del Distrito Carirubana, estado Falcón, bajo el N° 24, folios 68 al 69, Protocolo Primero, Tomo 14, Segundo Trimestre (f. 11 al 15), contentivo de venta realizada por el ciudadano A.B.M. al ciudadano M.M.C., del cincuenta por ciento (50%) de la parcela de terreno que mide aproximadamente 1.763 M2, y de la edificación sobre ella construida, ubicada en la Calle Comercio de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: calle Comercio, Sur: terrenos que son o fueron de P.M.A., Este: propiedad de P.G., y Oeste: calle Urdaneta; de donde se deriva la primigenia comunidad entre los ciudadanos A.B.M. y M.M.C., así como de la declaraciones sucesorales de los causantes DELMINDA MARQUES DE CARAPINA y M.M.C., donde se evidencia que sus herederos son los ciudadanos DELMINDA MARQUES DE BARBOSA y AMANDIO MARQUES CARAPINA; se desprende fehacientemente la existencia de la comunidad existente entre las partes, sobre el identificado inmueble.

   Ahora bien, en cuanto a la proporción que les corresponde a cada uno de los comuneros A.B.M., DELMINDA MARQUES DE BARBOSA y AMANDIO MARQUES CARAPINA, tenemos que, habiéndose iniciado la comunidad ordinaria entre los ciudadanos A.B.M. y M.M.C., sobre el inmueble objeto de partición, en una proporción del cincuenta por ciento (50%) para cada uno, según documento registrado, y habiendo fallecido posteriormente ab intestato el ciudadano M.M.C. y su cónyuge DELMINDA MARQUES DE CARAPINA, entran a suceder en sus derechos los ciudadanos DELMINDA MARQUES DE BARBOSA y AMANDIO MARQUES CARAPINA, correspondiéndole a cada uno el veinticinco por ciento (25%) del valor del inmueble a partir, es decir, éstos entran en comunidad ordinaria con el ciudadano A.B.M.. Por otra parte, se observa del acta de matrimonio que corre inserta al folio 28 que la codemandante ciudadana DELMINDA MARQUES DE BARBOSA es la cónyuge del ciudadano A.B.M., por lo que entre ellos existe una comunidad de gananciales.

   De lo anterior, se colige que ciertamente, tal como lo indica el demandado, la cuota parte de los derechos que tienen los codemandantes sobre el inmueble, no es del setenta y cinco por ciento (75%) en conjunto, pues tal como quedó establecido, a la codemandante DELMINDA MARQUES DE BARBOSA le corresponde en única y exclusiva propiedad el veinticinco por ciento (25%) del inmueble, derechos éstos que no entran en la comunidad conyugal que mantiene con el codemandante A.B.M., por disposición expresa del artículo 151 del Código Civil, por ser derechos adquiridos por herencia.

   Siendo así, se concluye que la proporción que le corresponde a cada comunero es la siguiente: a) A los codemandantes A.B.M. y DELMINDA MARQUES DE BARBOSA el cincuenta por ciento (50%) del inmueble, adquirido por la comunidad conyugal existente entre ambos. b) A la codemandante DELMINDA MARQUES DE BARBOSA, el veinticinco por ciento (25%) del inmueble, derivado de la comunidad hereditaria que mantiene con su hermano AMANDIO MARQUES CARAPINA por el fallecimiento de sus padres los causantes M.M.C. y DELMINDA MARQUES DE CARAPINA. Y c) al demandado AMANDIO MARQUES CARAPINA, el veinticinco por ciento (25%) del inmueble, derivado de la referida comunidad hereditaria que mantiene con su hermana la ciudadana DELMINDA MARQUES DE BARBOSA; y así se establece.

   Finalmente, y por cuanto existe justo título que demuestra la comunidad alegada por la parte actora, no desconocida, ni negada por la parte demandada y considerando quien aquí decide la perpetuidad e imprescriptibilidad de la acción contenida en la norma sustantiva antes citada, es por lo que quien aquí suscribe considera que al decidir el Tribunal a quo con lugar la demanda de partición, su actuación procesal estuvo ajustada a derecho. Sin embargo, por cuanto fue objetado por la parte demandada la proporción que le corresponde a cada comunero, y fue demostrado que la misma no fue la indicada en el libelo de demanda, sino la indicada por el demandado, la apelación debe ser declarada parcialmente con lugar, y así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y T.d.l.C.J. del Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA, asistido por el abogado J.I.R.N., mediante diligencia de fecha 1° de octubre de 2012.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a la partición formulada por la demandada J.J.M.G., en lo que respecta a la cuota parte que le corresponde a cada comunero; y CON LUGAR la demanda de PARTICIÓN incoada por los ciudadanos A.B.M. y DELMINDA MARQUES DE BARBOSA contra el ciudadano AMANDIO MARQUES CARAPINA. En consecuencia, se MODIFICA la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial con sede en Punto Fijo.

TERCERO

Se ordena la liquidación judicial en la proporción indicada en la parte motiva del fallo del bien inmueble constituido por una edificación y su parcela de terreno ubicada en la calle Comercio esquina calle Urdaneta de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, cuyos linderos son: Norte: Calle Comercio; Sur: Terrenos que son o fueron de P.M.A.; Este: Propiedad que es o fue de P.G.; y Oeste: Calle Urdaneta; con un área de un mil setecientos sesenta y tres metros cuadrados con setenta y dos centímetros cuadrados (1.763,72 m2); bien adquirido en comunidad según documento protocolizado en fecha 11 de junio de 1997, por ante el Registro Subalterno del Distrito Carirubana, estado Falcón, bajo el N° 24, folios 68 al 69, Protocolo Primero, Tomo 14, Segundo Trimestre, y declaraciones sucesorales Nos. 109 y 110 de fechas 28 de diciembre de 2001 correspondientes a los causantes DELMINDA MARQUES DE CARAPINA, fallecida y M.M.C. respectivamente, emanadas del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria del Ministerio de Finanzas. Y de conformidad con lo establecido en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, deberá emplazarse a las partes para el nombramiento del partidor, una vez firme la presente decisión.

CUARTO

No hay condenatoria en costas al recurrente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión, de acuerdo al artículo 251 ejusdem, y por cuanto las mismas tienen domicilio en la ciudad de Punto Fijo, es por lo que se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, para la practica de las mismas.

Bájese el expediente en su oportunidad correspondiente.

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Coro, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

(Fdo)

Abg. A.H.Z.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(Fdo)

Abog. YELIXA TORRES BRIZUELA

Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 23-2-2015, a la hora de las dos y cuarenta de la tarde (2:40 p.m). Se dejó copia certificada en el libro copiador de sentencias. Se libraron las boletas a las partes, Despacho al Tribunal comisionado y se remite con oficio Nº ________, conforme a lo ordenado en el fallo anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra. Conste Coro. Fecha Ut- Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(Fdo)

Abog. YELIXA TORRES BRIZUELA

Sentencia N° 026-F-23-2-15.-

AHZ/YTB/jessica.-

Exp. Nº 5365.

ES COPIA FIEL Y EXACTA DE SU ORIGINAL.-