Decisión nº 017 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 23 de Abril de 2007

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 23 de Abril de 2007

196º y 148º

CAUSA N° 2As-3492-07

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la presente causa en fecha 09-02-2007, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, único responsable del estilo y redacción de la misma.

Fueron recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Unipersonal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.Á.B.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.449, en su carácter de Defensor de los acusados A.E.C.A. y L.R.V.E., identificados en actas, en contra de la Sentencia Condenatoria, dictada en fecha 15 de Diciembre de 2006, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual CONDENA a los ciudadanos L.R.V.E., titular de la Cédula de Identidad N° 17.080.618, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, y A.E.C.A., titular de la cédula de identidad N° 18.516.248, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.B..

En fecha 27 de Febrero de 2007, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el presente recurso, admitido el mismo, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó finalmente a efecto en fecha 02 de Abril de 2007, con la presencia del Abogado M.Á.B.G., Defensor Privado, asimismo, se dejó constancia de la presencia de los acusados A.E.C.A. y L.R.V.P., previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo, igualmente se dejó constancia de la inasistencia del Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual fue debidamente notificado para la audiencia oral y pública.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: L.R.V.E., Venezolano, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 17.080.618, soltero, de 22 años de edad, hijo de M.E. y de R.V., residenciado en el Barrio S.B., calle 71, casa S/N, cerca del auto lavado María Lionza, Maracaibo del Estado Zulia.

ACUSADO: A.E.C.A., Venezolano, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 18.516.248, de 20 años de edad, soltero, hijo de L.C. y de E.A., residenciado en el Barrio S.B., calle 15, casa 66-68, diagonal al Abasto Mañy, Maracaibo del Estado Zulia.

DEFENSA: Abogado M.Á.B.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.449, Defensor Privado.

VÍCTIMA: J.A.B..

DELITO: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 470 del Código Penal.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado JAMESS J.J., Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado M.Á.B.G., Defensor Privado, apela de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Unipersonal, de fecha 15-12-2006, y lo hace bajo los siguientes términos:

En el punto denominado como “Falta de Motivación en la Sentencia”, lo fundamenta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente: “…por cuanto la ciudadana Juez de Juicio incurrió en FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, toda vez que en su escueta exposición respecto a los fundamentos de hecho y de derecho para dar por probado el delito de APROVECHAMIENTO DE COSA (sic) PROVENIENTE (sic) DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, únicamente hace mención a la declaración de los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de mis defendidos, sin dar por demostrada la intencionalidad o el dolo de mis defendidos respecto a la obtención de dichos bienes…”;

Manifiesta que: “…de igual forma la Juez de Juicio incurre en Falta de Motivación de la Sentencia, cuando la misma ni siquiera hace mención a ninguna de las pruebas documentales promovidas por el Fiscal del Ministerio Público, no siendo éstas ni valoradas ni adminiculadas con las testimoniales rendidas en el debate oral; siendo que entre ellas se encuentra el Acta Policial donde se practica la aprehensión de mis defendidos y que trae al proceso las mas evidentes contradicciones y violaciones del procedimiento ordinario, que debieron cumplir los funcionarios policiales en el caso concreto, lo que de ninguna forma pudo haber sucedido toda vez que materialmente era el único elemento de convicción que utilizó en contra de mis defendidos, ya que si bien utilizó además el dicho de la víctima respecto al reconocimiento de sus objetos, no es menos cierto que la irregularidad del procedimiento deviene precisamente de la incautación de los referidos objetos y no de si pertenecen o no a la víctima de autos; por lo que la Juez de Juicio al momento de valorar las declaraciones de los funcionarios policiales se apartó de lo que establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal ….”

Aduce luego: “…se pone también de manifiesto la Falta de motivación en la Sentencia recurrida al momento de valorar la Testimonial de la ciudadana ZULANYELA M.M.P., limitándose a esbozar que su testimonio no se sustentó con ninguna de las evidencias que fueron evacuadas en el transcurso del debate oral y público porque no le otorga pleno valor probatorio, sin inferir en que parte de su declaración cayó en contradicción la misma, y sin aportar fundamento alguno para su desestimación…”

En el punto denominado como “SEGUNDA DENUNCIA”, la defensa la realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y refiere: “…que la Ciudadana (sic) Juez incurrió en quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, ya que el presente caso arrastra desde la fase intermedia la más absoluta causal de nulidad, toda vez que a mis defendidos no se les impuso sobre los medios alternativos a la Prosecución del Proceso una vez admitida la acusación fiscal, lo cual es de impretermitible cumplimiento y por ser violatorio de los derechos constitucionales de mis defendidos son causal de Nulidad Absoluta; habida cuenta que en el proceso no se configuró solamente un cambio de calificación sino que los hechos que se habían dado por establecidos en el escrito acusatorio CAMBIARON durante la celebración del juicio oral y público lo que contraviene expresamente lo pacíficamente establecido en nuestra jurisprudencia patria, trayendo indefectiblemente como consecuencia un cambio de calificación jurídica en virtud de unos hechos distintos a los planteados por la vindicta pública, hasta el punto que el delito finalmente imputado era susceptible incluso de acuerdo reparatorio…”

En el punto denominado como “TERCERA DENUNCIA”, la defensa lo fundamenta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto la Juez A-quo no explicó de forma concreta las razones por las cuales aplicaba dicho precepto sustantivo.

En el punto denominado como “PETITORIO”, solicita sea admitido el escrito de apelación interpuesto y en consecuencia la nulidad de la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene el cese inmediato de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a sus defendidos ciudadanos A.E.C.A. y L.R.V.E., identificados en actas.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado JAMESS J.J.M., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, da contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Alega que: “…es menester recordar que previa intervención de los imputados A.E.C.A. (sic) y L.R.V.E., fue escuchada la palabra del representante del Ministerio Público, y de esta manera se puso en conocimiento de los imputados, los hechos por los cuales fueron acusados, y si bien es cierto, no se realizaron tales intervenciones de la manera estrictamente cronológica como la establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede afirmar la defensa que a los imputados se les cercenó ese derecho, estando presente en dicho acto su abogado defensor, quien antes de finalizar la audiencia preliminar debió expresar el deseo de los imputados de admitir los hechos, en caso tal, pero como es evidente éstos jamás tuvieron la intención de hacerlo y en conformidad con lo expuesto en sus declaraciones de los hechos, firmaron conformes y su defensa convalidó con ello cualquier error trivial de formalidad que ahora pretendan alegar que en la debida oportunidad no utilizaron en su beneficio…”

Señala el Ministerio Público: “…observa este representante fiscal que la sentencia cuestionada se nutre de un acervo probatorio suficiente para estimar probado el delito de robo agravado y el de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, pues no sólo se menciona en su parte motiva la declaración de los funcionarios aprehensores de los acusados, sino que a la vez concatena dichos testimonios con el del ciudadano J.A.B.M., víctima del delito de robo agravado, y las testimoniales de los expertos reconocedores de los objetos incautados a los acusados y pertenecientes a las (sic) víctimas (sic)…”

Indica que: “…pretende la defensa contraponer a los elementos valorados por el tribunal, el testimonio de la ciudadana ZULANYELA M.M.P., quien no fue identificada como testigo en la fase de investigación, pero que según el apelante ahora resulta suficiente para demostrar que al ciudadano A.E.C.A., no le fue encontrada en su poder la unidad central de procesamiento de datos (CPU) de la que fue despojada la víctima, y peor aún, afirma el recurrente que su defendido L.R.V.E. no puede ser condenado por el simple hecho de poseer un objeto producto de un robo pues este desconocía tal circunstancia, sin embargo, manifiesta que lo compró a altas horas de la noche, por un precio irrisorio y a un ciudadano desconocido que tripulaba una motocicleta…”

Refiere el representante fiscal que: “…sin ánimos de ahondar en una discusión sobre la dogmática penal en este sentido, cabe preguntarse, en caso de acoger la versión del acusado L.R.V.E.: ¿Adquirió el acusado el teléfono celular que le fue incautado, con la intención de aprovechar los beneficios que ese bien proporcionó?, ¿Bajo las circunstancias que adquirió el bien, le era previsible que el mismo provenía de un delito?....”

Sostiene: “…la sentencia recurrida cumple con los requisitos de formalidad y motivación que establece la legislación adjetiva venezolana, asimismo, los principios y garantías constitucionales y legales, como el debido proceso y la igualdad de las partes, invocadas por la defensa, se observan con estricta vigencia en el presente proceso penal, pues su preservación no solo constituye labor del abogado (sic) defensor, sino el norte (sic) de todo el aparato judicial del estado, el cual tiene como finalidad impartir una sana administración de justicia, con ánimos de mantener la vigencia de la norma penal y reestablecer la lesión causada a los bienes jurídicos tutelados…”

Por último solicita declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual declaró culpable a sus defendidos.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Para decidir esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, lo hace bajo las siguientes consideraciones:

En cuanto a la Primera denuncia del recurso de apelación el recurrente, lo fundamenta de conformidad a lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la recurrida presenta el vicio de falta de motivación en la sentencia, en éste sentido esta Sala observa:

La motivación de la sentencia dictada con ocasión al juicio oral y público, debe poseer como elemento fundamental, la descripción detallada, precisa de los hechos que el Tribunal da por probados con sus caracteres de modo, tiempo y lugar; así como la calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, si fuere el caso, y la penalidad a imponer, que han de ser congruentes con el hecho que se dice probado, y éste a su vez con los hechos imputados por los que se acusó. Caso contrario, el sentenciador habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación, tal como lo afirma el autor E.P.S., en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”.

En el caso de autos, la recurrida dejó establecido textualmente lo siguiente:

…1.- DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS.

Finalizado el debate del Juicio Oral y Público en la presente causa este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio constituido de forma Unipersonal, valorando las pruebas realizadas durante el contradictorio, conforme al sistema de la sana crítica y según la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos a que se contrae el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los alegatos de las partes, las pruebas incorporadas a la audiencia de conformidad con las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, declara que han quedado debidamente acreditados los siguientes hechos:

Que el día 03 de abril de 2006, siendo aproximadamente las diez horas de la noche, el ciudadano J.A.B., se encontraba en Cyber café “Cyber Tecnología de occidente”, ubicado en el sector gallo (sic) verde (sic), atendiendo a los últimos clientes antes de cerrar el negocio, cuando varios sujetos penetraron el local comercial, despojándolo con armas de fuego de un teléfono celular, aproximadamente 145.000 bolívares en efectivo y una unidad central de procesamiento (CPU), huyendo los referidos ciudadanos a bordo de varias motocicletas. De igual forma quedó demostrado que alrededor de la una de la madrugada los funcionarios P.D. y J.S., quienes se encontraban realizando labores de patrullaje por la avenida principal del Barrio Bolívar cuando avistaron a los ciudadanos L.R.V.E. y A.E.C.A., quienes iban a bordo de dos motocicletas y quienes al ser detenidos les fueron incautados un teléfono celular, la cantidad de ciento cuarenta y tres mil bolívares y una unidad de procesamiento de datos, los cuales fueron posteriormente reconocidos por la víctima como los objetos que le fueron robados unas horas antes.

Los hechos antes narrados y objetos de la presente sentencia quedaron debidamente acreditados con los siguientes elementos probatorios:

1.- Con la declaración del funcionario P.D., adscrito al departamento policial F.E.B.d. la Policía Regional, quien fue funcionario actuante en el procedimiento donde resultaron detenidos los acusados L.R.V.E. y A.E.C.A..

2.-Con la declaración del funcionario J.S., adscrito al departamento F.E.B.d. la Policía Regional del estado Zulia, quien fue funcionario actuante en el procedimiento donde resultaron detenidos los acusados L.R.V.E. y A.E.C.A..

3.- Con la declaración del funcionario YENFRY GLASGOW, adscrito a la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional del estado Zulia, quien realizó Experticia de Reconocimiento a una Unidad Central de Procesamiento;

4.- Con la declaración del funcionario E.Q., adscrito a la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional del estado Zulia;

5.- Con la declaración del ciudadano J.A.B., en su cualidad de víctima de la presente causa;

6.- Con la declaración de la ciudadana ZULANYELA M.M.P., en su calidad de testigo promovida por la defensa de los acusados de autos;

Asimismo quedaron acreditados los hechos con las pruebas documentales incorporados al debate por su lectura de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal;

1.- Acta de denuncia de fecha 05/12/2005, suscrita por el ciudadano J.A.B., rendida por el mismo, por ante el Departamento F.E.B.d. la Policía Regional del estado Zulia;

2.-Experticia de reconocimiento No. 0519-06, de fecha 03-05-06, suscrita por los funcionarios YENFRY GLASGOW y E.Q. adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional del estado Zulia, practicada a ciento cuarenta y tres mil quinientos (143.500) bolívares, en billetes de distintas denominaciones;

3.- Experticia de reconocimiento y avalúo real No. 0520-06, de fecha 03 de Mayo de 2006, practicado por los funcionarios YENFRY GLASGOW y E.Q., adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional del Estado Zulia…

Sobre la falta de motivación, esta Sala considera necesario traer a colación al autor L.M.B.A., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO”, quien establece lo siguiente:

…Falta de Motivación.

….motivar significa explicar el por qué de la decisión, exponer y desarrollar los fundamentos y causas (razones de convencimiento) que condujeron la decisión…

(p.635)

En este mismo orden de ideas el autor E.L.P.S., en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, al respecto señala lo siguiente:

(…) La motivación de la sentencia en el tipo de juicio oral escogido por el legislador para el COPP, o sea del de oralidad plena (…), requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado (…), y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las penas que se impongan, tienen que ser coherentes con el hecho que se da por probado (…). Entonces, si no hay correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia de que nos habla el numeral 2 del artículo 452. (…)

(p. 520 y 521).

Resulta igualmente necesario y útil citar máximas de recientes jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, que establecen:

La motivación del fallo consiste en el resumen análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador

(Sentencia N° 125 de fecha 27-04-2005)

…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva…

con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en fecha 21-03-2006.

Analizada la sentencia recurrida, así como la doctrina y jurisprudencias anotadas, considera esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que no se encuentra evidenciado que exista falta de motivación de la sentencia recurrida, pues en el caso subjudice, del simple análisis de las actas, específicamente de los folios ciento sesenta y ocho (168) al ciento setenta y siete (177), contentivas de la sentencia que se recurre; se evidencia que el A-quo, cumplió con los requisitos de motivación de los hechos que consideró acreditados y probados en el juicio oral y público, toda vez que de manera sucinta narró los hechos que dieron origen al proceso, los hechos debatidos durante el juicio, y pasó a determinar con precisión las circunstancias y los hechos que el Tribunal consideró como probados, analizando las pruebas, concatenándolas o comparándolas entre si, para valorarlas o no, según su criterio jurisdiccional en ejercicio de la autonomía e independencia que como Juez le otorgan la Constitución y las Leyes, para el cumplimiento de su deber; y así le da fundamentación lógica y jurídica a lo que ha sido su decisión; en tal sentido este órgano colegiado, trae a colación lo expuesto por la Juez A-quo en el fallo recurrido quien dejó plasmado lo siguiente: “…Con respecto a la declaración rendida por la ciudadana ZULANYELA M.M.P., este Tribunal la desestima en su valor probatorio ya que verificada su declaración a través del principio de inmediación la misma no fue clara, siendo su testimonio vago e impreciso y contradictorio, buscando en todo momento exculpar a los acusados de autos, sin que dicho testimonio tenga sustento alguno en ninguna de las evidencias que fueron evacuadas en el transcurso de debate oral y público, por lo que este tribunal no le otorga valor probatorio alguno. Y ASÍ SE DECIDE...”; evidenciándose en tal sentido, que la A-quo valoró y motivó en todo su contenido dicha declaración, frente las demás probanzas, por lo cual es falsa la afirmación del recurrente, en el sentido, que la misma no fue comparada con otras pruebas, quedando demostrado a Juicio de la Juzgadora, la autoría o participación y la responsabilidad penal de los ciudadanos A.E.C.A. y L.R.V.E., identificados en actas, respecto de los hechos por los cuales fueron acusados, por cuanto se evidencia de las pruebas debatidas y recepcionadas en la sala de audiencia, que los acusados de autos cometieron el delito objeto del hecho investigado, por tanto yerra la apelante al denunciar tal infracción, no evidenciándose violación alguna de garantías constitucionales, en consecuencia, debe declararse SIN LUGAR la denuncia hecha por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto se refiere al análisis y decisión de la Segunda denuncia del recurso planteado, sobre el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, esta Sala, lo hace bajo las siguientes consideraciones:

Con respecto al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales es menester citar al autor A.R.T., en su libro CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Comentado, cuando expresa:

…Cuando haya quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, esto es, cuando no se da cumplimiento o se cumple indebidamente con los requisitos relativos al modo, expresión, tiempo y lugar que deben rodear los actos del proceso penal, de forma tal, que se quebrante el derecho de defensa o, dicho de otro modo, cuando una decisión limita, suprime o priva los medios que la ley de a las partes del proceso penal para defender sus pretensiones y, simultáneamente, el tribunal lo prive del ejercicio de las acciones para enervar la indefensión.

Existen normas que regulan la legalidad de formas para que los actos procesales se cumplan sin contratiempo a los derechos que tienen todos los participantes del proceso. Son condiciones de cómo han de expresarse, cuándo han de cumplirse y dónde deben que realizarse los actos. Esas condiciones aparecen establecidas por el legislador para alimentar el principio de certeza y el necesario equilibrio entre los pares procesales. Cuando esas circunstancias de expresión, tiempo, lugar se omiten o se hacen en forma distinta a la ordenada por el legislador, se crea un desequilibrio en el proceso con el consiguiente perjuicio para las partes o para una de ellas, de manera tal, que no puede ejercer a plenitud el derecho a defender su pretensión…

(p. 646-647)

Se observa que el recurrente fundamenta el punto Segundo, en el artículo 452 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que a sus defendidos no se les impuso de los medios alternativos a la prosecución del proceso, al respecto se transcriben los artículos 37, 40 y 42 del mencionado Código, los cuales establecen:

Capítulo III De las alternativas a la prosecución del proceso

Sección Primera Del principio de oportunidad

Artículo 37. Supuestos. El fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al juez de control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:

1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los tres años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él;

2. Cuando la participación del imputado en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él;

3. Cuando en los delitos culposos el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena;

4. Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero

Sección Segunda De los acuerdos reparatorios

Artículo 40. Procedencia. El juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, cuando:

1) El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial; o

2) Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas.

A tal efecto, deberá el juez verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará al fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio.

El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios imputados o víctimas, el proceso continuará respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo.

Cuando se trate de varias víctimas, podrán suscribirse tantos acuerdos reparatorios, como víctimas existan por el mismo hecho. A los efectos de la previsión contenida en el aparte siguiente, se tendrá como un único acuerdo reparatorio, el celebrado con varias víctimas respecto del mismo hecho punible.

Sólo se podrá aprobar un nuevo acuerdo reparatorio a favor del imputado, después de transcurridos tres años desde la fecha de cumplimiento de un anterior acuerdo. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido aprobados acuerdos reparatorios y la fecha de su realización.

En caso de que el acuerdo reparatorio se efectúe después que el fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, y ésta haya sido admitida, se requerirá que el imputado, en la audiencia preliminar, o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado, admita los hechos objeto de la acusación. De incumplir el acuerdo, el juez pasará a dictar la sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, pero sin la rebaja de pena establecida en el mismo.

Sección Tercera De la suspensión condicional del proceso

Artículo 42. Requisitos. En los casos de delitos leves, cuya pena no exceda de tres años en su límite máximo, el imputado podrá solicitar al juez de control, o al juez de juicio si se trata del procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso, siempre que admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo; se demuestre que ha tenido buena conducta predelictual y no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les haya sido suspendido el proceso por otro hecho.

La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de este Código. La oferta podrá consistir en la conciliación con la víctima o en la reparación natural o simbólica del daño causado.

De los artículos antes transcritos se evidencia facultad, que tiene el Juez de Instancia, de informar al o los imputados sobre los medios alternativos a la prosecución del proceso, y así lo dejó sentado en el acta en el momento de dar inicio al acto de la audiencia preliminar, la cual se encuentra inserta al folio sesenta y seis (66) de la causa, donde se observa lo siguiente:

…En este estado el Tribunal debidamente constituido deja constancia de la comparecencia de la Fiscal Cuarto del Ministerio Público abogado (sic) JAMESS JIMÉNEZ, la Defensa Abog. B.R., Los (sic) imputados de causa L.R.V.E. Y A.E.C.A., y la víctima de la causa el ciudadano J.A.B.M.. Seguidamente el Juez, le advierte a las partes que esta Audiencia no tiene carácter contradictorio y no se permitirán planteamientos propios del Juicio Oral y Público, asimismo se les informa a las partes que puede hacer uso en este acto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, de acuerdo a lo establecido en el Capítulo III, Sección Segundo y Tercera, en sus artículos 37, 40 y 42 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y explicó detenidamente en que consiste la Admisión de los hechos, establecida en el artículo 376 ejusdem….

(negrillas de la Sala)

En virtud de lo antes expuesto ésta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, llega a la conclusión que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cumplió con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, al momento de iniciar el acto de la audiencia preliminar, por cuanto se observa de las actas que ciertamente se les impuso a los hoy penados de los medios alternativos a la prosecución del proceso, por tanto no se evidencia la infracción denunciada por el apelante como lo es el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales, razón por la cual se debe declarar SIN LUGAR la SEGUNDA denuncia planteada. Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la Tercera denuncia del recurso de apelación, se evidencia que el recurrente manifiesta que hubo Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, y lo hace de conformidad con el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hubo cambio de calificación, por la forma y circunstancia de cómo ocurrieron los hechos en la audiencia oral y pública.

Con respecto al punto en cuestión, el autor J.L.S., en su obra Código Orgánico Procesal, conceptualiza la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica de la siguiente manera:

“La inobservancia es falta de observancia, incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado. Incumplir una ley o mandato. La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in iudicando (negrillas de su autor), que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho". (p.703)

Igualmente el autor A.R.T., en su obra Código Orgánico Procesal Penal, Comentado, establece:

…Cuando la sentencia incurre en violación de ley, por inobservancia o errónea aplicación del derecho. Ocurre cuando la sentencia definitiva desconoce la existencia de la ley, y por consiguiente no la aplica, o cuando conociendo su existencia la aplica, pero la aplica mal, la aplica equivocadamente, erróneamente: p.e, cuando el Tribunal califica a un hecho como punible que no lo es, o cuando da a los hechos que consideró probados una calificación jurídica distinta, o lo que es lo mismo, cuando la conducta del acusado no se adecua debidamente al tipo preestablecido…

(p.647)

Ahora bien, a los fines de establecer si en efecto se aplicó erróneamente la norma sustantiva en cuanto a la calificación dada en la sentencia recurrida a los hechos debatidos y probados, se hace menester traer a colación el artículo del Código Penal vigente, en los cuales se tipifica el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, en el artículo 470, se establece:

(…)El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o en cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años.

Si el dinero, las cosas o los títulos valores o efectos mercantiles provienen de un delito castigado con pena restrictiva de la libertad individual con un tiempo mayor a cinco años, el culpable será castigado con prisión de cinco años a ocho años. Cuando el aprovechamiento de cosas provenientes de delito sea cometido por funcionario público encargado de la aprensión o investigación penal, individualmente o en concierto para delinquir, serán castigados con las penas previstas en el último aparte de este artículo y procederá su destitución inmediata del cargo que ejerza.

En los casos previstos en las anteriores disposiciones de este artículo, la prisión no podrá exceder de dos tercios de la pena establecida para la comisión del delito del que provienen las cosas o títulos valores poseídos ilegítimamente.

Si el culpable ejecuta habitualmente el aprovechamiento de las cosas provenientes de la comisión de delito que castiga este artículo, adquiriéndolas de personas consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o enervantes, o por canje de las mismas que hagan a niños, niñas y adolescentes, la pena será de prisión, agravada en una tercera parte de las aquí previstas y en el caso de que el objeto provenga de la comisión de los delitos previstos, y sancionados en los artículos 405, 406, 407, 413, 414, 415, 451, 452, 453, 455, 457, 458 y 460 de este Código, la agravación de la pena será de una tercera parte, sin derecho a los beneficios procesales que le concede la ley penal. (…)

(negrillas de la Sala).

En el caso de autos, la recurrida dejó establecido textualmente lo siguiente:

(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO.

Del análisis realizado por este Tribunal Mixto de las pruebas practicadas durante el debate oral y público, actuando de conformidad a las reglas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y valorando las mismas con previsión de los artículos 197, 198, 199 y Ejusdem, y teniendo por norte la búsqueda de la verdad conforme a lo consagrado en el artículo 13, del citado texto adjetivo penal, quedó claramente establecido la corporeidad del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en (sic) articulo 470 del Código Penal venezolano vigente, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.B., así como la participación de los acusados L.R.V.E. y A.E.C.A., como autores del referido delito y la consecuente responsabilidad penal de los mencionados acusados, apartándose de esta manera el Tribunal de la calificación contenida en la acusación presentada por el representante Fiscal de ROBO AGRAVADO, siendo anunciado dicho cambio de calificación antes de finalizar la recepción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de arribar a la consecuente sentencia condenatoria este Tribunal Unipersonal fundamenta su decisión en principio con la declaración del ciudadano J.A.B.M., quien debidamente juramentado e interrogado sobre las generales de ley y a quien este tribunal en virtud del principio de inmediación, estima en todo su valor probatorio, por cuanto fue coherente, espontánea y contundente al exponer ante la audiencia entre otras cosas que el día 3 de abril de 2006 se encontraba trabajando en el cyber café de su propiedad cuando cerca de las diez y treinta horas de la noche cuando ya era la hora de cerrar el local, le abrió la puerta a una muchacha, que etras (sic) de ella entraron cinco a siete personas más, y que al salir la muchacha, las personas lo apuntaron con un arma de fuego y lo despojaron del dinero del día, de su cartera de un CPU y de un celular de su propiedad y salieron, que cuando el sale a ver observó como 10 moticos tipo paseo que arrancaron. Que luego del robo al ver una patrulla, el mismo le manifestó las características de la gente que lo habían robado, y la policía salió detrás de ellos, que luego de eso el llegó de nuevo al local, que arregló las cosas y como se habían llevado las llaves del local tuvo que buscar unos candados para ponérselos. De igual forma manifestó que como a la una de la mañana le avisaron que habían detenido a alguien con las mismas características y se fue con su sobrino al comando, que allí estaban dos personas detenidas y estas su CPU, su celular y el dinero que me habían robado; puse la denuncia la firme y de allí como a las tres se fue para su casa, es todo… (Omissis)

(negrillas de la Sala).

Analizada la sentencia recurrida, así como la doctrina, anotada, y la norma supra transcrita, considera esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se evidencia especialmente de la decisión recurrida, que la A-quo establece, en los fundamentos de hecho y de derecho, las circunstancias como ocurrieron los hechos y explana los motivos por los cuales realizó el cambio de calificación, advirtiendo asimismo a las partes sobre el mismo, a fin de dar cumplimiento a los estatuido en el artículo 350 de Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…”; por tanto, concluyen los integrantes de este Órgano Colegiado, que si bien es cierto en el caso de marras, no se configuró responsabilidad penal de los acusados por el delito de Robo Agravado, no es menos cierto que la Juez de Juicio, constató en la audiencia oral y pública, mediante la inmediación, y en razón de las pruebas debatidas en el contradictorio, la participación y autoría de los acusados A.E.C.A. y L.R.V.E., identificados en actas, como partícipes en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 en su primer aparte del Código Penal Vigente, en consecuencia, yerra el apelante al afirmar que hubo Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, toda vez, que el legislador, le otorga al juez de Instancia, la facultad de cambiar la calificación jurídica en aquellos casos en los que la sentencia resulta condenatoria, tal como lo prevé el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.

Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica…”; en tal virtud, se debe declarar sin lugar la presente denuncia, ASÍ SE DECLARA.

Por último, del estudio que antecede, se desprende que a la conclusión a la cual llegó el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma Unipersonal, tras analizar una a una las pruebas evacuadas (testificales, documentales y evidencias materiales), y las unas frente a las otras, dando valor el Tribunal de Instancia, a las que consideró verosímiles, concordantes y contestes, y desechando las que le resultaron contradictorias o inverosímiles, con apego a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia, en aplicación del método de la sana crítica, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es compartida por quienes aquí deciden tras haber hecho un exhaustivo análisis de manera especial del texto íntegro de la recurrida, pero comparándolo con lo acreditado en las actas del debate Oral y Público, así como de los escritos de apelación y contestación, respectivamente, ya que no observan en modo alguno, falta de motivación en la sentencia, resultando evidente que la sentencia recurrida cumple a cabalidad con las exigencias de los artículos 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.Á.B.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.449, en su carácter de Defensor de los acusados A.E.C.A. y L.R.V.E., identificados en actas, y, en consecuencia se debe confirmar la sentencia Condenatoria, dictada en fecha 15 de Diciembre de 2006, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual CONDENA a los ciudadanos L.R.V.E., titular de la Cédula de Identidad N° 17.080.618, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, y A.E.C.A., titular de la cédula de identidad N° 18.516.248, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.B..

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.Á.B.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.449, en su carácter de Defensor de los acusados A.E.C.A. y L.R.V.E., identificados en actas, en contra de la sentencia N° 050-06, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma Unipersonal, en fecha 15 de Diciembre de 2006; SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido.-

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. I.V.D.Q.

PRESIDENTA DE SALA

Dra. G.M.Z. Dr. J.J.B.L.

JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION /PONENTE

EL SECRETARIO,

Abog. LIEXCER A.D.C.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 017-07 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, y se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO,

Abog. LIEXCER A.D.C..