Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 6 de Diciembre de 2010

Comenzó la presente causa mediante libelo de demanda, correspondiéndole conocer de la misma, previa su distribución, a la Jueza Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que por auto de fecha 01 de marzo de 2007, la admite cuanto ha lugar en derecho, ordenando el emplazamiento de la parte demandada y la notificación del Ministerio Público.

En fecha 12 de marzo de 2007, el Alguacil del Tribunal de Primera Instancia deja constancia de haber practicado la notificación de la representación fiscal.

El 27 de marzo de 2007, la Juez Unipersonal Nº 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, abogada M.P., se inhibe de continuar conociendo la presente causa, inhibición que fue declarada con lugar en fecha 10 de mayo de 2007 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

En fecha 02 de abril de 2007, la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección, abogada F.M.T., se avoca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 03 de abril de 2007, la parte actora consigna las resultas de la citación de la demandada, practicada por el Alguacil del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

En esa misma fecha, la Juez Unipersonal Nº 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, abogada F.M.T., se inhibe de continuar conociendo la presente causa, inhibición que fue declarada con lugar en fecha 26 de abril de 2007 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Por auto del 11 de abril de 2007, la abogada C.V., Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, da por recibido el expediente y en fecha 17 de abril de 2007, se avoca al conocimiento de la causa.

El 18 de abril de 2007, la apoderada de la parte actora, solicita sea revocado por contrario imperio el auto dictado el 17 de abril de 2007, lo que es negado por el Tribunal de Primera Instancia, mediante auto de fecha 23 de abril de 2007.

El 25 de abril de 2007, el Tribunal de Primera Instancia fija el tercer día siguiente a que conste en autos la notificación que se ordena hacer, para que tenga lugar el acto para que la ciudadana S.C.C. traiga a los niños para que sean oídos. Contra esta decisión la parte demandante apeló mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2007, quedando firme la misma al ser confirmada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 16 de julio de 2007.

Sin haberse logrado la notificación de la parte demandada, el Tribunal de Primera Instancia acuerda instar a la solicitante a los fines de librar el exhorto para la realización del informe integral ordenado en la decisión de fecha 25 de abril de 2007.

El 30 de octubre de 2007, el Tribunal de Primera Instancia considera conveniente y necesario la realización de la experticia e informe del equipo multidisciplinario. Contra este decisión apeló la parte demandante, la cual no fue escuchada mediante auto de fecha 08 de noviembre de 2007.

Mediante oficio Nº 409 es remitido al tribunal de la causa, informe social relacionado con la ciudadana S.C.C., parte demandada y mediante oficio 108-08 es remitido al tribunal de la causa, evaluaciones psicológicas y psiquiátricas practicadas al demandante, ciudadano L.A.F.G..

El 04 de agosto de 2008, el Tribunal de Primera Instancia dicta sentencia declarando con lugar la solicitud de restitución de guarda intentada por el ciudadano L.A.F.G. en contra de la ciudadana S.C.C.

Mediante diligencia presentada el 04 de junio de 2009, la parte demandada ejerce recurso de apelación en contra de la sentencia.

Por auto del 11 de junio de 2009, el Tribunal de Primera Instancia niega oír la apelación interpuesta por extemporánea.

La parte demandada recurre de hecho, correspondiendo conocer del recurso a este Tribunal Superior.

Mediante auto de fecha 7 de agosto de 2010, este Tribunal Superior solicitó información al tribunal de la causa para lo cual se concedió un lapso de veinticuatro horas, siendo importante destacar que la información requerida fue recibida por esta alzada el 14 de agosto de 2009, vale decir siete días después, dictándose sentencia en fecha 11 de agosto de 2009, declarándose con lugar el recurso de hecho.

En fecha 20 de octubre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia, en virtud de las resultas de la decisión dictada por este Tribunal Superior, mediante la cual se declaró con lugar el recurso de hecho intentado por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva, oye el recurso procesal de apelación intentado.

En fecha 22 de febrero de 2010, este tribunal fija un lapso de diez (10) días calendarios consecutivos para dictar sentencia, lapso que fue diferido por auto de fecha 4 de mayo de 2010.

Cumplidas como han sido las formalidades legales de seguidas procede esta instancia a dictar el fallo, previas las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DE LA DEMANDANTE:

El ciudadano L.A.F.G., en su libelo sostiene que demanda a la ciudadana S.C.C., para que proceda a la entrega material de los menores (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA), a su persona, ya que es él quien ejercer en forma exclusiva la patria potestad de ellos desde la muerte de su madre L.M.C.C..

Que durante varios años, sostuvo unión concubinaria con la ciudadana L.M.C.C., quien en vida era venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº 10.736.040, cuyo último domicilio fue la población de Chirgua, estado Carabobo.

Que primero vivieron en Curazao y luego al regresar al país, se residenciaron en La Asunción, capital del estado Nueva Esparta, donde nacieron sus dos hijos, (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA) el 19 de agosto de 1994 y (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA) el 22 de abril de 1998.

Que al correr el tiempo de mutuo acuerdo se separaron y la madre de sus hijos se vino a vivir a Chirgua, estado Carabobo, donde residía hasta el día de su muerte, que ocurrió el 27 de mayo de 2006.

Que desde que ocurrió la separación manutuvieron las mejores relaciones, y que o ella le llevaba a los niños o él venía a buscarlos, para que pasaran con él y sus abuelos paternos las vacaciones de carnaval, semana santa, escolares de julio a septiembre y navidad, las cuales se alternaban todos los años, y en el resto del tiempo mantenía con ellos estrecha comunicación telefónica y personal a través de las visitas que les dispensaba, cuando viajaba o transitaba por el estado Carabobo, al extremo de que la ciudadana L.M.C.C., le firmó varias autorizaciones para llevarlos de paseo fuera del país.

Que a la muerte de la ciudadana L.M.C.C., ocurrida en Valencia el 27 de mayo de 2006, la hermana de ella, ciudadana S.C.C., le solicitó que los niños permanecieran con ella y su madre, pidiéndole asimismo le otorgara un poder a nombre de ella, para así no tener ningún obstáculo para representarlos tanto en las diligencias relativas a la sucesión que se abrió con ocasión de la muerte de su madre, como para cualquier otro acto, a lo cual accedió de buena fe en virtud de las buenas relaciones que mantenía con la familia de la madre de sus hijos, mediante poder otorgado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, estado Nueva Esparta, el 07 de junio de 2006, quedando anotado bajo el Nº 02, Tomo 90 de los libros de autenticaciones llevado por esa notaría.

Explica que a partir de julio de 2006, la situación fue cambiado sin justificación alguna, pues S.C.C. y su señora madre comenzaron a impedirle a él y a los abuelos paternos que tuvieran contacto con los niños, pues cada vez que llamaban para hablar con ellos le manifestaban que los niños no estaban o que estaban dormidos, o se estaban bañando, etc., y mediante el alegato de que la abuela necesitaba la compañía de sus nietos, en las vacaciones escolares de julio a septiembre, se negaron a mandarlos para Margarita, manifestando que no se los iban a mandar y que tampoco los fuera a buscar porque no iban a permitir que fueran a pasar vacaciones con él.

Que ante semejante actitud, a fin de no causarle problemas a sus hijos, ha venido insistiendo en que permitan que sus padres, es decir, los abuelos paternos y su persona, tengan relaciones telefónicas con los niños, lo cual no permite la ciudadana S.C.C., lo que constituye una conducta contraria a toda norma de derecho y una violación a sus derechos de intervenir y decidir en la crianza y educación de sus hijos, de la misma manera es una violación a los derechos de sus abuelos paternos a tener contacto con sus nietos y una violación a los derechos de los niños a relacionarse con su padre y abuelos paternos.

Que ante la conducta asumida por la ciudadana S.C.C., en fecha 28 de julio de 2006, procedió a revocar el poder que le había otorgado, lo cual le hizo saber a ella, pero aún con ello ésta se ha negado a entregarle a sus hijos, lo cual constituye una retención legítima.

Sostiene que no solo tiene el derecho de ver a sus hijos, sino que también está en todo derecho de tener a sus hijos con él, más aún luego del fallecimiento de su madre, ya que él es el exclusivo representante legal de sus hijos, y el único que ejerce la patria potestad, no siendo posible que una tía pretenda sustituir en sus derechos y obligaciones.

Que en virtud de lo antes expuesto solicita se ordene a la ciudadana S.C.C., la entrega del adolescente (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA) y del niño (Identidad omitida de conformidad con el Art. 65 LOPNNA), lo cual solicita sea acordado en base a lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual pide se aplique por analogía en el presente caso, al no ser dicha ciudadana madre de los menores.

Fundamenta su pretensión en el artículo 261 del Código Civil, 4, 177 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 16, 338, 340, 585, 588 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente solicita la admisión de la demanda, su tramitación conforme a derecho y su declaratoria con lugar por la definitiva.

III

PRELIMINAR

Antes de entrar a emitir pronunciamiento alguno sobre el thema decidendum en la presente controversia, es menester para este juzgador revisar la actividad procesal desplegada en el tribunal de la causa, a los efectos de determinar si hubo algún menoscabo al ejercicio del derecho de los niños como sujetos de derecho o al derecho a la defensa de alguna de las partes, que pueda comprometer la estabilidad del juicio.

Las presentes actuaciones se encuentran en esta alzada en virtud del recurso procesal de apelación interpuesto por la demandada ciudadana S.C.C., en contra de la decisión dictada el 04 de agosto de 2008 por la Jueza Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la cual se declara con lugar la pretensión de restitución de custodia intentada por el ciudadano L.A.F.G..

La restitución de custodia se encuentra consagrada en el artículo 390 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece:

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.

Como se observa, la restitución de custodia no encuentra ningún desarrollo procedimental en la legislación, lo que determina que estamos en presencia de un procedimiento sui generis, que tiene como presupuesto de procedencia la retención indebida del niño o niña.

Sin embarro, es pertinente acotar que el debido proceso debe ser aplicado en todas las actuaciones judiciales y administrativas, así lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y estos procedimientos especiales no escapan de esta disposición.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 766 de fecha 27 de abril de 2007, Expediente Nº 07-0130, cuya publicación fue ordenada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, dejó sentado el siguiente criterio:

Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:

(Resaltado de esta sentencia)

Resulta concluyente que en el procedimiento de restitución de custodia debe el Juez conminar al que retenga indebidamente a un niño o niña a que lo restituya, sin mas dilaciones procesales y no como si se tratara de un procedimiento tendente al establecimiento, modificación o revisión de la responsabilidad de crianza, pero siempre debe permitirse al accionado ejercer su derecho a la defensa y a los niños el derecho a ser escuchados.

En el caso de marras, se observa que mediante decisión de fecha 25 de abril de 2007, la cual fue confirmada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 16 de julio de 2007, el Tribunal de Primera Instancia fija el tercer día siguiente a que conste en autos la notificación que se ordena hacer, para que tenga lugar el acto ordenado y previsto en la admisión de la demanda.

Observa esta alzada que de las actuaciones llevadas a cabo por el tribunal comisionado a los efectos de notificar a la parte accionada, que lo fue el Juzgado de Municipio Bejuma de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se evidencia que el Alguacil de referido tribunal en fecha 9 de julio de 2007 presentó diligencia haciendo saber que no notificó a la demandada, por no haberla podido localizar.

No obstante, sin haberse logrado la notificación de la parte demandada y por ende sin llevarse a cabo el acto que se había ordenado realizar el 25 de abril de 2007, en donde se debía dar oportunidad a la demandada de exponer sus alegatos y se debía dar a los niños la oportunidad de emitir su opinión, el Tribunal de Primera Instancia en fecha 4 de agosto de 2008, dicta sentencia declarando con lugar la solicitud de restitución de guarda intentada por el ciudadano L.A.F.G. en contra de la ciudadana S.C.C..

En este sentido, es importante traer a colación las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección acordadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen lo que sigue:

Todos los niños, niñas y adolescentes deberían ser tratados como sujetos plenos de derecho, y su opinión no se puede considerar carente de validez o de credibilidad sólo en razón de su edad, siempre que por su madurez pueda expresar su opinión sobre su situación personal, familiar o social. La ausencia de la fijación rígida de edad para el ejercicio personal de este derecho en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir para que el niño, niña y adolescente tome contacto con el órgano jurisdiccional significa, por una parte, que el Juez o Jueza, directamente o a través de los Equipos Multidisciplinarios, tiene la obligación de conocer la opinión del niño, niña y adolescente en el asunto que lo afecta y, por otra parte, confirma que la edad cronológica es un parámetro menos significativo que la comprobación en el caso concreto de si el niño, niña y adolescente tiene o no una madurez suficiente para entender la situación personal, familiar o social y expresar su opinión. El criterio de la madurez mental permite adaptarse mejor a las diferentes circunstancias y características de las personas que el criterio rígido de la edad. De allí que es necesario reconocer que los niños y niñas de corta edad pueden expresar su opinión en los procesos judiciales, para lo cual podría solicitarse los servicios auxiliares de los Equipos Multidisciplinarios del órgano jurisdiccional. (…)

SEXTA.- Consecuencias procesales de no oír la opinión del niño, niña o adolescente. El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal de carácter voluntario, se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño, reconocen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho.

Asimismo el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño consagran como un derecho humano de los niños, niñas y adolescentes el de opinar libremente sobre todos los asuntos en que tengan interés y a que sus opiniones sean debidamente oídas y tomadas en cuenta para adoptar cualesquiera decisiones que recaigan sobre ellos, especialmente en los procedimientos judiciales que puedan generar efectos sobre sus derechos, garantías e intereses.

La Juez Unipersonal Nº 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo al dictar sentencia sin llevar a cabo la notificación de la accionada y por ende sin celebrar el acto que prevé el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vulneró por una parte el derecho de los niños a ser escuchados en el presente proceso judicial y por otra parte vulneró el derecho a la defensa de la accionada al no permitirle oportunidad procesal alguna donde exponer sus alegatos.

En relación a la reposición de la causa, ha sido reiterada la doctrina de nuestro m.T. en el sentido de que la necesidad de las reposiciones debe ser la de corregir vicios que efectivamente ocurran en el trámite de un juicio, siendo necesario que la reposición persiga una finalidad útil y así restaurar el equilibrio de las partes dentro del proceso, tal y como lo exige el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, por ello, los jueces deben examinar cuidadosamente si efectivamente ha ocurrido un menoscabo de las formas procesales y si este menoscabo ha impedido el ejercicio de un recurso o cualquier derecho que le asista a las partes.

Estos postulados han adquirido rango constitucional de acuerdo al mandamiento contenido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

En el caso sub iudice, hubo menoscabo de las formas procesales y se impidió a los niños ejercer su derecho a opinar y ser escuchados, asimismo se impidió a la parte demandada ejercer su derecho a la defensa al no otorgársele oportunidad de exponer sus alegatos, por lo que la causa debe reponerse al estado en que el tribunal de la causa celebre el acto a que hace referencia la decisión de fecha 25 de abril de 2007, permitiendo por una parte a la accionada ejercer su derecho a la defensa y por la otra garantizar a los niños el derecho a emitir su opinión, Y ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: LA NULIDAD de la sentencia dictada el 4 de agosto de 2008 por la Jueza Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado en que el tribunal de la causa celebre el acto a que hace referencia la decisión de fecha 25 de abril de 2007, permitiendo a la accionada ejercer su derecho a la defensa y a los niños el derecho a opinar y ser escuchados.

No hay condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Notifíquese a las partes.

Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.

Publíquese, regístrese y déjese copia

Dado, firmado y sellado en la sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los seis (6) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

J.A.M.

EL JUEZ TEMPORAL

D.E.

LA SECRETARIA TITULAR

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 1:45 p.m. previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

D.E.

LA SECRETARIA TITULAR

Exp. 12.652

JAM/DE/mrp.