Decisión nº 203 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 21 de Noviembre de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2007-000774

Maracaibo, Miércoles veintiuno (21) de Noviembre de 2.007

197º y 148º

PARTE DEMANDANTE: A.E.M.N., mayor de edad, venezolano, casado, abogado, titular de la cédula de identidad personal Nº 2.668.134, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDANTE: LA PARTE ACTORA ACTUO EN SU PROPIO NOMBRE Y EN DEFENSA DE SUS DERECHOS E INTERESES.

PARTE DEMANDADA: HOTEL DEL LAGO C.A., debidamente constituida por escritura pública, el día 12 de mayo de 1.949, por ante el Registro de Comercio que llevaba la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del primer Circuito Judicial del Estado Zulia, el día 19 de Julio de 1.949, bajo el Nº 98, folios 215-222, ambos inclusive, y posteriormente, reformados sus Estatutos Sociales, el día 28 de Marzo de 2.005, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 13 de Abril de 2.005, bajo el Nº 33, Tomo 21ª.

APODERADOS JUDICIALES DE

LA PARTE DEMANDADA: J.A.R., R.J.G.V. y E.A.R.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 112.267, 77.133 y 90.575, respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: AMBAS PARTES (ya identificadas).

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA POR CONCEPTO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL, Y RECLAMO DEL BENEFICIO DE JUBILACIÓN.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior en virtud de los Recursos de Apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en el presente procedimiento; por un lado, el Profesional del Derecho A.M.N., actuando en su propio nombre y en defensa de sus derechos e intereses como parte actora; y por el otro, el profesional del derecho J.A.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada HOTEL DEL LAGO C.A., en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Junio de 2007, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL Y RECLAMO DEL BENEFICIO DE JUBILACION intentó el referido ciudadano en contra de SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL DEL LAGO C.A.; Juzgado que dictó sentencia declarando: CON LUGAR EL COBRO DE LA DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL E IMPROCEDENTE EL BENEFICIO DE JUBILACION ACORDADO POR LA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL DEL LAGO C.A.

Contra dicho fallo, las partes ejercieron –como se dijo- Recurso Ordinario de Apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto del Profesional del derecho A.M.N., parte actora en el presente procedimiento, actuando en su propio nombre y en defensa de sus derechos e intereses; y de la representación judicial de la parte demandada, abogados en ejercicio R.G. VIRLA Y J.R.B..

Las partes expusieron sus alegatos, donde el demandante, adujo que no estaba de acuerdo con la sentencia de primera instancia toda vez que no le fue acordado el beneficio de jubilación, debidamente aprobado por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa demandada HOTEL DEL LAGO C.A., echando por tierra 20 años de su vida laboral. Por otra parte, observa esta Sentenciadora, que la parte demandada, en la audiencia de apelación, manifestó QUE RENUNCIABA A LA APELACION INTERPUESTA EN CONTRA DE LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL A-QUO, POR ESTAR TOTALMENTE DE ACUERDO CON SUS LINEAMIENTOS. Y aquí debe hacer un paréntesis esta Juzgadora:

Una vez dictada la sentencia de la primera instancia, en fecha 19 de Junio de 2.007, el profesional del derecho J.A.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, HOTEL DEL LAGO C.A., APELO DE DICHA DECISION, CONFORME LO DISPONE EL ARTICULO 131 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, ADUCIENDO QUE…”SU INASISTENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR A CELEBRARSE EN FECHA 05 DE JUNIO DE 2.007, SE DEBIO A UNA CAUSA JUSTIFICADA POR CASO FORTUITO PLENAMENTE COMPROBABLE POR EL TRIBUNAL, TAL Y COMO SE PROBARA EN LA OPORTUNIDAD PROCESAL CORRESPONDIENTE EN LA AUDIENCIA DE APELACION…”. Sorprendentemente en la audiencia de apelación, desiste del recurso interpuesto, manifestando estar conforme con la sentencia dictada en primera instancia.

El Tribunal para resolver observa:

Tal y como lo analizó el Juzgado de la causa, el HOTEL DEL LAGO C.A., es una empresa del Estado Venezolano, es decir, una persona de derecho público creada bajo la forma de Compañía Anónima, por tanto, tiene personalidad jurídica propia y forma parte de la Administración Pública Descentralizada. Siendo así, la misma goza de los privilegios y prerrogativas conferidos a la República Bolivariana de Venezuela, con excepción de las prerrogativas contempladas en los artículos 54 al 60 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (procedimiento administrativo previo) y en los artículos 66 y 74 ejusdem, relativos a la contradicción de la demanda en caso de inasistencia al acto de contestación o a la audiencia preliminar, según el caso, y a la condenatoria en costas, pues a pesar de encontrarse involucrados los intereses patrimoniales de la República, estos privilegios deben aplicarse restrictivamente, en el caso de las empresas del estado, salvo que por un mandato expreso de la ley, se les confiera los mismos.

Es así, como esta Juzgadora advierte a la representación judicial de la parte demandada, en primer lugar, la obligación que tenía de asistir al inicio de la audiencia preliminar previamente fijada por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, toda vez que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 133 impone una obligación de proceder al Juez, para procurar que las partes lleguen a un acuerdo, siempre y cuando éstas comparezcan al llamado de ese Juez, pero qué ocurre si una de las partes no comparece. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 115 de fecha 17 de febrero de 2.004, (caso A.S. contra Publicidad Vepaco C.A.,), reiterada hasta la fecha, flexibilizó el patrón de la causa extraña no imputable “…no sólo a los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida…”. Es decir, que en caso de no asistir una de las partes al inicio de la audiencia preliminar o a una de sus prolongaciones debe justificar el caso fortuito o la fuerza mayor ante el Tribunal Superior Competente que le impidieron asistir a la referida audiencia. Recordemos que la comparecencia como hecho procesal y en tanto, la escenificación del acto de la audiencia preliminar, se insertan en el ámbito de la estructura filosófica procedimental de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como una fase esencial al fin último del proceso, a saber para el caso que nos compete, la realización de la justicia social.

ES POR ELLO, QUE LA OBLIGACION QUE RECAE SOBRE CUALQUIER PROFESIONAL DEL DERECHO EN COMPARECER A LOS ACTOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO EN CUMPLIMIENTO DE LA REPRESENTACION QUE OSTENTA DE LAS PARTES, INDISTINTAMENTE DE LA PERSONALIDAD DE LAS MISMAS, ES DECIR, SI SE TRATA DE PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS, Y EN EL SUPUESTO DE ESTAS ULTIMAS, SI SON DE DERECHO PRIVADO O PUBLICO; ES ABSOLUTA Y CALIFICADA, CONSTITUYENDO LA INOBSERVANCIA DE TALES DEBERES, UNA NEGLIGENCIA MANIFIESTA A TENOR DEL ARTICULO 62 DE LA LEY DE ABOGADOS, EL CUAL INFORMA:

…a los efectos del articulo anterior, se entiende que hay negligencia manifiesta cuando el abogado, sin justa causa, no concurre a la contestación de la demanda, no promueve pruebas cuando se le han suministrado oportunamente los datos y elementos necesarios o si por su culpa queda desierto algún acto, se dicta y ejecuta alguna providencia que cause gravamen irreparable a su representado o no hace valer las defensas legales que el Juez no puede suplir de oficio…

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Es así, que si el abogado a quien se le ha conferido mandato expreso a los fines de la representación de una de las partes, en este caso, la demandada (donde el estado tiene interés), no asiste a cumplir con las cargas procesales que le han sido impuestas, ES RESPONSABLE POR LOS DAÑOS CAUSADOS A LOS DERECHOS, BIENES E INTERESES PATRIMONIALES DE LA REPUBLICA, AUNQUE ESTA SOLO ESTE INVOLUCRADA EN FORMA INDIRECTA(Artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).

Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 141, señala: “…La Administración Pública (…)… se fundamenta en los principios de (…) responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la Ley y al derecho…”. De tal manera, que los profesionales del derecho que ejerzan la representación en juicio de la República o de algún ente o persona moral de carácter público, donde ésta pueda ver afectados sus derechos e intereses de orden patrimonial, responden personalmente por el menoscabo generado en dichos derechos, intereses o bienes a consecuencia de su actuación.

Bajo ese esquema, se reitera que la comparecencia a la audiencia preliminar es una obligación de naturaleza absoluta, pues conforme a la visión ideológica de la misma, comporta el cimiento primordial para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de las partes. Así lo dejó sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia, hasta hoy reiterada, de fecha 25-04-2.004 caso: Instituto Nacional de Hipódromos. Así se decide.

En el caso de autos, tal y como antes se dijo, la parte demandada HOTEL DEL LAGO C.A., a través de sus apoderados judiciales, incompareció a la instalación de la audiencia preliminar previamente fijada por el Juzgado de la causa, y a pesar de haber apelado de la decisión dictada donde se declaró la admisión de los hechos conforme lo dispone el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, manifestando además, que demostraría ante el Juzgado Superior Competente el caso fortuito o la fuerza mayor que le impidieron comparecer a dicha audiencia, sorprendentemente, se reitera, en la audiencia de apelación debidamente fijada por este Superior Tribunal, manifestó desistir de la apelación y estar de acuerdo con la sentencia dictada en primera instancia, olvidándose de los intereses de los cuales está comprometido el HOTEL DEL LAGO, donde casi la totalidad del paquete accionario fue adquirido por la Corporación de Turismo de Venezuela, que es un Instituto Autónomo descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, creado por la Ley de Turismo de fecha 22 de Junio de 1.973, el cual fue suprimido por las disposiciones transitorias tercera y séptima del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de Turismo, del 26 de noviembre de 2.001, mediante el cual fueron creados los órganos, Venezolana de Turismo C.A. (Venetur) y el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (Inatur), que están adscritos al Ministerio del Poder Popular para el Turismo, de manera tal que la participación del Estado en esta empresa es decisiva. Así se decide.

En tal sentido, vista la incomparecencia de la parte demandada al inicio de la audiencia preliminar, procede esta Juzgadora, aplicando el criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de octubre de 2.004, caso: R.A.P. contra Coca Cola FEMSA de Venezuela, según la cual dejó sentado:

…Ahora bien, a más de un año de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial.

Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. )

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece

…

En virtud de la jurisprudencia analizada UT supra, y tomando en cuenta que la empresa demandada incompareció al llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efectos de dicha incomparecencia (confesión ficta) reviste carácter absoluto, por lo tanto, no desvirtuable por prueba en contrario; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar el fondo de la presente controversia, pues, como se dijo, hay admisión de los hechos, sólo resta verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el actor en su libelo; y en tal sentido tenemos:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR COBRO DE DIFERENCIAS DEL BONO VACACIONAL Y VACACIONES, ASI COMO EL RECLAMO DEL BENEFICIO DE JUBILACION:

Adujo la parte actora que con fecha 01 de marzo de 1.985, comenzó a prestar sus servicios personales e ininterrumpidos para la sociedad mercantil demandada Hotel del Lago C.A., ejerciendo el cargo dentro de las instalaciones de la referida empresa, con un horario de trabajo que le imponía la patronal, cumpliendo con las mismas funciones y actividades inherentes a su cargo, es decir, el asesoramiento de dicha empresa, representándola judicialmente, y asimismo, que estaba subordinado a las decisiones de la Asamblea General de Accionistas, Junta Directiva y el Presidente del Hotel, acatando las decisiones que le eran giradas por sus superiores.

Que con fecha 06 de septiembre de 2.005, por decisión de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas del Hotel del Lago, realizada en su sede, fue despedido del cargo que venía desempeñando, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 1.282.456, oo; cargo que desempeñó –según afirma- hasta el 06 de septiembre de 2.005, es decir, que laboró para la reclamada 20 años, 6 meses, 5 días. Que con fecha 13 de septiembre de 2.005, instauró Solicitud de Calificación de Despido por ante el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, finalizada dicha solicitud mediante Transacción el día 27 de Marzo de 2.006, debidamente homologada por el Tribunal de la causa.

En virtud de todo lo expuesto, es por lo que acude nuevamente ante esta Jurisdicción Laboral a demandar a la SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL DEL LAGO C.A., para que convenga, o en su defecto sea obligada a cancelarle lo adeudado por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional, y por concepto de pensión de Jubilación que le adeudan –según aduce- por la relación de trabajo que mantuvo con la mencionada sociedad mercantil, y con fundamento en lo establecido en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos 80, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 2 y 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, a los fines de que voluntariamente o en su defecto sea obligada a cancelar la pensión vitalicia mensual y lo adeudado por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional desde marzo de 2.006 hasta marzo de 2.007.

En lo que respecta al concepto de Jubilación, alegó la parte actora, que con fecha 10 de Agosto de 2.002 por decisión de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL DEL LAGO C.A., aprobado por Unanimidad por los Accionistas, se le otorgó el beneficio de Jubilación. Que la empresa demandada no le canceló las pensiones de jubilación desde el 26 de marzo de 2.006 hasta la presente fecha, de lo cual –según afirma- la mencionada sociedad le adeuda dichas pensiones. Solicitando en consecuencia, conforme lo dispone el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la pensión de jubilación, debiendo ser ésta calculada sobre la base del último sueldo, es decir, la cantidad de Bs. 1.282.456, oo, que debe ser multiplicado por 12 meses, es decir, desde marzo de 2.006 hasta marzo de 2.007, lo que arroja una cantidad de Bs. 15.389.472, oo. Que como tenía derecho al disfrute de la pensión de jubilación desde el 27 de marzo de 2.006, a partir de esa fecha debe seguir disfrutándola en forma vitalicia, adecuándose el monto de dichas pensiones al sueldo que perciba el trabajador activo que ocupe el mismo cargo que desempeñó en la reclamada. Del mismo modo, reclama el actor las diferencias por los conceptos de vacaciones vencidas y no disfrutadas, las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado por la cantidad de Bs. 5.017.061,70, debidamente discriminas en su libelo.

EL TRIBUNAL PARA DECIDIR LO HACE PREVIO A LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

Tal y como antes se dijo, la parte demandada, incompareció al llamado primitivo de la audiencia preliminar, por lo que conforme a lo preceptuado por el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, incurrió en una confesión ficta absoluta, quedando en consecuencia, admitidos los hechos libelados; sólo resta verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados; y a tales efectos observamos que la parte demandada en la audiencia de apelación desistió de tal recurso, conformándose con los montos condenados a pagar por el Juez de la Primera Instancia relativos a las diferencias por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas y bono vacacional; y no siendo contrarios a derecho tales pedimentos, este Juzgado Superior Confirma la decisión del Tribunal a-quo en lo que se refiere a estos conceptos, y más aún cuando la parte actora en la audiencia de apelación manifestó estar conforme con el monto condenado a pagar por el Juzgado de la causa, en consecuencia, deberá pagar la parte demandada al actor la cantidad de Bs. 5.017.061,70 por las diferencias antes descritas. Así se decide.

En lo que se refiere a la pensión de jubilación reclamada, se observa:

El Juzgado de la causa, negó tal pedimento basado en los siguientes fundamentos: Que en el presente caso, la normativa aplicable está contenida en la Ley de Jubilaciones y Pensiones, específicamente en su artículo 3, donde se establecen una serie de requisitos que son concurrentes, concluyendo así que el actor no completó los años de servicios necesarios para ser beneficiario de la jubilación. Que a pesar de esta circunstancia, la Ley también prevé la posibilidad de conceder jubilaciones especiales, en las condiciones y bajo las modalidades en ella contempladas; así como el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, en su artículo 14; es decir, que según el Juzgado de la causa, las jubilaciones especiales proceden en circunstancias excepcionales. Que la parte actora alegó que mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa HOTEL DEL LAGO C.A., le fue otorgado el beneficio de la jubilación; sin embargo, verificado como fue que el demandante no completó los años de servicios necesarios para optar a la jubilación, veinticinco (25) por lo menos, bien pudiera hacerse acreedor de una jubilación especial, la cual según la legislación especial de la materia debe ser tramitada a través de las respectivas oficinas de recursos humanos del órgano de que se trate, anexando la documentación requerida. Que en el presente caso, la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la compañía, fue la que decidió acordar el beneficio de jubilación al actor; que desde el punto de vista mercantil, la Asamblea de Accionistas reúne a los socios con la finalidad de deliberar y decidir sobre los asuntos de interés de la compañía, y por lo tanto, es el órgano supremo de la empresa; no obstante sus decisiones deben estar sujetas a un criterio de legalidad que limita sus poderes, pues no pueden tomarse decisiones válidamente en el seno de la Asamblea que sean contrarias a la Ley; y respecto a la jubilación de un empleado de una empresa estatal, la Asamblea de Accionistas carece de facultad para acordar una jubilación, ya que por disposición expresa de la Ley, es potestad del Ejecutivo Nacional concederla, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites correspondientes, razón por la cual, según el Tribunal a-quo no puede tenerse como válido el acuerdo unánime de la Asamblea de Accionistas de la empresa HOTEL DEL LAGO C.A., que decidió conceder la jubilación al Dr. A.E.M.N., y que por lo tanto, de un acto no válido, no puede generarse derecho alguno, máxime en el presente caso, en el cual se encuentran comprometidos los intereses patrimoniales de la República.

El Tribunal para decidir observa:

Consagra el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El Estado garantizará a los ancianos el pleno ejercicio de sus derechos y garantías, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía, y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos se les garantizará el derecho a un trabajo acorde a aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello…”.

En tal sentido, decimos que en Venezuela el Sistema de la Seguridad Social se inició formalmente con la Ley del Seguro Social Obligatorio, que establece normas que protegen a las personas de la tercera edad. El sujeto activo de este derecho es la persona con más de 65 años de edad y el sujeto pasivo es el Estado y el sector privado de la economía, que a través de la Seguridad Social, debe garantizar a las personas de la tercera edad el pleno reconocimiento de sus derechos.

Paralelamente, el estado ha dictado la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que en su artículo 3º garantiza el derecho a una pensión de jubilación.

Ahora bien, otro punto importante que tratar es el referido al “derecho fundamental”, que son aquellas determinadas situaciones favorables para el ser humano como tal, que se suponen derivadas de su intrínseca dignidad, y necesarias para el desarrollo pleno de su personalidad, y que, por tanto, se reclaman como derechos fundamentales, frente a todos los demás hombres y, de modo especial, frente al Estado y el poder.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, establece en el artículo 22 lo siguiente: “…1.- Toda persona tiene derecho, como miembro de la sociedad, a la seguridad social…”. Evidentemente, no es el único instrumento internacional que reconoce este Derecho. El derecho a la seguridad social, es hoy un derecho plenamente reconocido por el Derecho Internacional de los derechos humanos. Es decir, se trata de un derecho inherente a todo ser humano, a su dignidad (sujeto titular del derecho). La norma reconoce que “toda persona”, es titular de este derecho fundamental, que ni la sociedad en su conjunto ni el Estado pueden arrebatarle, por el contrario, están obligados a respetarlo, promoverlo, garantizarlo y satisfacerlo. Se le reconoce a la persona por su sola condición de tal, de miembro de la familia humana, por tanto, inherente a su dignidad, a su valor de persona. No tiene ninguna relación con criterio profesional alguno. Este no es un derecho del trabajador, es un derecho de todo ser humano. Por otro lado, es un derecho universal. La universalidad es un atributo del derecho derivado de su titularidad. Es universal porque pertenece a toda persona humana, en condiciones de igualdad y no discriminación, por tanto, independientemente de si es un niño o adulto, hombre o mujer, nacional o extranjero, negro o blanco, cristiano o musulmán. La universalidad de su titularidad obliga al Estado y a la sociedad a la universalidad de su cobertura.

En el caso de autos, se observa, que en fecha 10 de agosto de 2.002, en la sede de la empresa demandada, se celebró Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, actuando de acuerdo a lo establecido en el Código de Comercio y en los Estatutos Sociales de la Empresa, reuniéndose en el Salón Lagunillas de la Compañía, los Accionistas: CORPORACION DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO) INSTITUTO AUTONOMO ASCRITO AL MINISTERIO DE LA PRODUCCION Y EL COMERCIO, CREADO POR LEY DE TURISMO PROMULGADA EN FECHA 21 DE JUNIO DE 1.973 Y PUBLICADA EN GACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA Nº 1.591, DE FECHA 22 DE JUNIO DE 1.973, (HOY, LEY ORGANICA DE TURISMO PROMULGADA EL 03 DE SEPTIEMBRE DE 1.998 Y PUBLICADA EN GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA Nº 36.546 DE FECHA 24 DE SEPTIEMBRE DE 1.998), REPRESENTADA EN ESTE ACTO POR LOS CIUDADANOS DOCTOR R.S. BURGOS, EN SU CONDICION DE PRESIDENTE DE LA JUNTA LIQUIDADORA DE CORPOTURISMO, DOCTOR W.B. Y GENERAL JAIME PADRON COMO MIEMBROS INTEGRANTES DE DICHA COMISION, VENEZOLANOS, MAYORES DE EDAD, Y TITULARES DE LAS CEDULAS DE IDENTIDAD NOS. 3.414.761, 6.117.053 Y 3.243.626 RESPECTIVAMENTE, DE CONFORMIDAD CON LA DESIGNACION QUE CONSTA EN LA GACETA OFICIAL Nº 37.494 DE FECHA 30-07-2002, EN VIRTUD DE LA SUPRESION DE CORPOTURISMO, DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO Nº 1.534 CON FUERZA DE LEY ORGANICA DE TURISMO PUBLICADA EN GACETA OFICIAL Nº 37.332 DE FECHA 26-11-2001, PROPIETARIA DE 1.289.832 ACCIONES DEL HOTEL DEL LAGO C.A., EQUIVALENTE AL 95,87%. INVERSIONES CARUPANO, REPRESENTADA POR EL DR. A.M., VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 2.668.134, PROPIETARIO DE 728 ACCIONES, EQUIVALENTES AL 0,056%; DOCTOR A.M., ACCIONISTA A TITULO PERSONAL, PROPIETARIO DE 760 ACCIONES, EQUIVALENTE AL 0,59% DEL CAPITAL SOCIAL DE LA EMPRESA; SEÑOR FERGUS WALSHE BELLOSO, ACCIONISTA A TITULO PERSONAL, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, PORTADOR D ELA CEDULA DE IDENTIDAD 7.818.791, PROPIETARIO DE 1.428 ACCIONES, EQUIVALENTES AL 0,111% DEL CAPITAL SOCIAL DE LA EMPRESA; ROLANDO HAACK BELLOSO, REPRESENTADO EN ESE ACTO POR EL SEÑOR FERGUS WALSHE BELLOSO, PROPIETARIO DE 586 ACCIONES EQUIVALENTES AL 0,044 DEL CAPITAL SOCIAL DE LA EMPRESA; SUC. H.G., REPRESENTADO POR EL SEÑOR FERGUS WALSHE BELLOSO PORPIETARIO DE 16 ACCIONES EQUIVALENTES A 0,001 DEL CAPITAL SOCIAL; INVERSIONES LEVINE KUBI S.A., REPRESENTADA POR EL SEÑOR FERGUS WALSHE BELLOSO PROPIETARIA DE 80 ACCIONES EQUIVALENTES AL 0,006% DEL CAPITAL SOCIAL DE LA EMPRESA; SAVEN-MEX REPRESENTADA POR EL SEÑOR FERGUS WALSHE BELLOSO, PROPIETARIA DE 1.200 ACCIONES EQUIVALENTE AL 0,093% DEL CAPITAL SOCIAL DE LA EMPRESA; DRA. DEISY MADUEÑO, ACCIONISTA A TITULO PERSONAL, VENEZOLANA, MAYOR DE EDAD, CON CEDULA DE IDENTIDAD PERSONAL Nº 7.611.345, PROPIETARIA DE 40 ACCIONES EQUIVALENTES AL 0,003% DEL CAPITAL SOCIAL DE LA EMPRESA. ADEMAS ESTUVIERON PRESENTES LOS CIUDADANOS LIC. ANA PINTON BOTER EN SU CARÁCTER DE PRESIDENTE DEL HOTEL DEL LAGO C.A., DOCTOR E.R. EN SU CARÁCTER DE VICEPRESIDENTE. HECHA LA VERIFICACION DEL QUORUM CORRESPONDIENTE, SE COMPROBO QUE EN LA REUNION ESTABAN REPRESENTADOS EL 96,017% DEL CAPITAL SOCIAL DE LA EMPRESA, POR LO QUE SE DECLARO CONSTITUIDA LA ASAMBLEA CON PLENA VALIDEZ PARA SUS DELIBERACIONES; observando esta Juzgadora que el PUNTO CUATRO de la Convocatoria se refrió al nombramiento de un Contralor Interno Interino (Auditor Interno) mientras se desarrollaba el concurso para la selección de dicho cargo de acuerdo con la Ley y el reglamento correspondiente: Tomó la palabra el Doctor R.B. quien propuso el nombramiento del economista C.R. egresado de la Universidad del Zulia. El Doctor W.B. aclaró que el Lic. Roldán estará mientras se lleva a cabo el concurso de Contralor Interno. La anterior propuesta fue aprobada por unanimidad. De inmediato se pasó al quinto punto de la Convocatoria, Nombramiento de nuevo Representante Judicial: El Doctor R.B., como representante del accionista mayoritario propuso al Dr. L.F., la anterior propuesta fue aprobada por unanimidad. El Dr. W.B. informó que el DOCTOR A.M. ACEPTO LA JUBILACION PROPUESTA POR LA COMISION LIQUIDADORA DE CORPOTURISMO. LA ANTERIOR PROPUESTA FUE APROBADA POR UNANIMIDAD.

Es decir, que conforme a la transcripción anterior, la Jubilación de la parte actora, ciudadano A.M.N., fue aprobada por unanimidad por dicha Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, previamente propuesta por la Junta Liquidadora de Corpoturismo, Jubilación que podríamos denominar especial o “graciosa”, siendo una actuación discrecional de la parte demandada en la celebración de una Asamblea Extraordinaria con la presencia de todos sus accionistas, y sobre todo, el accionista mayoritario representado por el Estado. En tal sentido, considera esta Juzgadora que la facultad discrecional conlleva el actuar humano en las diversas manifestaciones de la vida, y por más que se prevean situaciones de orden posterior, la complejidad y la incertidumbre de los acontecimientos tanto sociales como naturales hacen que sea una necesidad para poder actuar libremente. Siendo que la libertad es la característica de la discrecionalidad, porque discreción es ponderación en juicio, equilibrio de la razón, valoración de hechos y circunstancias, capacidad analítica en la apreciación de los fenómenos, en pocas palabras darle por parte del hombre la dimensión y el sentido de lo verdaderamente humano a los propios actos.

En este mismo sentido la discrecionalidad, en este caso de la empresa demandada en la cabeza de todos sus accionistas, se refiere a la posibilidad que tienen en cada caso específico para apreciar los hechos y las circunstancias que motivan su decisión y escoger entre dos o más soluciones, siendo todas válidas para el Derecho, siempre que los motivos del mismo sean ajustados a la norma y no existan vicios que puedan afectar dicha decisión.

La jubilación por vía de gracia, no se otorga sino a instancia o solicitud del funcionario de que se trate. Es menester recordar que la jubilación ordinaria tiene carácter reglado, en el sentido de que la misma es totalmente normada en la Ley de la materia y su Reglamento, en cambio la decisión del beneficio de jubilación especial o por vía de gracia es una facultad discrecional del ente que puede otorgarlo, pero esta discrecionalidad no es absoluta, sino que tiene sus límites, los cuales vienen dados por los presupuestos del beneficio y uno de dichos presupuestos, como ya dijimos es que el funcionario expresamente lo solicite. En el caso de autos, se verifica que en la referida Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, se dejó sentado, como se dijo: “… Que el doctor A.M. aceptó la jubilación propuesta por la Comisión Liquidadora de Corpoturismo, aprobado por unanimidad…”. De lo que se infiere que fue la propia demandada quien le ofreció la jubilación graciosa al actor.

Hechas las anteriores consideraciones, a juicio de quien decide, no cabe dudas que el otorgamiento del beneficio de Jubilación por parte de la empresa demandada, específicamente de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, obedeció a un acto consciente, reiterado en el tiempo y voluntario del patrono, quien a sabiendas de la no existencia de la obligación legal, por no estar contemplado en la Ley ni en la Contratación Colectiva, procedió a otorgar este beneficio especial; atendiendo pues, a los principios de intangibilidad y progresividad como atributos de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que supone que la Ley y el Contrato establecen los beneficios mínimos, pero, ello no impide que el patrono de manera voluntaria conceda beneficios superiores o diferentes a los previstos en la Ley, los contratos colectivos o los contratos individuales, beneficios que una vez incorporados no pueden ser modificados a menos que se trate de situaciones de desmejoras o que se pretendan sustituir por otros, todo lo cual requiere del consentimiento expreso del trabajador. Así se decide.

Ahora bien, quedó admitido en virtud de la confesión ficta en la que incurrió la parte demandada con su incomparecencia al llamado primitivo de la audiencia preliminar, que dicha empresa otorgó de oficio, y de forma voluntaria, especial y graciosa la jubilación del ciudadano A.E.M.N.. En tal sentido, la carta magna contempla el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, el cual se encuentra igualmente recogido en la Ley Orgánica del Trabajo, y ha sido adoptado por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. El mencionado principio, según lo acota acertadamente A.P., consiste en la “imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio”.

Por otra parte, nuestro m.T., en Sala de Casación Social ha establecido que la Jubilación, entendida como “una institución que tiene por objeto proporcionar a los trabajadores, durante su vejez (o incapacidad) un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia”. (Sentencia de fecha 29 de mayo de 2.000), tiene carácter irrenunciable.

En virtud de las anteriores consideraciones, tomando en cuenta que a la parte actora le fue acordado el beneficio de jubilación en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada por la empresa demandada, no habiendo sido ésta atacada de nula, se tiene por válido el beneficio concedido de oficio al actor; por lo que ESTE JUZGADO SUPERIOR PROCEDE A ACORDAR EL BENEFICIO DE PENSION DE JUBILACION A LA PARTE ACTORA, TOMANDO EN CUENTA LOS SIGUIENTES LINEAMIENTOS:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En sentencia Nº 816 de fecha 26 de Julio de 2.005, nuestro m.T. en Sala de Casación Social, acogió el lineamiento establecido por la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 25 de enero de 2.005, de que en aquellos procesos en los que la pensión de jubilación resulte inferior al salario mínimo urbano se debe ajustar, de acuerdo a lo establecido en la Constitución Bolivariana de Venezuela. En el caso de autos, quedó admitido el último salario devengado por el actor, en virtud de la confesión ficta en la que incurrió la parte demandada por su incomparecencia al llamado primitivo de la audiencia preliminar; por lo que quedó reconocido que el último salario mensual devengado por el trabajador fue la cantidad de Bs. 1.282.456, oo, es decir, la cantidad de Bs. 42.748,53 diarios; salario que no está por debajo del salario mínimo urbano; por lo que deberá acordarse la referida pensión de jubilación en dicha cantidad, desde el mes de marzo de 2.006 hasta el mes de marzo de 2.007, lo que hace un total de Bs. 15.389.472,oo; y a partir de esa fecha, seguirá disfrutándola el actor en forma vitalicia; por lo que se acuerda el pago mensual de forma vitalicia, como se dijo de la pensión de jubilación al ciudadano A.E.M.N.. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Profesional del derecho J.A.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada HOTEL DEL LAGO C.A., en contra de la sentencia dictada en fecha 12 de Junio de 2.007 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2. - CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Profesional del derecho A.M.N., actuando en su propio nombre como parte demandante en el presente procedimiento, en contra de la Sentencia dictada en fecha 12 de Junio de 2.007 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

3. - Se condena a la parte demandada HOTEL DEL LAGO S.A., a pagar a la parte actora ciudadano A.M.N. la cantidad de Bs. 5.017.061,70, por concepto de diferencia de vacaciones no disfrutadas, más la indexación correspondiente en caso de retardo en el cumplimiento voluntario, así como los intereses de mora, desde el decreto de ejecución, hasta su efectiva materialización, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual deberá practicarse experticia complementaria del fallo, por un solo perito designado por el Tribunal, debiendo utilizarse para el cálculo los indicadores del Banco Central de Venezuela para el pago de los intereses de prestaciones sociales y los Índices de Precios al Consumidos (IPC) para la Región Zuliana.

4. - Se acuerda el pago mensual de forma vitalicia de la Pensión de Jubilación de Bs. 1.282.456,oo, al ciudadano A.M.N., cantidad que ha quedado tomada en base al último salario mensual devengado por el referido ciudadano y que quedó admitida en virtud de la confesión ficta en la que incurrió la parte demandada con su incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar; todo con motivo de la jubilación que le fuera concedida al citado ciudadano A.M.N. en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en la sede de la demandada en fecha 10 de agosto de 2.002.

5. - La pensión de Jubilación acordada comenzará a computarse desde el mes de marzo de 2.006 en forma vitalicia, incrementándose en la medida en que se produzcan aumentos para el trabajador activo que ocupe el cargo que desempeñó el actor en la empresa demandada, y en el supuesto de no existir dichos cargos, se le efectúen los aumentos que se le otorguen a los demás trabajadores producto de cualquier otra circunstancia.

6. - Se condena en costas procesales a la parte demandada recurrente HOTEL DEL LAGO C.A.

7. - SE ORDENA LA NOTIFICACION DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA CONFORME LO DISPONE EL ARTICULO 95 DE LA LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, REMITIENDOLE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISION.

8. - QUEDA MODIFICADO EL FALLO APELADO.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinte ( 20 ) días del mes de Noviembre de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ,

Abog. M.P.D.S..

LA SECRETARIA,

Abog. I.Z.S..

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo la un y siete (01:07 p.m.) minutos de la tarde y se libró oficio No. TSC-2007-4366.

LA SECRETARIA

Abog. I.Z.S.