Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 1 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Demandante: J.A.P.R., titular de la cédula de identidad N° V- 4.966.295.

Apoderado judicial: Abg. R.E.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.313.

Demandada: E.T.R.M., titular de la cédula de identidad N° V- 7.910.094.

Apoderado judicial: Abg. M.G.d.M., Defensora Primera Pública del estado Yaracuy con competencia en materia de protección del Niño y Adolescente.

Motivo: Guarda (revisión)

Sentencia: Definitiva

Expediente: Nº 5.245

Conoce este Juzgado Superior del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (no consta en las actas copia del escrito donde se apeló) contra la decisión dictada el 22 de mayo de 2007 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Sala N° 1 que declaró con lugar la solicitud de guarda presentada por el ciudadano J.A.P.R. contra la ciudadana E.T.R.M..

Tampoco consta en el expediente el auto que oyó la apelación, sólo se observa oficio N° S1-0045 de fecha 20/6/06 por el cual el a quo ordena la remisión de las copias por motivo del recurso a este Juzgado Superior, las cuales se recibieron el 22 de junio de 2007.

El 27 del mismo mes y año se le dio entrada al presente expediente y en esa misma fecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se fijó un lapso de diez días de despacho siguientes al presente auto dentro de los cuales se dictará sentencia.

En fecha 6 de junio de 2007 la recurrente presentó escrito que denominó de informes el cual acompañó con una serie de documentos.

El 12 julio de 2007 el ciudadano J.A.P. presentó escrito que también llamó informes.

El 10 de julio de 2007 el tribunal con fundamento en los artículo 258 de la Constitución Nacional, 257 del Código de Procedimiento Civil y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente instó a las partes a la conciliación, para lo cual se convocó a una reunión.

En fecha 12 de julio de 2007, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil se difirió por un lapso de 20 días continuos, la sentencia que debía publicarse para este día, por cuanto se instó a las partes a un acto conciliatorio.

El 19 de julio de 2007 se difirió el acto de conciliación.

El 26 de julio de los corrientes se llevó a cabo la reunión por el lapso de cuatro horas. En dicho acto ambas partes presentaron propuestas que decidieron analizar y se fijó el día 30 de julio para que expusieran sus razones de acogerla o no.

El 30 de julio de 2007 ambas partes acudieron y expresaron sus propuestas de las cuales el tribunal evidenció que no hubo acuerdo por lo que resolvió dictar sentencia en la oportunidad legal.

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este tribunal procede a hacerlo, previa las consideraciones siguientes:

De la competencia

De acuerdo con lo previsto en el artículo 677 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al no haberse constituido aún la Corte de Apelaciones prevista en la ley especial y conforme a la Resolución al efecto dictada por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, este Juzgado Superior continúa conociendo como alzada de las sentencias dictadas en primera instancia por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. Así se deja establecido.

Alegatos del demandante.

El ciudadano J.A.P.R. expresó:

1. Que sostuvo una relación concubinaria con la ciudadana E.T.R.M. de una duración de 12 años, junto a quien procreó a sus tres hijos, el primero de nombre J.F.P.R. de veinte años de edad, la segunda (identidad omitida) de quince años de edad y la tercera (identidad omitida) de ocho años de edad, que dice evidenciarse de actas de nacimiento signadas con las letras A, B y C. Vale señalar que ante esta instancia superior sólo fue remitida la marcada “B”.

2. Que por no poder mantener por más tiempo la relación concubinaria por muchas razones, decidieron de común acuerdo y voluntariamente separarse y emprender cada uno su vida.

3. Que su concubina continua viviendo en la comunidad de San Gerónimo, calle 3 con avenida 8, casa Nº 22; en la vivienda que habían comprado, la cual fue alquilada por ésta sin su consentimiento, donde se había fomentado como domicilio conyugal.

4. Que cedió sus derechos sobre la misma para que sirviese de techo a sus tres hijos, donde dio cumplimiento a sus obligaciones alimentarias, afectivas y demás.

5. Que su condición de padre responsable fue reconocida por el C.d.D. del Niño y Fiscalía, sobre lo cual afirma consignar oportunamente la respectiva probanza.

6. Que sus vidas venían desarrollándose de manera normal y armoniosa, toda vez que como corresponde cedió de manera voluntaria la guarda y custodia de sus tres hijos a la ciudadana E.T.R.M., madre de sus hijos. Cabe destacar que sus hijas (identidades omitidas) viven en un apartamento en Cocorote.

7. Que contrajo matrimonio con la ciudadana N.A.P.P., con quien ha procreado un hijo que lleva por nombre G.P.P., de cuatro años de edad, con quien también cumple con sus obligaciones paternales, alimentarias, afectivas, etc.

8. Que desdichadamente para él y para el infortunio de su hija (identidad omitida), su madre decidió, sin su consentimiento ni autorización, trasladarse a la ciudad de Maracay, estado Aragua, en casa de un familiar suyo, situación ésta que le generó incontables problemas y angustias como padre, toda vez que tuvo conocimiento de que su hija (identidad omitida) mantenía relaciones (como novia) de un ciudadano adulto, casado, de lo cual inmediatamente alertó a la ciudadana E.T. y le rogó que corrigiera tal situación por cuanto todas las orientaciones que hizo él a su hija (identidad omitida) no fueron tomadas en consideración por ésta, haciendo caso omiso a todo y cuanto él le señalaba y así también sobre sus estudios, indicándole que se exponía al desprestigio de los demás.

9. Que para su desdicha y como consecuencia de ese noviazgo para nada aceptado por él, quedó embarazada su hija quien perdió el producto de esa gestación, de todo lo cual –dice- consignará en la oportunidad respectiva las pruebas que evidencia tal circunstancia.

10. Que era responsabilidad de la ciudadana E.T.R.M., orientar la educación, formación y vigilancia de su hija (identidad omitida), obligaciones mínimas que no cumplió.

11. Que había depositado en la madre la guarda de vigilancia de sus tres hijos, toda vez que ella es quien está llamada a procurar las reflexiones de los comportamientos irregulares de sus hijos.

12. Que la madre no desempeñó el comportamiento debido, pues su hija de escasos quince años de edad atravesó momentos amargos, difíciles y confusos por falta de previsión.

13. Que ha evidenciado que su hija (identidad omitida) de ocho años de edad no está siendo vigilada, cuidada, como corresponde, toda vez que ha constatado en la Comunidad Educativa y en la Escuela Integral Bolivariana San Jerónimo, municipio Cocorote, estado Yaracuy, donde cursa segundo grado, que su hija es dejada por su madre en una casa cercana, sin la protección ni vigilancia de una persona adulta que pueda garantizar su sanidad física y mental, lo cual –dice- demostrará con testimoniales en la oportunidad correspondiente.

14. Que ha observado además un comportamiento inapropiado de su hija para con sus semejantes y la disminución de su promedio de calificaciones, así como un cierto desapego hacia su persona.

15. Que quiere evitarle a su hija (identidad omitida), atravesar situaciones tan terribles como las que atravesó su hermana, quiere tener el privilegio de vigilar, supervisar y orientar su crecimiento por cuanto ese es su derecho como niña y es su obligación y responsabilidad como padre, continuando para con ella con su obligación de alimentos, vestido y calzado como hasta el presente lo ha hecho.

    Petitorio.

    Con base a lo expuesto solicita la revisión y modificación de la guarda y custodia de su menor hija (identidad omitida).

    Fundamentos de la acción.

    Basa su solicitud en los artículos 361, 362 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

    Anexo a la solicitud copia de la partida de nacimiento de su hija (identidad omitida).

    Acto conciliatorio

    El referido acto fue fijado para el día 30 de mayo de 2006, por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, dejándose constancia en las actas del expediente que ambas partes comparecieron y expusieron: “Por cuanto nuestro hijo J.A. es mayor de edad, y nuestra hija (identidad omitida) se ha emancipado y no tenemos desacuerdo en cuanto a la guarda de ésta, dejamos constancia que el proceso de (sic) es sobre la niña (identidad omitida), sobre la cual no hemos llegado a ningún acuerdo, sobre quien debe seguir ejerciendo la guarda, por lo que continúese con el proceso, es todo” (cursiva del tribunal).

    Contestación de la demanda.

    En fecha 30/05/06 siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la ciudadana E.T.R. expuso: “Yo no estoy de acuerdo con lo expuesto por el padre de mi hija en su demanda, ya que él no está en condiciones de exigir responsabilidad, cuando él ahorita es que está pasando obligación alimentaria porque yo lo demande hace aproximadamente un año, y si bien es cierto que mi hija (identidad omitida), tubo (sic) algún problema, esto no quiere decir que a la niña le baya (sic) a suceder lo mismo, es más yo estoy todo el día pendiente de mi hija, ya que ella estudia donde yo doy clase, es por lo que solicito que la presente demanda sea declarada sin lugar. Es todo.” (Cursiva del Tribunal).

    De la opinión de la niña.

    En la misma fecha de la contestación, compareció ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, la niña (identidad omitida), de ocho años de edad en presencia de la Defensora Pública Primera del estado Yaracuy Abg. Yrela Cham Rodríguez y expuso: “Yo estoy con mi mamá y quiero seguir viviendo con ella, yo quiero a mi papá, pero no lo veo casi, porque él no me visita ni en la escuela ni en la casa, hoy lo vi, pero mi mamá me cuida, está pendiente de mis estudios de mi comida, no me deja salir sola para la calle” (cursiva del tribunal).

    En esta materia el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente prevé el derecho a opinar y a ser oído de los niños, niñas y adolescente. Y en tal sentido, establece que podrán expresar su opinión libremente en los asuntos en que tengan interés y a que éstas sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo. Luego, esta actuación debe ser considerada por el juzgador en aras de determinar el interés superior del niño. Si bien no debe ser tomado como un instrumento probatorio, según lo ha venido estableciendo la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal (por ejemplo sentencia 0900 de Sala de Casación Social del TSJ, del 2/06/06, exp.: 05021) no obstante no tenerlo en cuenta bajo el argumento de que presuntamente la niña fue inducida, resulta un tanto contradictorio, pues habiendo presidido el a quo el acto de declaración de la niña, si éste observó tal irregularidad nos preguntamos ¿por qué entonces no intervino para corregir el asunto? Según se aprecia en la declaración, la niña, acompañada de la Defensoría Pública, hizo simplemente una exposición. No se aprecia en el acta intervención del juez guiando sus palabras o formulando alguna consideración a los fines de impedir la presunta manipulación.

    Por otra parte observa esta sentenciadora que la niña declaró en términos semejantes ante el equipo multidisciplinario, declaración que fue desarrollada con profesionales, que por sus conocimientos especiales en el área, saben dirigir y formular preguntas a los niños en situaciones como las de autos, y sin embargo, el a quo dejó de lado este aspecto sin formular motivación alguna.

    En este aspecto es procedente también citar el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño que expresa: “los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

    Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

    Con base en las normas citadas y a los términos en que expuso la niña, no sólo en el tribunal de protección sino ante el equipo multidisciplinario, considera quien aquí decide que la opinión de la niña debe tomarse en cuenta en el presente juicio, ya que no hay indicio alguno de haber sido manipulada en los términos expuestos por el a quo. Así se decide.

    De los medios de pruebas.

    Del demandante.

    Con la solicitud

    Sólo aparece en las actas remitidas a este tribunal superior copia de la partida de nacimiento de su hija (identidad omitida) (marcada “B”). Como se trata de la copia de un documento público que no fue impugnado por la contraparte, se tiene como fidedigno de conformidad con los artículos 1359, 1360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se desprende que el demandante es padre de la adolescente (identidad omitida), sin embargo el mismo constituye un instrumento impertinente al asunto aquí debatido, pues lo que en este juicio se ventila es la guarda y custodia de la niña (identidad omitida). Es más así lo ratificaron ambos padres en el acto conciliatorio. Así se decide.

    En el lapso probatorio:

    El demandante no hizo uso de esta oportunidad para promover pruebas y así fue declarado por el Tribunal de la causa por auto de fecha 13 de junio de 2006.

    De la parte demandada.

    En el lapso de promoción de pruebas:

1. Reprodujo el mérito favorable de los autos. Al respecto el Tribunal señala que tal expresión no constituye un medio de prueba como tal; así ha sido establecido el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, es obligación de los jueces analizar todos los instrumentos incorporadas al proceso y atribuirles el valor correspondiente según la ley y la sana crítica, independientemente a quien favorezcan. Así se decide.

2. Documentales. Los documentos que a continuación se analizan por esta superioridad fueron incorporados por la demandada para evidenciar –según sus palabras- que la niña ha estado sólo bajo su responsabilidad por carecer de figura paterna desde los nueve meses de edad hasta la fecha.

   1. Informe médico (marcado “A” ) emanado del Departamento Médico Odontológico del IPASME, suscrito por la pediatra L.d.T.. Se aprecia que el referido instrumento emana de una Institución de la Administración Pública como es el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME) y que además que no fue impugnado por la contraparte por lo que se presume legítimo su contenido de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, del mismo se lee que la niña (identidad omitida) de ocho años de edad ha sido atendida en esa consulta desde el primer año de edad y que ha sido su madre quien se ha encargado de llevarla a las mismas.

   2. Exámenes de laboratorio (marcado “B”). Los resultados consignados a los folios 14 y 15 emanan de un tercero ajeno a la causa, por lo que de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil no se valora ya que dicha prueba no fue ratificada por testimonial. No así los consignados a los folios 16 y 17, pues estos exámenes provienen de un ente público administrativo (PROSALUD), y como quiera que no fueron impugnados por la contraparte se presume legítimo su contenido de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, de los mismos se lee que a la niña (identidad omitida) de ocho años de edad, el día 23 de marzo de 2006 se le hizo la prueba de hematología y de orina. Se presume que tales exámenes se hicieron bajo la supervisión de la madre por ser ella quien incorporó los instrumentos al proceso.

   3. Copia de boletín informativo (marcado “C”). Este documento se encuentra en el expediente en fotostato y no se observa en su extensión ninguna firma alusiva a algún representante de dicha institución, ni sello húmedo de la misma, por lo que el tribunal no le otorga valor alguno. Así se decide.

   4. Constancia de estudios (marcado “D”). Se trata de un documento público administrativo emanado de un plantel educativo llamado “Escuela Integral Bolivariana San Gerónimo” el cual esta adscrito al Ministerio de Educación Cultura y Deporte, que no fue impugnado por la contraparte, por lo que el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De dicho instrumento se desprende que la niña cursa estudios formales de educación y se presume en consecuencia que es la madre quien se ha encargado de materializar su educación no sólo inscribiéndola sino ocupándose en el día a día de sus estudios.

   5. Certificación de comportamiento (marcado “E”). Se trata de un documento público administrativo proveniente de un plantel educativo denominado “Escuela Integral Bolivariana San Gerónimo”, adscrito al Ministerio de Educación Cultura y Deporte que no fue impugnado por la contraparte por lo que el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Dicho documento, de fecha 1 de junio de 2006 señala que la niña (identidad omitida) tuvo un comportamiento calificado de bueno en el segundo grado de su educación formal.

   6. Constancia de trabajo (marcado “F”) para demostrar que la niña permanece en el mismo lugar de trabajo de la madre. Se aprecia que el referido instrumento emana de una Institución Pública (Escuela Básica Bolivariana “San Gerónimo”) y que además no fue impugnado por la contraparte, por lo que se presume legítimo su contenido de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, el citado instrumento suscrito por el Director de Escuela Básica Bolivariana “San Gerónimo” de Cocorote, hace constar que la ciudadana E.T.R.M. presta servicios en dicha Institución como docente, lo cual, concordado con el documento anterior, demuestra lo dicho por la madre, es decir, que la niña estudia en el mismo lugar de trabajo de su progenitora.

   7. Copia de referencia al oftalmólogo (marcado “G”). A dicho documento por cuanto emana de un tercero, que no fue ratificado en juicio por medio de la prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal no le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   8. Copia de constancias de asistencias medicas (marcado “H”). La contenida en el folio 24 no se valora por cuanto no se aprecia el nombre de la institución ni la identificación del médico que la suscribe. La que consta a los folios 25 y 26 se observa que se trata de constancias emitida por una entidad pública administrativa (PROSALUD) que no fue impugnada por la contraparte por lo que el mismo se valora de conformidad con el artículo 8 de la LOPA. Así, del mismo se aprecia que la niña (identidad omitida) presento mononucleosos infecciosa que requirió reposo y cuidados de la madre. También se evidencia que la madre llevó a su hija a consulta por presentar amigdalitis.

   La que corre inserto al folio 27 no consta que provenga de una institución pública, por lo tanto al emanar de un tercero que no ratificó en juicio su contenido de conformidad con el 431 del Código de Procedimiento Civil por medio de la prueba testimonial, el Tribunal no le otorga valor alguno. Así se decide.

   La que corre al folio 28 (constancia de cuidados de fecha 21/7/05) emana de una Institución pública administrativa como es el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME) que además no fue impugnado por la contraparte, por lo que se presume legítimo su contenido de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, del mismo se lee que a la Sra E.R., con la finalidad de atender los requerimientos mínimos de su hija por estar de reposo por mononucleosis infecciosa se le otorgó un lapso de permiso en su trabajo para que realice los respectivos cuidados.

   Las que corren al folios 29 (constancias emanada del departamento médico odontológico del IPASME) como quiera que provienen de una Institución pública administrativa que además que no fue impugnada se presume legítimo su contenido de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, de la misma se lee que E.R. asistió a la consulta de la pediatra L.d.T.. Se presume por esta juzgadora que fue acompañando a su menor hija a consulta pediátrica.

   La que corre al folio 30 (constancia de cuidados de fecha 4/10/04) emana de una Institución pública administrativa como es el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), que además que no fue impugnado por la contraparte, por lo que se presume legítimo su contenido de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia del mismo se lee que a la Sra E.R., con la finalidad de atender los requerimientos mínimos de su hija por estar de reposo se le otorgó un lapso de permiso en su trabajo para que realice los respectivos cuidados.

   Las que se encuentran a los folios 31, 32 y 33 no consta que provenga de una institución pública, por lo tanto al emanar de un tercero que no ratificó en juicio su contenido de conformidad con el 431 del Código de Procedimiento Civil por medio de la prueba testimonial, el Tribunal no le otorga valor alguno. Así se decide.

   Copia de memorando de felicitación por el desempeño de la madre en su lugar de trabajo (marcado “J”). Se trata de un documento administrativo que no fue impugnada por la contraparte, lo que se presume legítimo su contenido de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, del mismo se desprende que la docente no tuvo inasistencia durante el mes de abril de 2006. De lo que podría inferirse que es una trabajadora responsable.

3. Alega a su favor la opinión de su hija (identidad omitida). Al respecto valen las consideraciones realizadas supra.

4. Testimoniales. Pide que se oiga la declaración de las ciudadanas M.S.M.G. C.I.V. 5.465.075 y L.L. FREITEZ CRESPO C.I.V.15.272.207. Sobre esta prueba el Tribunal hace constar que en las actuaciones remitidas a esta alzada, no se encuentran dichas declaraciones por lo que se entiende como no evacuada y en consecuencia nada puede exponer respecto a valoración alguna. Así se decide.

   Informe del equipo multidisciplinario

   El Informe psicosocial de los ciudadanos J.A.P.R. y E.T.R.M. y de la niña (identidad omitida) suscrito por los profesionales del equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial (trabajadora social y psicóloga) arrojó los siguientes resultados.

   En cuanto a la ciudadana E.T.R.M., en el Informe social de idoneidad realizado en su hogar por la trabajadora social se constató que la vivienda donde reside con sus hijas es propia, tipo apartamento, que posee tres habitaciones, un baño, sala-comedor-cocina y lavadero. Que posee todos los servicios básicos, se señaló que el mobiliario es de baja calidad y que se encuentra en mal estado de conservación; que el hogar no tiene orden ni aseo. Que el apartamento se encuentra en un sector que cuenta con calles asfaltadas y alumbrado público pero de alta peligrosidad. Que los ingresos que percibe al parecer no son administrados adecuadamente, ya que el hogar aparenta carecer de ingreso económico fijo, producido por la falta de conciencia de cuidar los enseres del hogar.

   En la evaluación psicológica la madre estableció que mantuvo con el padre de sus hijos una relación conflictiva, donde el punto principal de discordia fueron los diversos estilos de crianza y disciplinamiento que cada uno ejerce con los hijos. Manifiesta además, que ha mantenido una relación muy especial con su hija (identidad omitida) y que desea continuar ejerciendo las responsabilidades propias de la guarda y custodia.

   La especialista afirma que posee un curso de pensamiento e ideación dentro de los parámetros de lo normal, con un ritmo ligeramente acelerado; que es vulnerable ante la estimulación emocional, que muestra una rápida e intensa reactividad ante los estilos afectivos. En cuanto a las relaciones interpersonales dice que muestra un patrón de interacción extrovertido acompañado de tendencias impulsivas que podrían dificultar el establecimiento y mantenimiento de los contactos.

   Respecto al ciudadano J.A.P.R. en el Informe social de idoneidad realizado en su hogar por la trabajadora social se constató que la casa que habita es alquilada con opción a compra. Que está ubicada en una zona urbana y que esta distribuida en recibo, comedor, cocina, tres habitaciones, un baño, el techo es de acerolit y otra parte de madera. Que dicho sector cuenta con calles asfaltadas y alumbrado público, que el mobiliario es de baja calidad y se encuentra en buen estado de conservación, con perfecto orden y aseo en el hogar.

   Señala igualmente que los ingresos del padre cubren todas sus necesidades, de su casa donde comparte con su esposa, un hijo de 5 años y un hermano.

   En cuanto a su evaluación psicológica, en la entrevista refiere que vivió con la madre de sus hijos una relación de más de 10 años, de características muy conflictivas, principalmente por la diversidad existente en relación a las connotaciones morales de la conducta de cada uno de los miembros de la familia. Además refiere una honda preocupación por su hija (identidad omitida), ya que manifiesta falta de supervisión por parte de la madre y que desea sobre todo brindarle un ambiente sano y nivelarla e integrarla adecuadamente a su escolaridad.

   La profesional de la psicología concluye que posee un curso de pensamiento e ideación dentro de los parámetros normales, que se evidencia su necesidad de destacarse a través del cumplimiento de las pautas socialmente establecidas y la intelectualización como forma de manejar el conflicto. Que existe rigidez en el manejo de la propia afectividad, que se acompaña de la expresión estructurada de la emotividad y baja tolerancia a la frustración. En el ámbito de las relaciones interpersonales se muestra extrovertido, lo que acompaña de un claro esfuerzo por mantener el control en la interacción.

   En cuanto a la niña (identidad omitida) el informe del equipo multidisciplinario arrojó lo siguiente: nació en San Felipe el 10 de marzo de 1999, que tiene 8 años de edad (para cuando se hizo el informe), cursa el tercer grado en la escuela Básica León Trujillo de Cocorote y reside con la madre en la Urbanización Las Acequias, bloque 10, apartamento 01 en Cocorote.

   Según los antecedentes psicopatológicos personales y familiares, los profesionales constataron que la niña ha crecido en un ambiente de conflictos familiares que se caracteriza principalmente por la existencia de patrones de disciplinamiento opuestos y por el ejercicio de formas de liderazgo (de los padres) muy diferentes. Afirman que estas tensiones la han impulsado a formar un fuerte vínculo con su madre sin excluir a su padre de sus afectos. Que su curso de pensamiento e ideación es normal. Que además se evidencia una fuerte vinculación afectiva con la madre, con quien se identifica, determinándose la existencia de numerosos indicadores de ansiedad e inestabilidad probablemente relacionados a la experiencia de la conflictividad familiar y que en el ámbito de las relaciones interpersonales se muestra tímida con tendencia al retraimiento sin que esto impida la adaptación.

   Opinión de la niña dada al equipo multidisciplinario. Según la entrevista hecha por los profesionales la niña (identidad omitida) manifiesta claramente que desea permanecer con su madre y visitar regularmente a su padre. Sobre esta entrevista, valen las consideraciones establecidas por este tribunal supra respecto a la intervención de la niña en el presente juicio.

   El equipo multidisciplinario concluye en que existe una fuerte vinculación afectiva entre madre y su hija y en que la niña visita regularmente su padre. Para terminar recomendando, tomando en cuenta la opinión de la niña, que ésta permanezca bajo los cuidados y atenciones de la madre.

   Cuando se examina el Informe de los expertos en un juicio como el de autos ello debe realizarse en forma integral. Ciertamente el equipo multidisciplinario determinó, en el caso de la ciudadana E.R., que no hay aseo en el hogar, que el mobiliario es de baja calidad, que este se encontraba en mal estado, presumiblemente por mala administración de los ingresos. También advierte que el inmueble se encuentra en un lugar de alta peligrosidad. Respecto a este último asunto sólo hay que realizar una reflexión: si vivir en zona de alta peligrosidad fuera suficiente razón para sustraer la guarda al padre que la detente ¿Qué respuesta tendría que dar el Estado a las miles de padres que viven en tales condiciones?

   No obstante señalan también los expertos que la vivienda es propia (a diferencia del padre que vive alquilado) y en cuanto a la evaluación psicológica se determinó que la madre (al igual que el padre) se encuentra dentro de los parámetros de lo normal, para recomendar, luego de un estudio sociosicológico realizado tanto al padre como a la niña, que (identidad omitida) permanezca bajo los cuidados y atención de su madre. Es decir, los especialistas consideraron que no obstante las deficiencia de carácter material y psicológico que observaron en la madre, la relación afectiva de la ciudadana E.T.R. con la niña (identidad omitida) es más fuerte y por ello debería prevalecer, pues al parecer las referidas fallas no son de tal gravedad que requieran la privación de la guarda que viene ejerciendo la madre. Vale resaltar aquí, que si bien el padre materialmente pudiera brindarle a la niña una vida más cómoda se observa de su declaración al equipo que su preocupación respecto a su hija está orientada a brindarle un ambiente sano y nivelarla e integrarla adecuadamente a su escolaridad. No mencionó -aun cuando ello no significa que no sea un padre afectuoso- la necesidad de cercanía afectiva con su hija, lo cual coincide con lo expresado por la psicólogo quien señaló que existe rigidez en su persona en cuanto al manejo de la propia afectividad. Es importante decir aquí que, de las declaraciones de la madre, de la niña, del equipo multidisciplinario e inclusive del silencio del padre, no hay impedimentos por parte de que la progenitora de (identidad omitida) comparta temporadas con su papá.

   En consecuencia, siendo que en el caso de autos la demanda está dirigida contra la capacidad de la madre para atender a su deber de guarda y la posibilidad del padre de asumir ese atributo las conclusiones realizadas por el equipo multidisciplinario son valoradas integralmente por este tribunal.

   Argumentos en segunda instancia

   La parte demandada asistida por la Defensora Pública Primera de Niños y Adolescente ante esta instancia expresó:

   • Que el ciudadano J.P. y ella se separaron hace seis años, luego de tener tres hijos; por lo que la niña (identidad omitida) sólo contaba con tres años de edad para el momento en que el padre la abandonó.

   • Que en el año 2005 decidió demandar al padre de la niña en vista de verse agobiada por lo gastos, por lo que los dos hijos mayores se fueron a vivir con el padre (demandante) y el tribunal acordó la cantidad de Bs. 130.000 mensuales para la manutención de la menor.

   • Que producto de haberle exigido la obligación alimentaria, el demandante procede a reclamar la guarda de la niña con la intención de causar un gran daño, ya que arrancar a la niña de su lado le causaría a la misma un grave daño psicológico.

   • Que luego de vivir con su padre la adolescente (identidad omitida) regresó voluntariamente a convivir con la madre y el padre no colabora en nada con su manutención. Por lo que considera injusto otorgarle la guarda de la niña (identidad omitida) a su padre. Para demostrar este alegato la demandada incorpora copia certificada de la decisión de obligación alimentaria impuesta al padre (marcada “A”).

   • Que aún cuando existe una decisión del Juzgado de Protección que le aumentó la obligación alimentaria, el padre no cumple con la misma desde el 30 de abril del presente año, así como tampoco aportó la cuota de útiles escolares. Como fundamento de dicho alegato promovió el documento marcado “A-1”.

   • Que el demandado en la oportunidad de promoción de pruebas, no presentó prueba alguna a su favor, presentando el 12 de julio 2006 un escrito en el que manifestó irresponsablemente que su hija adolescente (identidad omitida) salió embarazada y que por este motivo y por la supuesta falta de corrección de esta adolescente debe quitársele la guarda de la niña (identidad omitida), ya que supuestamente no le procura los cuidados necesarios.

   • Que la madre en ejercicio de la guarda le ha inculcado a sus hijos moral, buenas costumbres y principios y que sin embargo la juventud de ahora es más desenvuelta, lo que hizo que la referida adolescente cayera en el error, sin que necesariamente sea culpa de los padres.

   • Que considera un error inexplicable otorgarle la guarda al padre de la niña por el solo hecho de que su otra hija haya cometido un error.

   • Que no esta de acuerdo con lo expresado por el a-quo, cuando dice en su sentencia que no estima que la declaración de la niña (identidad omitida) no corresponde con el desarrollo emocional de la misma, ya que (la madre) considera que el vocabulario usado es el propio de una niña de su edad, ya que no usa palabras técnicas ni un léxico fingido, por el contrario suena a un decisión sincera de la niña.

   • Que anexa informe conductual de la niña donde se demuestra que va bien en su colegio, que va aseada, hace sus tareas, y en general no se encuentra en estado de abandono en sus necesidades básicas, marcadas “C y D”.

   • Que del Informe Técnico elaborado por el equipo multidisciplinario en sus conclusiones, tomando en cuenta la opinión de la niña y por la vinculación existente entre la madre y la niña, consideran que la niña debe permanecer con la madre.

   • Que el Juez contraviniendo la opinión del Equipo Multidisciplinario vicia de ilegalidad su decisión, que no fundamenta su decisión, que no indica el motivo del por qué se aparta del veredicto del equipo.

   Documentos anexos:

   • Recolección de firmas de los funcionarios que laboran en la E.I.B “Altos del Río” escuela donde labora la madre como docente (marcado “E y F”).

   • Constancia de la Escuela “San Gerónimo” donde el Director hace constar que E.R. se desempeño como docente desde el año 2003 al 2006 (marcada “G”).

   • Constancia de la Escuela Integral Bolivariana “Tierra Fría” donde el Director -dice- hace constar que E.R. se desempeñó como docente desde el año 2000 al 2003 (marcada “H”).

   • C.d.L.B. “José Gabriel Álvarez de Lugo” donde la Directora hace constar que E.R. se desempeñó como Docente desde el año 1995 al 1997 (marcada “I”).

   • Recolección de firmas de funcionarios que laboran en la Escuela Básica “San Gerónimo” donde estudia la niña (identidad omitida) y donde la madre laboró como docente, quienes hacen constar que la madre presentó una aptitud responsable y abnegada para con la niña, que nunca fue abandonada ni dejada en un ambiente inapropiado (marcada “J, K, L y M”).

   • Recolección de firmas de los habitantes de la Comunidad de San Gerónimo, haciendo constar la aptitud de dicha ciudadana como responsable y dedicada para con sus hijos (marcadas “N, Ñ, O, P, Q y R”).

   • Recolección de firmas de los voceros del C.C.d.S.G., quienes hacen constar que E.R. es una madre ejemplar (marcada “S”).

   • Recolección de firmas del C.C.d.T.F., quienes hacen constar que E.R. decidió mudarse al municipio Bolívar para que su hija estudiara en la misma escuela donde ella laboraba (marcada “T, U y V”).

   • Recolección de firmas de los miembros de la comunidad del bloque 10 de la Urbanización Las Acequias, lugar de residencia de la madre de la niña, donde hacen constar que dicha ciudadana es una persona con un claro sentido de la responsabilidad para con sus dos hijas (marcada “W y X”).

   • Constancia expedida por la ciudadana L.F., quien fue niñera de la (identidad omitida) por el período de 3 años y donde da fe de que en ese lapso nunca conoció al padre de la niña (marcada “Y”).

   • Constancia expedida por la Profesora R.M., quien declara nunca haber conocido el padre de la niña (marcada “Z”).

   • Constancia expedida por la Prof. C.A., quien fue la maestra de la niña en el período escolar 2001-2002, donde da fe que la niña le manifestó querer vivir con la madre y donde recomienda que la niña debe ser tratada por un especialista (marcada “1”).

   • Referencia emanada de la escuela Básica León Trujillo dirigida al C.d.P.d.M.C., para referir a la niña por cuanto presenta interrupciones en el proceso de aprendizaje (marcada “2”).

   Por su parte el demandante, asistido de abogado expuso ante esta Alzada:

   • Que la no muy sana idea de la demandada de rechazar la sentencia emanada por el a-quo hace que su menor hija caiga en un exacerbado estado de alienación ya que a través de la manipulación de la cual es objeto ponen en peligro las aptitudes de la niña.

   • Que su hija (identidad omitida) es objeto de manipulaciones por la madre, lo cual hace que se altere y deforme su conciencia en algo distinto de lo que la realidad puede ser.

   • Que la demandada se comporta como si la niña fuera de su propiedad, monopolizándola, empujándola inexorablemente hacia un estado de aislamiento respecto a la gente que la rodea, que si llegara a deformar su conciencia, daría como resultado contradicciones de la vida colectiva real de su menor hija.

   • Que podría crearse en la niña un extrañamiento frente a otros individuos y a la sociedad.

   • Que a este respecto los psicólogos consideran que la alienación es un bloqueo autoinducido o a una disociación de sentimientos, lo que produce en la persona una reducción de su capacidad social y emocional con las consiguientes dificultades para ajustarse a la sociedad.

   • Que la madre ha recolectado firmas en los edificios residenciales para argumentar que no lo conocen ya que no visita a sus hijas; de igual forma ha influenciado a las maestras del colegio donde estudia la niña (identidad omitida) para que digan que se siente aislada, llorona y que no rinde en las notas desde que se produjo la sentencia.

   • Que la conducta demostradas por la demandada E.R. han sido letales para el normal desenvolvimiento de la niña.

   • Que no ha podido atender a sus hijas con la obligación alimentaria de esas tres últimas quincenas, ya que el departamento de RRHH de donde trabaja malinterpretó una información, ya que le ha estado haciendo sendos descuentos de nómina; y que hace esta salvedad ya que la madre de sus menores hijas (identidades omitidas) ha reclamado en diversas oportunidades en “la LOPNA de Cocorote” (sic).

   • Que expresa el poco profesionalismo de las docentes C.A. y C.G., al parcializarse escandalosamente con la demandada, contribuyendo con el maltrato psicológico hacia su hija.

   • Que la niña (identidad omitida) no presenta inestabilidad con ocasión de la sentencia, que ella ha estado muy tranquila en el plantel donde estudia y que cuando se le acercó ella se puso muy contenta y lo saludó con el cariño de siempre; que le dijo en presencia de la maestra que si deseaba ir para la playa con él y ella muy contenta respondió que sí.

   • Que lo sorprendió que la misma maestra presentó ante “la LOPNA” (sic) de Cocorote una solicitud de entrevista de la niña con una psicóloga, por inestabilidad emocional.

   Respecto de los instrumentos incorporados por la demandada expresó lo siguiente:

   Respecto del A-1, insiste de que no atiende a sus hijas; respecto del E y F, que las personas que firmaron dichos documentos a favor de la “aptitud responsable en su rol maternal” fueron burlados, ya que la demandada E.R. ha expuesto a diversos peligros a sus hijas; en cuanto al anexo G, señala que no es cierto lo expresado por el director de la Escuela Bolivariana “San Gerónimo”; respecto de los anexos N, Ñ, O, P, Q y R, donde las personas acceden a firmar –dice- que es mentira lo que expresaron de que “aún veíamos la relación de pareja concubinaria con la señora Edith”; en cuanto al anexo S, donde los voceros del C.C. de la Urb. San Gerónimo del municipio Cocorote reconocen a la señora Edith con una conducta intachable, ciudadana ejemplar, y cuidadora de sus hijos, se vislumbra -dice- que no fueron informados que Jorge y Kenia (hijos mayores) vivieron varios años conmigo, por determinación de la “LOPNA de Cocorote” (sic). En cuanto a los anexos T, S y V, fueron timados tanto el director de E.B.B. “Tierra Fría” como los demás docentes al hacerlos firmar mentiras. Del anexo W, dice que fue redactado para hundir en la irresponsabilidad a los habitantes del bloque 10 y su junta de condominios, ya que los hicieron firmar y hasta estampar sus huellas dactilares para hacer constar que la demandada es una persona con sentido de responsabilidad, un claro papel de formación familiar junto a sus dos hijas. Respecto del anexo Y, donde la señora L.F. expresa estar casada y con tres hijos. Afirmándose que (identidad omitida) estuvo bajo su responsabilidad como doméstica entre las edades de 12, 13, 14 y 15, dice que es falso, ya que, como ya lo expresó, sus hijos J.F. y (identidad omitida) quedaron bajo su guarda y custodia.

   En cuanto al anexo 1, afirma que no deja de ser irrazonable y sorprendente que la maestra C.A. se cataloga como docente auto-observadora y preocupada, aunque no aclaró que le preocupaba.

   Consideraciones finales

1. Debe este tribunal señalar en primer orden que a luz de la legislación especial que regula la materia de niños, niñas y adolescentes se prevé en el artículo 522 que: “…La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del adolescente deberá decidir dentro de un lapso de diez días, después de recibido el expediente”. Es decir, no se consagra actuación de partes ni lapsos de prueba alguno en la segunda instancia, lo cual se comprende por lo sumario del lapso, por lo tanto la legalidad del fallo recurrido debe examinarse con base en los hechos (alegatos y defensas) y elementos probatorios producidos en la primera instancia. La interpretación de la citada norma permite la posibilidad de que el tribunal superior resuelva el asunto al día siguiente de recibido el expediente, luego, si así actuara el órgano jurisdiccional ello no constituiría menoscabo al derecho a la defensa ni al debido proceso de las partes. Sin embargo, el juzgador podría, por vía excepcional y en atención al interés superior del niño realizar el examen que considerare correspondiente a dichas actuaciones. Así se decide.

2. También considera pertinente esta juzgadora hacer la siguiente observación respecto a la forma como se llevó a cabo el acto de contestación de la demanda. Consta en autos que la parte demandada acudió al tribunal en la oportunidad de la conciliación y como no hubo acuerdo procedió a contestar la demanda, acto que realizó ante el juez sin asistencia de abogado, quien no hizo señalamiento alguno al respecto.

   En relación a esto hay que señalar que si bien la norma contenida en el artículo 511 de la LOPNA prevé la posibilidad de presentar la solicitud sin asistencia de abogado, ello constituye una excepción al principio general del derecho constitucional a la asistencia jurídica consagrado en el artículo 49 numeral 1° y a la Ley de Abogado (artículo 4) según la cual, la persona que no tiene la profesión de abogado y deba estar en juicio, bien como parte actora o demandada, en defensa de sus propios derechos o en ejercicio de una representación voluntaria o legal debe el tribunal designar necesariamente un abogado que lo represente y/o asista.

   La norma de la Ley de abogado ha sido concebida –señala la doctrina- como una norma protectora, en beneficio de las personas mayores o menores de edad, que deban acudir a la vía jurisdiccional para reclamar algún derecho o para restaurar el orden jurídico cuando consideren que han sido lesionadas o amenazadas de lesión (L.W.R.. La guarda del hijo sometido a patria potestad. Editorial Torino. Caracas 2001).

   La razón parece obvia, el lego en derecho desconoce las normas jurídicas, así como las técnicas procesales a los fines de instaurar y proseguir un proceso judicial, situación que lo coloca en desventaja ya que tal desconocimiento puede llevarlo al fracaso en una reclamación que considere justa y legítima. Ello evidentemente constituye para quien aquí decide una franca violación al derecho a la defensa de quien comparece a juicio sin la asistencia de abogado.

   El legislador ha considerado la importancia de la asistencia del profesional del derecho a un nivel tal que ha previsto la designación del abogado por el juez de la causa en aquellos casos en los cuales la parte se niegue a designarlo voluntariamente. Ha dispuesto así mismo la ley, que la falta de nombramiento del abogado asistente o representante será motivo de reposición de la causa “….sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al juez, de conformidad con la ley”.

   Hemos dicho que la LOPNA prevé la posibilidad de iniciar un juicio de privación de guarda sin asistencia de abogado, ello constituye una excepción respecto a la disposición contenida en la Ley de Abogados, que es una ley especial anterior. Pero como toda excepción es limitada y en consecuencia debe interpretarse restrictivamente, es decir, que lo dispuesto en el artículo 511 ejusdem ha sido establecida solamente respecto a la presentación de la solicitud por el accionante. Luego, los demás actos del proceso que realice el actor y obviamente cuando haga su intervención la parte demandada, necesariamente debe procederse conforme a lo dispuesto con el artículo 4° de la Ley de Abogados, es decir, las partes deben estar por lo menos asistidas de abogados y el tribunal vigilar que así sea.

   Como quiera que en la presente causa la parte demandada al contestar la demanda no estuvo asistida de abogado, ello en principio pudiera traer como resultado la reposición de la causa tal como lo establece la Ley de Abogados. No obstante, esta superioridad observa que el referido vicio no menoscabo el derecho a la defensa de la parte demandada, pues en el lapso de prueba compareció asistida de la Defensa Pública y así continuó actuando en sus intervenciones subsiguientes. Entonces, ordenar en este caso particular la reposición constituiría una reposición inútil a la luz de nuestra Constitución Nacional. Sin embargo es urgente hacer un llamado de atención en este sentido al a quo para que cuide el estricto cumplimiento de dicha formalidad, razón por la cual se le apercibe.

3. Señalado lo anterior se procede a realizar algunas apreciaciones del concepto de guarda y de la acción de privación de este atributo de la patria potestad.

   La guarda se conoce como la institución jurídica constitutiva de uno de los atributos que detenta el progenitor (padre o madre) en ejercicio de la patria potestad.

   El artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente determina su contenido y en este orden, establece que: “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico mental”. En este artículo el legislador señala los principales contenidos de la guarda sin excluir la posibilidad de consideración de otros elementos complementarios que podrían ser aportados por la jurisprudencia o por la doctrina.

   De acuerdo a la normativa vigente estos contenidos fundamentales son: alimentación, convivencia, educación y corrección. Si entramos a a.c.u.d.e. en particular nos encontramos con que, en el caso de la alimentación, constituye la exigencia a los progenitores, de proveer a su hijo de los medios o recursos necesarios para su subsistencia. Por su parte la convivencia es el deber que entraña el derecho de los padres de convivir con sus hijos, esa convivencia debe ser entendida como el contacto directo que deben tener los padres con el niño o adolescente; entonces es la convivencia como elemento de la guarda, un derecho para el niño o el adolescente, pues va en su interés, y para los padres el medio para que cumplan sus deberes de asistir, vigilar, orientar y dirigir la educación, formación y desarrollo integral de la persona del hijo. En cuanto a la educación, debe ser entendida como la orientación y vigilancia moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o la madre guardador (a), es decir, realizar todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que conocemos como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo para una vida útil. Ahora, si le damos una orientación no formal podríamos decir que esta constituido por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social que ocupa la familia a la cual pertenece el educado. Finalmente en cuanto a la corrección, ésta es la obligación de los progenitores de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo, la cual requiere de ejecución práctica de tomar medidas correctivas de la conducta y desenvolvimiento del niño o adolescente en diversas circunstancias, este elemento de la guarda se encuentra estrictamente ligado al ámbito de la educación no formal.

   Cuando hay falla en el cumplimiento de uno o varios de los elementos señalados por quien esté detentando la guarda (en caso de separación de hecho, divorcio o separación de cuerpo) puede, quien tenga legitimación, intentar lo que se ha denominada la acción de privación de guarda, respecto a la cual conviene hacer algo de historia.

   Esta acción aparece en nuestra legislación por primera vez con la promulgación de la Ley Tutelar de Menores en diciembre de 1980. Dicho procedimiento estaba dado por la privación de la guarda al padre titular de ella que hubiese incurrido en un determinado supuesto de hecho lesivo a la persona del hijo, siempre y cuando ese hecho lesivo no llegasen a constituir causal para la privación de la patria potestad. En ese momento el legislador de 1980 no hizo más sino que recolectar el criterio jurisprudencial formado ampliamente en los tribunales denominados de menores.

   La extinta Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil admitió el criterio que sostenía procedente la desmembración de la guarda del resto de los atributos de la patria potestad cuando mediaren motivos justificados.

   En este orden de ideas los tribunales competentes en la materia señalaron que el juicio de guarda atiende al interés del menor de edad, en aquellos casos en que la privación de la patria potestad sería improcedente, por no haberse configurado ninguna de las causales previstas por el Código Civil (sustituidas hoy por el 352 LOPNA) las cuales son taxativas; o cuando resulte una medida injusta la privación completa de la patria potestad.

   A tal respecto, Vivas de Serfaty afirmó que si el juez estaba investido de la facultad para disponer del ejercicio de la patria potestad, más aún lo estaría para disponer de unos de sus atributos, como lo es la guarda (quien puede lo más puede lo menos).

   De igual forma, lo señalan A.L. y Civil Abouhamad, cuando estiman que el juicio de privación de guarda fue producto de una necesidad social que exige la imposición de una pena civil leve, a excesos cometidos por los padres con relación a sus hijos. A.L. coincide al decir que: “los tribunales de menores han tenido que intervenir con carácter medio pretoriano para resolver ciertas situaciones relacionadas con el bienestar del menor, situaciones que no se compadecían con un juicio de privación de patria potestad”.

   También la orientación jurisprudencial de los tribunales de menores consistió en considerar igualmente como fundamento del juicio de privación de guarda, el ordinal 3º del artículo 142 del Estatuto de Menores vigente para ese momento, que confería facultad al juez para efectuar la colocación familiar del menor, en razón de que ello implicaba decidir sobre el desplazamiento de la guarda, sin que quedase afectada la patria potestad.

   Así fue como la jurisprudencia consideró el juicio de privación de guarda como un proceso autónomo. En tal sentido, siempre fue criterio unánime que la guarda debía ser desmembrada de la patria potestad cuando la conveniencia del hijo así lo requiera. Entonces, es el interés de los hijos el principal motivo que debe determinar el pleno ejercicio o la restricción de ese derecho.

   En la actualidad, la regulación atinente a la acción de privación de guarda y al procedimiento que debe seguirse en su tramitación continuó vigente y se encuentra básicamente establecida en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente (referencias tomadas de la citada obra de L.W.R.).

   Si bien la Ley se abstiene de hacer referencia específica al juicio de privación de guarda como tal, la referencia histórica y la realidad social en que vivimos nos lleva a considerar su existencia.

   En cuanto a las causas de privación de la guarda, las situaciones o circunstancias de hecho conforme a la jurisprudencia, quedan a la apreciación soberana del juez, quien cuenta con amplio poder discrecional, teniendo como objetivo, el interés superior del niño. Por ello no han sido establecidas en normas, sino recogida en la doctrina y la jurisprudencia algunas situaciones que sirven de guía al juzgador para resolver estos asuntos. Así, se señalan como posibles causa: la capacidad económica del progenitor, sin que ella sola la imposibilite; la situación del inmueble que funge como hogar, su aseo, familiaridad, convivencia con los demás integrantes que conforman el hogar, condiciones morales, afectivas y espirituales, el simple descuido del niño, que no llegue al abandono, impedimentos físicos o mentales del progenitor o de quien ejerza la guarda, y como muy importante, el nexo o vínculo afectivo existente entre el hijo y la persona que detente la guarda.

   Ha dicho la doctrina que el poder discrecional del magistrado en esta jurisdicción especial es amplio en cuanto a la calificación de los supuestos constitutivos de causales de privación de guarda. Señala que en su estudio el juez analiza no sólo situaciones de orden moral, sino que toma en cuenta además el ambiente hogareño y familiar, la condición económica, el grado de cultura, la edad, el estado de salud del progenitor y del niño y otras circunstancias inherentes a quien pretende la guarda, todo en la búsqueda de la conveniencia y protección de los intereses del menor de edad; por lo que el informe presentado por el equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal del Protección del Niño y del Adolescente juega un papel importante ya que cubre los aspectos social, psicológico y psiquiátrico del menor de edad y sus padres (L.W.R.. Obra cit).

   También, respecto al informe del equipo multidisciplinario, A.L. ha calificado de fundamentales en la orientación del juez los datos contenidos en el informe aludido.

   La regulación legal vigente, recogiendo nuevos esquemas, hace referencia al interés superior del niño como principio de interpretación de la LOPNA que es de obligatorio cumplimiento en todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes a los fines de asegurar su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivos de sus derechos y garantías.

4. En cuanto al material probatorio, el tribunal observa del análisis realizado que en la presente causa el demandante no incorporó al proceso ningún Instrumento que pruebe los hechos alegados en la solicitud como fueron por citar algunos: a. su condición de padre responsable reconocido por el C.d.D. del Niño y la Fiscalía; b. que su hija (identidad omitida) no esté siendo vigilada y cuidada como corresponde. Sobre este aspecto es oportuno indicar, que no obstante no haber el padre probado dicho hecho la ciudadana E.R. presentó instrumentos de donde se desprende lo contrario; c. en cuanto al comportamiento de su hija (identidad omitida) que califica “de inapropiado para con sus semejantes” amén de que no especifica en que consiste lo inadecuado de su conducta, nada trajo a los autos para demostrar tal aseveración, y d. en relación a que disminuyó su promedio de notas, tampoco demostró ese hecho.

   Llama la atención que el ciudadano J.A.P. señale en la solicitud que e. la niña muestra cierto desapego hacia su persona, y sin embargo, paradójicamente en escrito presentado ante este Tribunal expresó que la niña lo saluda con el cariño de siempre. f. Afirma también que la niña sufre de inestabilidad emocional, sin embargo dice en otros momentos, que con ocasión de la sentencia dictada por el a quo la niña no presenta inestabilidad, que por el contrario, esta muy tranquila en el plantel donde estudia. Declaración un tanto contradictoria a juicio de esta sentenciadora.

   Señala también J.A.P., que g. la ciudadana E.R. no desempeña el comportamiento debido y fundamenta ese argumento en la situación por la que tuvo que atravesar su hija mayor, (identidad omitida). Si bien este hecho fue reconocido por la ciudadana E.R., es criterio de quien aquí decide, que ello no debe ser utilizada para determinar la capacidad o condición moral de la madre para atender a su hija, más aun, cuando no existe en autos una evaluación psicosocial de (identidad omitida) que permita al tribunal indagar las verdaderas causas que motivaron ese comportamiento precoz en la adolescente. Sabemos, que cada ser humano trae una carga genética de cada uno de sus progenitores, pero también, posee características que le son propias, que se van adquiriendo a medida que se relaciona con el medio que lo rodea: familia, escuela, trabajo, amigos, etc. De allí que dos personas no obstante estar criados en un mismo núcleo familiar, con las mismas costumbres, principios y valores no tengan comportamiento igual ante las situaciones que puedan presentárseles a lo largo de su vida. Luego, no podemos en este juicio de guarda respecto de la niña (identidad omitida) hacer juicios de valor con relación a la conducta desarrollada por su hermana (identidad omitida), si –como ya se dijo- no existe un estudio al respecto que de herramientas al juzgador para determinar si la situación argumentada por el padre con relación a ella es consecuencia de la inadecuada dirección de quien ejerce la vigilancia de la adolescente, quien, como ha quedado ampliamente dicho en esta causa no es el sujeto cuya guarda se disputa.

   En consecuencia, no habiendo demostrado el solicitante ninguno de los hechos aducidos en su solicitud resulta obvio que no desvirtuó que la guarda (compuesta fundamentalmente por los elementos de alimentación, convivencia, educación y corrección) la viene ejerciendo la madre de manera adecuada. Por el contrario, debe esta sentenciadora hacer referencia a su declaración (en escrito presentado ante esta instancia en fecha 12 de julio de 2007) en cuanto al reconocimiento que hace de haber incumplido la obligación de alimento que convino en fecha 12 de abril de 2005 ante el Juzgado de Protección, Sala N° 1, situación que de conformidad con el artículo 362 de la LOPNA da lugar a negar la guarda.

   Como ya se ha dicho, la madre en el lapso probatorio incorporó una serie de documentos con los cuales probó que la niña (identidad omitida), ha estado bajo su cuidado directo, que ha sido ella quien se ha encargado de su educación y salud tal como lo constituye por ejemplo el que (identidad omitida) y su madre, estudien y laboren en el mismo plantel educativo y que haya sido la madre quien la ha llevado a los centro asistenciales por motivos de control y asistencia ante enfermedades contraídas por la niña.

   Con base en los conceptos esgrimidos y hecho el análisis de las pruebas promovidas por la parte demandada y del examen del Informe del equipo multidisciplinario donde los profesionales recomiendan que la madre continúe ejerciendo la guarda, no encuentra este tribunal razón debidamente fundada para privar a la madre, ciudadana E.R. de la guarda de su hija (identidad omitida), por lo que se mantiene a dicha ciudadana ejerciendo el referido atributo de la patria potestad. Así se decide.

   En todo caso, deberá la trabajadora social realizar visitas por el lapso de cuatro meses al hogar de la madre a los fines de supervisar el estado en que se éste se encuentra. Por otra parte, por el mismo lapso, deberá la madre, ciudadana E.R., presentarse ante el equipo multidisciplinario una vez al mes a los fines de que tanto ella como su hija sean evaluadas psicológica y psiquiátricamente a fin de ser orientadas en cuanto a las observaciones que fueron hechas en el primer informe. Así se decide.

   Decisión

   En mérito de las razones expuestas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana E.T.R. contra la decisión dictada el 22 de mayo de 2007 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy a cargo de la Sala N° 1.

   En consecuencia:

1. Se mantiene a la ciudadana E.T.R.M. ejerciendo la guarda y custodia de la niña (identidad omitida).

2. Se ordena a la trabajadora social del equipo multidisciplinario realizar visitas por el lapso de cuatro meses al hogar de la madre a los fines de supervisar el estado en que se éste se encuentra.

3. Se ordena a la ciudadana E.T.R.M. presentarse ante el equipo multidisciplinario una vez al mes por el lapso de cuatro meses a los fines de que tanto ella como su hija (identidad omitida) sean orientadas psicológica y psiquiátricamente respecto a las observaciones que fueron hechas en el informe del equipo multidisciplinario.

   Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe al primer día del mes de agosto del año dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   La Juez,

   Abg. T.E.F.A.E.S.,

   Abg. J.C.L.B.

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 2:30 de la tarde.

   El Secretario,

   Abg. J.C.L.B.