Decisión de Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 13 de Junio de 2006

De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nro. 6, Tomo 15-A, Folios 7 Al 12.

Apoderados Judiciales del Tercero: I.G.V. Y M.A.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 92.172 y 17.766, respectivamente.

Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales

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I

Recorrido Del Proceso

Se inicia la presente causa con demanda incoada por el ciudadano A.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.376.998, debidamente asistido por los Abogados I.G.V. y M.A.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 92.172 Y 17.766, en contra de la empresa Producciones Mariano C.A. Y (Promar TV), en fecha 10 de Agosto del 2005, dándose por recibida la misma en el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (suprimido), dándose por recibido en fecha 16 de Septiembre del 2005, y admitiéndose en fecha 19 de Septiembre del mismo año; en fecha 03 de Octubre del 2005 se dejó constancia de la notificación, ahora bien, en fecha 10 de Octubre del 2005, el Apoderado Judicial de la demandada, interpone escrito de Tercería, llamando a la causa a la Sociedad Mercantil De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nro. 6, Tomo 15-A, Folios 7 Al 12; visto esto, y una vez verificada la notificación del Tercero, se dio inicio a la Audiencia Preliminar en fecha 09 de Noviembre del 2005, prolongándose esta en varias oportunidades hasta el 02 de Febrero del 2006, cuando la misma se dio por concluida y fueron agregadas las pruebas al expediente; en fecha 09 de Febrero del 2006 la demandada dio contestación a la demanda incoada en su contra, visto esto en fecha 10 de Febrero del 2006 fue remitido a los Juzgados de Juicio del Trabajo, dándose por recibido en este Juzgado en fecha 06 de Marzo del 2006, y admitiéndose las pruebas promovidas por las partes en fecha 13 de Marzo del 2006

Visto lo anteriormente expuesto, y siendo esta la oportunidad para decidir este Juzgado procede a hacerlo en los siguientes términos:

II

Sobre La Demanda

Afirma el demandante el haber comenzado a prestar sus servicios en fecha 15 de Marzo del 1999 para la empresa Producciones Mariano C.A. Y (Promar TV), como Productor Independiente, viéndose obligado a registrar una compañía De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A, a los fines de firmar un contrato de asociación con la empresa Promar TV, debiendo cumplir con funciones de periodista y vendedor de espacios publicitarios, exclusivo de la empresa Promar TV, siendo la imagen del canal, y vendedor de la publicidad que se emitiría en sus espacios; devengando de la venta de publicidad el 50% del monto neto, una vez efectuadas las deducciones administrativas y de Ley; alega el demandante que por ser productor independiente no devengaba un salario mensual, sino que su labor era cancelada mediante comisiones; manifiesta además, que a pocos meses de haber comenzado en el canal, le reubicaron en le noticiero del Mediodía, debiendo efectuar una entrevista de media hora, luego del noticiero, firmando por esto un contrato con el canal, denominando al demandante el productor; de igual forma apara ese entonces, devengaba la cantidad de Bs. 1.200.000,00 de comisión por espacio publicitario vendido a Casa Propia E.A.P, posteriormente, el Gerente del Área, le indicó que seria narrador de todo el noticiero, y devengando Bs. 200.000,00, por la locución de un comercial de Telcel, incrementándose a 3 clientes por el espacio televisivo, aumentando el ingreso mensual a Bs. 1.600.000,00, el cual era cancelado con retraso por parte de la demandada; de igual forma se desempeño como moderador de espacios especiales de diversa índole; de igual forma suplió los espacios en los cuales el periodista que debía cubrirlos, se ausentaba por la razón que fuere; visto esto, el demandante en virtud que sus derechos laborales no le fueron cancelados demanda los siguientes conceptos:

Concepto Suma demandada (Bs.)

Antigüedad 54.025.931,09

Vacaciones 15.747.305,42

Utilidades 29.142.740,55

Sábados y Domingos 36.822.998,16

Días Feriados y Operativos Especiales 2.201.374,89

Indemnización Sustitutiva del Preaviso 16.616.475,00

De los conceptos anteriormente discriminados, establece como monto total de tal sumatoria el accionante la Cantidad de Ciento Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Cincuenta y Seis Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares con Diez Céntimos (Bs.154.556.825,10), siendo este el monto demandado a la empresa Producciones Mariano C.A. Y (Promar TV), más la suma de los intereses y las costas y costos devenidos del presente proceso.

III

De La Contestación

Consta a los folios 742 al 766 escrito de contestación presentado por el Apoderado Judicial de la parte demandada el cual puede resumirse en los siguientes términos: la demandada niega la existencia de la relación laboral, no habiendo dependencia o subordinación alguna; niegan que la empresa Producciones Mariano C.A. Y (Promar TV), haya obligado al ciudadano A.A.A., a constituir la compañía De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A, ya que se constituyó como una manifestación de voluntad de los ciudadanos A.A.A. y M.M.A., tal y como se desprende del acta constitutiva de la mencionada compañía; niegan además que se haya suscrito un contrato de trabajo entre la demandada y el demandante como productor independiente, afirman que únicamente hubo un contrato de asociación entre De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A y la empresa Producciones Mariano C.A. Y (Promar TV), sin que mediara ninguna tipo de restricción de la voluntad de dicha sociedad mercantil, quedando en plena libertad el ciudadano A.A.A., para asesorar y desarrollar actividades para otros medios de comunicación, de igual forma fungía como director del Semanario llamado “ De Viernes a Viernes”, desempeñándose en diversas actividades inherentes al medio simultáneamente, por tales razones niegan y rechazan todas y cada una de las cantidades y conceptos esgrimidos por actor en su escrito libelar.

Visto lo alegado por el demandado, y actuando conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la carga probatoria se debe tener en consideración el tenor siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el accionado no lo califique como relación laboral (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso Sub. Iudice la carga probatoria recae sobre la demandada, por cuanto esta negó la existencia de la relación laboral, aplicándose la presunción ut supra indicada. Así se determina

IV

De Las Pruebas

Este tribunal luego de Celebrada la Audiencia de Juicio donde se oyeron los alegatos de las partes, así como también se evacuaron y controlaron todos y cada uno de los medios de prueba promovidos por ambas partes. Siguiendo el mandato imperativo de la Ley Orgánica del Trabajo, y teniendo como norte la búsqueda de la verdad, apreciando las pruebas según las reglas de la Sana Critica, de las mismas se pueden derivar lo siguiente:

Revisadas como han sido las pruebas promovidas por el demandante, se observa que en primer lugar promueve Testimoniales, siendo evacuadas durante la audiencia de Juicio la de los ciudadanos L.D.R., titular de la cédula de identidad Nro. 11.308.294, G.S.D., titular de la cédula de identidad Nro. 3.185.705, R.H.A., titular de la cédula de identidad Nro. 2.992.948, A.C.R.S., titular de la cédula de identidad Nro. 7.301.128, M.J.A., titular de la cédula de identidad Nro. 4.504.098 de cuya deposición se desprende, que solo la ciudadana L.D.R., trabajo con el en el canal de televisión Telecentro Canal 11, como su asistente de producción, todos los testigos manifestaron creer que el demandante trabajaba en Promar T.V, por cuanto tenia allí programas, así como lo veían en el noticiero del canal, manifestaron de igual forma desconocer las formas de contratación y condiciones pautadas entre el ciudadano A.A.A. y Promar T.V , aunado a ello ninguno de los testigos ha prestado sus servicios en la empresa demandada para tener conocimientos de las condiciones de contratación pautadas por esta, ni aportaron ninguna información de interés a la litis, por tales motivos este Juzgador desecha las testimoniales promovidas por la actora. Así se establece.-

Ahora bien, de las documentales promovidas, las cuales versan sobre Carnet emitido por PROMAR TV, al ciudadano A.A.A. como Productor Independiente, (folio 48). Documental que fue controlada por las partes durante la Audiencia de Juicio, siendo esta reconocida por la parte demandada. Visto esto, y por cuanto la documental aquí indicada no forma parte del controvertido, este Juzgador la desecha por impertinente. Así se establece.-

De la documental Marcado “B” Contrato signado entre Producciones Mariano C.A “PROMAR TV” y el trabajador A.A.A., (Folios 61 al 65); manifestando la parte contra quien se opuso, durante su evacuación que de la documental indicada se evidencia las partes que intervienen en el mismo, visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio, toda vez que de la documental aquí mencionada, se desprende que la empresa Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, contrató con la empresa De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A , cuyo representante legal es el ciudadano A.A.A., a quien se le denominó “El Productor”, mas el contrato en si no se efectúo directamente con este sino con la sociedad mercantil ut supra indicada; de igual forma ocurre con la documental marcada Marcados “D-1 al D-4” Contrato de Compra Venta de Tiempo de Televisión Nº 2578, de fecha 01/01/2001; Nº 3099, de fecha 01/01/2002; Nº 3437, de fecha 11/11/2002: Nº 4004, de fecha 05/08/2004, emanados de la empresa demandada (Folios 72 al 75); reconocida por la parte contra quien se opone, aclarando que los mismos fueron suscritos por tres partes (el cliente, de buena fuente producciones y producciones mariano c.a.), de la revisión de estas documentales se infiere, que cuatro de ellas emanan de diferentes agencias, y solo una de ellas emana de De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A, sin que se verifique en las mismas ni el nombre ni la rubrica del demandante, hecho este que respalda la contratación directa con la sociedad mercantil De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A, y no con el ciudadano A.A.A., razones por las que este Juzgador otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

De igual forma, se observa que el demandante promovió documental Marcado “C-1” Comprobante de Retenciones Varias del Impuesto Sobre la Renta del año 2004 emanado de PROMAR, C.A (Folio 67); y Marcado “C-9” Comprobante de Retenciones de fecha 25/03/2003, emanado de Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, Rif. Nº J085164014 (Folio 70); ambas documentales reconocidas por la parte contra quien se oponen, manifestando que su representada efectuó la debida retención del 5%, establecida por la Ley para las personas jurídicas, infiriéndose de estas, que el beneficiario de ambas documentales es la empresa De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A, y en ningún caso es el ciudadano A.A.A., por tales consideraciones, este Juzgador otorga pleno valor probatorio, no existiendo lugar a dudas, de que, la empresa De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A. cancelaba su impuesto al Estado como consecuencia de su ejercicio mercantil con la demandada. Así se establece.-

En este mismo sentido, se observa que la demandante promovió documentales Marcados “C-2 al C-8” Soportes de Pago emanados de la Sociedad Mercantil “De Buena Fuente Producciones” (Folios 68 y 69); documentales que fueron reconocidas por la parte contra quien fueron opuestas, y de las cuales se infiere que la empresa “De Buena Fuente Producciones”, percibía por los servicios prestados a diversas compañías, vale decir por los espacios publicitarios vendidos a estas, y cuyas emisiones eran trasmitidas en Promar TV, sin que se entienda esto como subordinación, ya que el servicio de locución de cuñas, como se conoce en el medio, es para con las empresas a las cuales les es vendido el paquete de publicidad, aun cuando la transmisión de estas la realice algún medio de comunicación, visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio a las documentales aquí indicadas, quedando evidenciado que, el actor no devengaba ningún salario de la demandada, sino que, lo que percibía era producto del cobro de la venta de las publicidades a terceros. Así se establece.-

Ahora bien, promovió documental Marcada “D-5” Comunicación dirigida a Casa Propia con fecha y sello de recibo de la institución bancaria del 15/11/2002 (Folio 76); la cual fue impugnada por la parte demandada, ya que en la misma no se aprecia el sello húmedo que vincule a la empresa Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, Marcado “D-10” Copias de Documentales de ordenes de compra Nº 0553, 0646, 0696, por medio de las cuales el Banco Occidental de Descuento, dio la respectiva Orden de Transmisión, de las pautas publicitarias vendidas por el actor, a favor de la empresa PROMAR, C.A (Folio 82 al 85); Marcado “E” Listado del personal de prensa para el operativo “Prioridad Referéndum 2004” emanado de la demandada. (Folio 88 y 89); documentales que fueron desconocidas e impugnadas por la parte contra quienes se opusieron, Marcado “F-1 al F-5” Comunicaciones de fechas 16/11/2004, Abril 2002, 29/04/2002, 01/15/2002, 16/03/2004, dirigida a PROMAR TV con atención al ciudadano A.A.A.. (Folio 91 al 95); desconocidas por la parte contra quien fueron opuestas, por emanar de un tercero, y Marcado “H” Tríptico de Publicidad de PROMAR TV “Preventa 2003”, (Folios 107 al 108); documental que fue desconocida por la parte demandada, por cuanto no existe prueba de que emane de su representada; asimismo se dejo constancia durante la audiencia de juicio, que la parte promovente de la prueba no insistió en la misma, visto esto, y en virtud que la promovente no insistió en el valor de las documentales aquí indicadas, este Juzgador las desecha. Así se establece.-

De la documental Marcada “D-11” Copia de fax enviado por la presidencia de Ecodigital, representada por el ciudadano R.J., empresa que pautaba sus comerciales en el noticiero conducido por el Actor. (Folio 86); la cual fue reconocida por la parte demandada, infiriéndose de esta, que el demandante le vendió espacios publicitarios tanto en TV como en radio a la empresa aquí indicada, visto esto este Juzgador otorga pleno valor probatorio, quedando claro de esta forma que, el actor también se desempeñaba como profesional en los senos de otras empresas, lo que inequívocamente infiere que no poseía exclusividad con la demandada. Así se establece.-

De las documentales Marcados “D-6 y D-7” Recibos de Pago emanados de la demandada de fechas 21/08/2003, 18/03/2004, a favor del ciudadano A.A.A.. (Folios 78 y 79); y Marcados “D-8 y D-9” Recibos o Comprobantes de Egreso de fecha 04/11/2004 y 13/01/2005, emanados de la demandada de fechas 21/08/2003, 18/03/2004, 13/01/2005, a favor del ciudadano A.A.A., por pagos correspondientes a comisión de venta de publicidad. (Folios 80 y 81); documentales que fueron reconocidas por la parte contra quien opusieron, y de las cuales se lee “… Valor pagado a DBF Producciones Audiovisuales C.A Correspondiente a cancelación de su participación en la factura…”, también se desprende que quien suscribe las documentales es el aquí demandante, como representante de la empresa “De Buena Fuente Producciones”, visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio a las documentales aquí indicadas, entendiéndose que, efectivamente la relación o el vínculo jurídico aducido por el actor, lo conformaban la demandada y DBF Producciones Audiovisuales C.A Así se establece.-

De la documental Marcado “G” Copia del registro Mercantil de la Empresa “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A” (Folios 98 al 105); se dejó constancia de que por ser un documento público, no formó parte del controvertido, empero que esta documental soporta y refuerza el hecho de que, la relación contractual que existió fue con una sociedad mercantil debidamente constituida, y no con el aquí demandante, motivos por los cuales este jugador otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

Se desprende de autos, que la accionante promovió prueba de exhibición de documentos, solicitando a la Empresa Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, la Exhibición de las documentales promovidas por esta, anteriormente admitidas, Marcadas desde la Letra “B”, hasta la “F-5”, y en especial copia de todos los recibos de ingreso por facturas de publicidad en espacio del Noticiero PROMAR a las 12 del Mediodía, y en el espacio “En Línea Directa”, durante todo el periodo que duro al relación laboral, visto esto, el Tribunal dejó constancia que tal probanza resultaba inoficiosa toda vez que las mismas fueron controladas a través de las que rielan en autos, siendo admitidas unas, e impugnadas otras, que no puede la empresa exhibir toda vez que se impugnaron por emanar de terceros que no asistieron a ratificarlas en juicio. Visto esto, y por cuanto esta probanza fue declarada inoficiosa durante la evacuación de pruebas aportadas al proceso, este Juzgador no tiene materia sobre la cual pronunciarse sobre este particular. Así se establece.-

Ahora bien, se desprende de autos, que la demandante promovió Inspección Judicial, solicitando a este Tribunal que se trasladare y constituyera en las instalaciones de la empresa Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, en sus registros contables, a los fines que se dejara constancia de los pagos efectuados al trabajador a través de la Sociedad De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A, así como las facturas de venta de publicidad en el noticiero PROMAR a las 12 del Mediodía, y en el espacio “En Línea Directa”, durante todo el periodo que duro al relación laboral, asimismo, de igual forma solicitaron inspección de los programas transmitidos por PROMAR TV, desde marzo de 1999, el Noticiero PROMAR al cierre, las transmisiones de los operativos especiales. Elecciones, Tele- Radio Pabellón, Procesiones de la D.P. desde el año 2000 hasta el año 2004, los programas especiales con motivo de los eventos electorales transmitidos a partir de las 07:00 PM, los Noticieros PROMAR del mediodía, y los Noticieros PROMAR a las 08:00 PM, durante el Reposo y Pre y Post Natal de la Periodista Gigi Ruiz., visto esto, el Tribunal se trasladó y constituyó en el sitio indicado por la actora en fecha 23 de mayo de 2006, estableciéndose allí que la aparición del accionante en los programas televisivos del canal demandado, no era un hecho controvertido como tal, sino la presunción de laboralidad, visto esto, el tribunal determino, que el primer punto de esta inspección judicial, resultó inoficioso, por cuanto los recibos a inspeccionar fueron controlados por ambas partes e ingresados al acervo probatorio a valorar por el Tribunal durante la audiencia de juicio, y con relación al segundo punto, se dejó constancia que el oferente del medio de prueba no especificó, en forma exacta en cuanto a las circunstancia de modo, tiempo y lugar, los elementos puntualizantes de los programas televisivos, sino que dirigió su solicitud de inspección a los programas desde el inicio de la relación de trabajo que a su criterio se fecundó en 1999, vale decir, los diversos espacios televisivos en los que apareció su imagen y voz, considerando en su oportunidad el Tribunal, que la inexactitud de los puntos a inspeccionar, en el entendido que la demandada es una empresa, que desde la fecha en que señala el oferente que se concibió la relación laboral, hasta la presente fecha ha mantenido en forma ininterrumpida sus actividades, siendo imposible para el Tribunal, el realizar y dirigir una inspección de esta índole, por un lapso casi de siete (07) años no pudiendo el Tribunal suplir este tipo de inexactitud como carga de las partes, empero en virtud que los demandados, admitieron que ciertamente el demandante actuó, en las distintas transmisiones que en forma genérica tal como lo alega el actor, esto hecho no demuestra subordinación alguna, toda vez que se evidencia también de autos la existencia de un contrato con el demandante como representante legal de la empresa “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, donde se establece que el productor, entiéndase el aquí demandante, realizara un programa el cual será trasmitido por el canal, no habiendo en ello subordinación para con el canal, simplemente este concede el espacio en el cual los productores independientes efectúan sus transmisiones, visto esto, este Juzgador valora lo manifestado durante la inspección judicial por la demandada, Así se establece.-

Pruebas de la Parte Demandada

De la revisión de las pruebas promovidas por la demandada, y admitidas por este Tribunal, se tiene que promovió documentales Marcado “A” Copia Certificada de expediente signado con el Nº 40433, del Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contentivo del Documento Constitutivo de la empresa “De Buena Fuente Producciones” (Folio 120 al 133); documental esta que también fue promovida por la actora, y valorada en su oportunidad, al igual que la documental Marcado “B” Contrato de Asociación. celebrado entre “De Buena Fuente Producciones” y Producciones Mariano C.A “PROMAR TV” (Folio 134 al 138), evidenciándose de ambas la existencia de una sociedad mercantil cuyo representante es el aquí demandante, y que la relación contractual se efectuó entre ambas empresas, tal y como se estableció en la valoración de las pruebas del demandante. Así se establece.-

En este orden de ideas, se observa que la demandada promovió Marcado “C” Comunicación suscrita por la demandante donde remite a Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, propuesta de servicio (Folio 139); la cual fue puesta de manifiesto al demandante, reconociendo en ella su firma, se observa también que el apoderado judicial manifestó durante el juicio que desconocen no la firma sino la forma como se realizó el documento; visto esto, este Juzgador observa, previo el análisis del mismo, en primer lugar, que se entiende de la documental, que la misma emana del actor, siendo papelería de este, encontrándose dirigido a la empresa demandada, indicándole a esta los parámetros de la relación profesional existente, así que mal podrían los apoderados judiciales del demandante indicar que desconocen los términos en los que se efectuó la documental evidenciándose claramente que la misma emana del demandante, por tales motivos este Juzgador otorga pleno valor probatorio, toda vez que allí el actor, admite el hecho que su actividad se desempeñó como productor independiente, y que la producción de los espacios se efectuó bajo su responsabilidad y conducción. Así se establece.-

De las documentales Marcadas “D” Recibos de Pago, Comprobantes de Egreso y Soportes de Pago, en originales y sus respectivos anexos, a nombre de “De Buena Fuente Producciones” (Folios 140 al 251); las cuales fueron controladas por el demandante, manifestando el apoderado judicial de este que a los folios 186, 191, 196, 198, 202, 204, 206, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 216, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, rielan documentales suscritas por el demandante en forma personal, y las que no, son a nombre del demandante y el cheque es a nombre de Promar T.V, siendo incorporadas al proceso durante la audiencia de Juicio, ahora bien de las documentales que rielan a los folios 142, 143, 144, 145, 148, 149, 161, 169, 172, 173, 177, 184, 188, 190, 191, 233, 235, 236, 240, 244, 245, 247, 249, 251, las mismas fueron opuestas por el actor, alegando que las mismas no contienen firma de este; visto esto, este Juzgador observa, que si bien es cierto los recibos aquí indicados son a nombre de el demandante, se evidencia que los mismos, pertenecen al cobro por participación en la venta de publicidad, que realizaba el actor en nombre de DBF Producciones Audiovisuales C.A, a las empresas también indicadas en los recibos aquí promovidos, y no por prestación de servicios directa y subordinada para con la empresa demandada Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, aunado a ello, se desprende también de algunos de estos recibos, que la beneficiaria de los pagos es la sociedad mercantil “De Buena Fuente Producciones”, y que los cheques que alega el actor, efectivamente son a nombre de Promar TV, por pagos que efectuaren a esta los clientes cuyas cuñas publicitarias se trasmiten o trasmitieron en este canal, ahora bien, con respecto a las documentales a las cuales el demandante se opuso por no estar suscritas por este, mal podría este Juzgador desecharlas, toda vez que en los recibos que este reconoció, se especifica que la participación por comisión es en virtud a un numero especifico de factura, el cual pertenece a estos recibos impugnados, visto esto, este Juzgador otorga pleno valor a las documentales aquí indicadas. Así se establece.-

En este sentido, se desprende que la demandada promovió documentales Marcadas “E” Facturas validamente emitidas por Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, a nombre de diversos anunciantes que contrataron publicidad a través de “De Buena Fuente Producciones” (Folios 252 al 304); manifestando la parte actora, que las mismas no tienen la firma del demandante, siendo rechazadas por este motivo, visto esto, este Juzgador, luego de la revisión exhaustiva de las facturas indicadas, aprecia, que algunas especifican un cobro por transmisión de cuña publicitaria durante el espacio televisivo “En Linea Directa”, programa de televisión, que producía y conducía el aquí demandante, según contrato de fecha 01 de enero del 2002, celebrado entre las sociedades mercantiles “De Buena Fuente Producciones” y Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, tal como ya se explico, encendiéndose así, que los cobros de estas facturas, pertenecían a publicidad vendida por el demandante para ser emitida en su espacio en televisión, razón por la cual este Juzgador valora únicamente las que indican transmisión en el programa ut supra indicado, desechándose las restantes. Así se establece.-

De la documental Marcado “F” Recibo de pago realizado por el demandante a Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, correspondiente a cancelación total de publicidad por 10 cuñas rotativas (Folio 305); siendo esta rechazada por el demandante, quien ya que no contiene su firma, y se encuentra suscrito por un tercero que no fue llamado a ratificar en juicio, insistiendo la demandada en el valor de esta; visto esto este Juzgador observa, que efectivamente, no se encuentra la documental suscrita por el actor, aun cuando aparece su nombre mencionado en esta, en virtud de ello la desecha. Así se establece.-

Ahora bien, de la documental Marcado “G” Contrato de Compra- Venta de tiempo de Televisión, Nº 4004. (Folio 306); documental que fue reconocida por la parte demandante, manifestando que la misma fue realizada por este, actuando en nombre propio, y de la cual se infiere que efectivamente el ciudadano A.A.A., en representación de la empresa “De Buena Fuente Producciones”, quien aparece indicada en la factura como “La Agencia”, se encargaba de la venta y emisión de las cuñas publicitarias en su programa “En Línea Directa”, visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio a la documental aquí indicada, toda vez que la misma fue admitida por el demandante, de ella emerge que, el actor en representación “De Buena Fuente Producciones C.A.” asumía los riesgos a la hora de contratar con terceros, a quienes les vendía el segmento de tiempo dentro de su programa, donde les proyectaba su publicidad. Así se establece.-

De la documental Marcado “H” 19 Ejemplares del Semanario “De Viernes a Viernes” (Folio 307 al 602); siendo reconocida la existencia del semanario, por el demandante, manifestó que el mismo pertenece al señor J.K., quien también es el dueño de la aquí demandada; visto esto, este Juzgador observa, que efectivamente el actor aparece como Director del semanario, infiriéndose de ello la falta de exclusividad y subordinación para con la empresa Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”. Así se establece.-

Marcado “I” Libro denominado “Lo Bello y lo Útil de Lara”, con ISBN N° 980-12-0599-7, cuyo deposito legal es Nº LS0512004398833, de fecha de publicación Julio de 2004, cuyos Derechos Copiados pertenecen a Casa Propia EAP, y cuya información editorial expresa que el demandante fungió como redactor. (Folio 611 al 742); siendo colocado al control de las partes, manifestando el demandante que no es cierto el hecho de que el sirvió como redactor para el libro aquí indicado, por que cada uno de los trabajos fueron realizados por personas distintas a nivel municipal, lo que el hizo fue realizar la labor de un compilador, reuniendo todos y cada uno de los trabajos que lo conforman, visto esto, este juzgador, y por cuanto nada aporta al controvertido la documental aquí indicada le desecha. Así se establece.-

Por ultimo, se tiene que la demandada promovió documental Marcado J” Acta de requerimiento del SENIAT, signada con el Nº GRTI-RCO-DR-2004-08, donde se informa a dicho órgano de la nomina de pago del periodo Enero- Diciembre 2003, relación de honorarios del periodo Enero- Diciembre 2003, cancelados a personas naturales y a productores independientes. (Folios 605 al 610); documental de la cual se desprende a la empresa “De Buena Fuente Producciones”, como productora independiente, y en ningún caso se encuentra en el mencionado listado al ciudadano A.A.A., como empleado en nomina de la empresa. Visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio, quedando clarividente que, la persona que figura ante los efectos fiscales, en la relación jurídica entre las partes, es la sociedad “De Buena Fuente Producciones” Así se establece.-

Ahora bien, de los Informes promovidos por la demandada, se tiene que solicitó se oficiare a las Oficinas del Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, a los fines de que informe a este Tribunal los siguientes particulares: Si la firma “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, debidamente Inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 08 de Abril del 1999, bajo el Nº 06, Tomo 15-A, y con Registro de Información Fiscal (Rif) Nº J30933548-0, Numero de Identificación Tributaria (Nit) Nº 0250296231, ha cumplido regularmente con los deberes formales tributarios a lo que la Firma Mercantil esta obligada, y remita copias, de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, y de las Declaraciones del Impuesto Sobre la Renta; Si el ciudadano A.A.A., esta inscrito en el Registro de Información Fiscal (Rif), y tiene Numero de Identificación Tributaria, y remita copias de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, y de las Declaraciones del Impuesto sobre la Renta; Informe sobre la veracidad del Acta de Requerimiento del SENIAT signada con el Nº GRTI-RCO-DR-2004-08, de fecha 18 de Marzo del 2004, y su respuesta, remitiendo al Tribunal copia certificada de esta; realizando el tribunal lo conducente, sin que se obtuviera oportuna respuesta de parte de la institución , toda vez que el expediente solicitado se encontraba en sustanciación, procediéndose a interrogar durante la audiencia de Juicio al demandante sobre el cumplimiento de lo señalado en los particulares anteriores, quién manifestó que cumple con sus deberes formales por ante el SENIAT, e igualmente expreso que el margen de ganancias de la empresa “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, le excluía del deber de pagar impuestos, y que por su parte el da cumplimiento a los mismos; visto esto, este Juzgador valora plenamente lo manifestado por el demandante con respecto a lo aquí indicado. Así se establece.-

Solicitó se oficie a la Red Centro Occidental de Televisión (TELECENTRO CANAL 11), ubicada en el Centro Comercial Los Cardones, Urbanización la Rosaleda, en la persona del ciudadano R.I.M.d.O., en su carácter de Presidente de la misma, a los fines de que envié a este Tribunal los siguientes particulares: Si dicha empresa mantiene o mantuvo relaciones profesionales o laborales con el ciudadano A.A.A., y explicar la naturaleza de estas relaciones y el tiempo que las mismas duraron; Si la imagen o la voz del ciudadano A.A.A., fue transmitida en alguna cuña durante el periodo comprendido desde el año 1999 hasta la fecha; Si la empresa “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, ha mantenido algún tipo de relación e informe sobre la naturaleza y el tiempo de duración de la misma; Si el ciudadano A.A.A., ha dado declaraciones para los espacios informativos de dicho canal, y en que fecha o momento fueron tomadas; Si el ciudadano A.A.A., ha aparecido en imágenes o tomas de cámara de las notas periodísticas de los espacios informativos de dicho canal, y en que fecha o momento fueron tomadas, obteniéndose respuesta de lo aquí solicitado en fecha 01 de Junio del año en curso, resultas estas que fueron impugnadas por la actora, donde manifiestan que si tuvieron una relación laboral con el aquí actor, desde febrero del 1998 hasta febrero de 1999, sin que el demandante haya aparecido en ninguna cuña desde ese entonces hasta la fecha; de igual forma manifiestan desconocer a la empresa “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, alegan que el actor, no ha dado declaraciones para los espacios informativos del canal, aunque si ha aparecido en imágenes, mas no en espacios informativos. Visto esto, este Juzgador valora las resultas aquí indicadas. Así se establece.-

Solicitó se oficie a la Radio OK. 101.5 (101.5 FM), ubicada en la Torre la Previsora, Carrera 19 entre calles 32 y 33, Nivel Mezzanina, en la persona del ciudadano M.F., en su carácter de Presidente de la misma, a los fines de que envié a este Tribunal los siguientes particulares: Si dicha empresa mantiene o mantuvo relaciones profesionales o laborales con el ciudadano A.A.A., y explicar la naturaleza de estas relaciones; Si la prestación de servicio esta o estuvo condicionada a algún aspecto como locutor, explicando en que consistía dicha prestación de servicio; Si la prestación de servicio esta o estuvo sometida a algún horario; Informe sobre el monto y carácter de la contraprestación que percibía el sujeto por los servicios que presta o prestaba; visto esto en fecha 05 de Abril del 2006, se recibió comunicación emanada de la emisora de radio, sin que esta aportare nada al controvertido, razón por la cual se desecha esta probanza. Así se establece.-

Solicitó se oficie a la Casa Propia EAP, ubicada en la Avenida 20, Esquina Calle 32, Torre Casa Propia, en la persona del ciudadano J.R.S.A., en su carácter de Presidente de la misma, a los fines de que envié a este Tribunal los siguientes particulares: Si la entidad Bancaria mantiene o mantuvo relaciones profesionales o laborales con el ciudadano A.A.A., y explicar la naturaleza de estas relaciones y consignar los documentos que justifiquen la misma; Si la prestación de servicio esta o estuvo condicionada a algún aspecto como locutor, imagen o asesor; Si la prestación de servicio esta o estuvo sometida a algún horario; Informe sobre el monto y carácter de la contraprestación que percibía el sujeto por los servicios que presta o prestaba; Cuales eran las características de la contratación de publicidad con Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, la duración de la misma, su naturaleza, la forma de pago y los documentos que demuestren la relación; visto esto, el Tribunal en fecha 06 de Abril del 2006, recibió respuesta de la entidad Bancaria, de la cual se desprende, que la misma no tuvo relación laboral ni comercial con el aquí demandante, sino que hasta diciembre del 2003, existió una relación comercial con la empresa “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, Visto esto, este Juzgador valora las resultas de los informes aquí solicitados. Así se establece.-

Solicitó se oficie a la Universidad F.T., ubicada en la Urbanización Chucho Briceño, Cabudare, Municipio Palavecino del Estado Lara, en la persona del ciudadano D.R., en su carácter de Representante Judicial de la misma, a los fines de que envié a este Tribunal los siguientes particulares: Si la casa de estudios mantiene o mantuvo relaciones profesionales o laborales con el ciudadano A.A.A., y explicar la naturaleza de estas relaciones y consignar los documentos que justifiquen la misma; Si la prestación de servicio esta o estuvo condicionada a algún aspecto como locutor, imagen o asesor; Si la prestación de servicio esta o estuvo sometida a algún horario; Informe sobre el monto y carácter de la contraprestación que percibía el sujeto por los servicios que presta o prestaba; Si el ciudadano A.A.A., realizo para dicha institución o alguna de sus filiales, o para alguno de sus directivos algún programa o entrevista para su posterior transmisión por parte de Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, y remita copia de la grabación y demás documentación que sustente tal relación o hechos; visto esto, en fecha 02 de Junio del 2006, se recibieron las resultas emitidas de esta casa de estudios, de las que se desprende que el ciudadano A.A.A., si mantuvo relaciones profesionales con esta, prestándoles servicios de accesoria la escuela de Comunicación Social y a UFT Televisión, además se encargaba de la locución de informaciones y notas de prensa que producía el departamento de prensa de la universidad sin cumplir horario alguno en esta, siendo cancelados sus servicios en relación al tipo de estos, y los trabajos independientes realizados le fueron cancelados como honorarios profesionales, por ultimo indican que el Sr. A.A.A.. Produjo y condujo una serie de entrevistas al Dr. R.Q.S., Presidente del C.U., entrevistas estas que luego fueron trasmitidas a través de diversos medios de comunicación social de la región, entre ellos Promar T.V. vista la respuesta obtenida de la Universidad F.T., este Juzgador otorga pleno valor probatorio, dimanando la misma, que efectivamente el actor prestaba sus servicios en otras empresas, vale decir que no existe la exclusividad con la demandada. Así se establece.-

Solicitó se oficie a las Oficinas del Instituto Venezolano de Seguros Sociales IVSS, ubicado en la Carrera 24 entre Calles 30 y 31 a los fines de que informe a este Tribunal los siguientes particulares: Si la firma “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, debidamente Inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 08 de Abril del 1999, bajo el Nº 06, Tomo 15-A, y con Registro de Información Fiscal (Rif) Nº J30933548-0, Numero de Identificación Tributaria (Nit) Nº 0250296231, esta inscrita en ese organismo; Si la firma “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, tiene trabajadores inscritos en dicho órgano, e indique cuales están inscrito, indicando su nombre, cedula de identidad, fecha de ingreso, y cualquier otro dato inherente a su condición de asegurado. Si el ciudadano A.A.A., esta inscrita en ese órgano, y quien funge como su patrono, obteniéndose respuesta de los solicitado en fecha 06 de Junio del año en curso, siendo esta impugnada por la parte actora, de la cual se infiere que el demandante no esta inscrito como trabajador de la empresa “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, y que esta ultima no se encuentra registrada por ante esa institución, visto esto, y por cuanto nada aporta al controvertido la probanza aquí indicada, este Juzgador le desecha. Así se establece.-

Solicitó se oficie a la Ecodigital, ubicada en la Torre David, Calle 26 entre Carreras 15 y 16, Piso PH1, en la persona del ciudadano R.J., en su carácter de Representante Legal de la misma, a los fines de que envié a este Tribunal los siguientes particulares: Si la empresa mantiene o mantuvo relaciones profesionales o laborales con el ciudadano A.A.A., y explicar la naturaleza de estas relaciones y consignar los documentos que justifiquen la misma; Si la prestación de servicio esta o estuvo condicionada a algún aspecto como locutor, imagen o asesor; Si la prestación de servicio esta o estuvo sometida a algún horario; Informe sobre el monto y carácter de la contraprestación que percibía el sujeto por los servicios que presta o prestaba; Cuales eran las características de la contratación de publicidad con Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, la duración de la misma, su naturaleza, la forma de pago y los documentos que demuestren la relación, recibiéndose respuesta de esta empresa en fecha 30 de Mayo del 2006, resultas estas que fueron impugnadas por la actora, y de la cual se desprende que el demandante mantuvo con la misma relaciones estrictamente comerciales, las cuales no estaban sujetas a ningún horario ni subordinación alguna, manifiestan además que el ciudadano A.A.A., tenia un programa en la estación de radio OK 101 denominado “ De buena fuente”, y en Promar TV “ En línea directa”, donde publicitaba a distintas personas naturales y jurídicas incluyendo a la empresa aquí indicada, manifestaron que las tarifas de publicidad dependían de cada medio de comunicación donde el demandante tenia sus espacios, y por ultimo indico, que con la empresa Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, tenia una relación de intercambio de servicios, toda vez que esta ultima presta sus servicios de publicidad, y Ecodigital, le brinda sus servicios de seguridad al canal. Visto esto, este Juzgador otorga pleno valor a las resultas aquí indicadas. Así se establece.-

Solicitó se oficie a la Movistar (Anteriormente Telcel), ubicada en la Avenida los Leones, con cruce final Avenida Venezuela, en la persona del ciudadano W.F., a los fines de que envié a este Tribunal los siguientes particulares: Si la empresa mantiene o mantuvo relaciones profesionales o laborales con el ciudadano A.A.A., y explicar la naturaleza de estas relaciones y consignar los documentos que justifiquen la misma; Si la prestación de servicio esta o estuvo condicionada a algún aspecto como locutor, imagen o asesor; Si la prestación de servicio esta o estuvo sometida a algún horario; Informe sobre el monto y carácter de la contraprestación que percibía el sujeto por los servicios que presta o prestaba; Cuales eran las características de la contratación de publicidad con Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, la duración de la misma, su naturaleza, la forma de pago y los documentos que demuestren la relación; en virtud del informe solicitado, la empresa aquí indicada dio respuesta al mismo en fecha 03 de Mayo del 2006, desprendiéndose de esta, que la empresa no tuvo relación alguna con el aquí demandante, razón por la cual no había sujeción a quien fuera imagen de las cuñas, ya que solo le interesaban los espacio donde estas eran reproducidas, y en los horarios que fueren definidos en la contratación efectuada, sin importar quien fuere el locutor, por ultimo manifiestan que la empresa Telcel C.A, ahora Movistar, contrata a través de la compañía Media Focus, y esta ultima contrata con Promar T.V, u otros medios regionales la emisión de las cuñas publicitarias, desconociendo la forma como esta ultima cancela a sus productores y personal los servicios. Visto esto este Juzgador otorga pleno valor probatorio a las resultas aquí descritas. Así se establece.-

V

Motivaciones para Decidir

Este Juzgador, ha revisado los prolegómenos relativos al inten procesal debatido y relacionado, a lo que cada una de las partes ha indicado.

En este sentido, y verificado como ha sido lo contenido en autos, y una vez adminiculados los medios probatorios aportados tanto por el demandante como por la demandada, y a.l.t. de ambas partes efectuados en la audiencia de Juicio, así como quedando determinados los hechos controvertidos en la presente causa este Tribunal observa, en primer lugar el actor delata que, a principios del mes de marzo de 1.999, fue contactado por J.K., presidente de la demandada, con la finalidad de formularle una oferta de trabajo, solicitándole se incorporase al equipo de periodistas y narradores del canal, ubicándose en el horario de las 10:30 horas de la noche, a los fines de que cerrase las ediciones del día con un resumen de noticias más importantes de la jornada, iniciando sus labores el día 15-03-99, donde establecieron las condiciones como productor independiente, cuya figura acuden los dueños a los fines de eludir el pago de acreencias de carácter laboral, en dicha relación se vio exigido a hacer el mercadeo mediante patrocinio o venta de publicidad del espacio informativo a su cargo, comprometiéndose a enterar a la empresa el 100 % de lo facturado, es decir dos funciones, periodista y mercadeador, por el precio de uno, de igual manera se vio obligado a registrar una compañía, la cual denominó “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.” en fecha 08-04-1.999, a los fines de firmar un contrato de asociación con la demandada, relación en la que estaba obligado a generar su propio salario con la venta de la publicidad, empero a laborar exclusivamente para el medio en cuestión, convirtiéndose en una imagen de la demandada sin poder figurar en otro canal televisivo. De igual manera arguye el actor, que, una vez realizadas las deducciones de ley, le era cancelado el 50% del monto neto, una vez hechas las deducciones administrativas, convenio hecho en pacto de caballeros, verificándose una larga espera para alcanzar el ansiado cobro de las comisiones.

En otro sentido, el actor agrega, que, dos meses después de incorporase en el seno de la demandada, se le reubicó en el noticiero de mediodía, donde tenía la obligación de hacer una entrevista de media hora, luego del noticiero, decidiendo denominarlo en línea directa, convocando a los personajes de la vida pública local y nacional, haciendo entrevistas telefónicas sobre temas de relevante interés, fusionándose posteriormente, este programa con el noticiero, por lo cual le correspondió relatar las noticias en el mismo, por lo que se lograron captar más clientes,, aumentándose su ingreso a 1.600.000, oo Bs. en forma global de promedio mensual, pago al cual estaba supeditado a que los clientes previamente cancelaran a la demandada, ésta realizara las deducciones y luego era que le cancelaban, esperando a veces un lapso de dos (2) meses para ello.

Asimismo, en reiteradas oportunidades, tuvo que ser moderador de programas especiales, tales como el arribo de la D.P. los 14 de enero, los numerosos operativos electorales, las emergencias de los días de huelga nacional, así como los incontables pases en vivo con televisoras nacionales, cubriendo a veces vacantes de sus compañeros, como lo fue en el noticiero de las 06:30 p.m. relacionado con el permiso de la compañera Gigi Ruiz.

En la oportunidad para dar contestación a la demanda, la emplazada, negó total y absolutamente la existencia de una relación laboral para con el actor, aduciendo un hecho nuevo, como lo fue la existencia de una relación de carácter mercantil, cuyo nexo fue a través de una sociedad en la que la demandada era accionista, oponiendo la falta de cualidad del actor, desarrollando el argumento en el sentido que, fue el actor quien se presentó ante su gerencia presentando un proyecto para la producción de un espacio de televisión, al haber abandonado un espacio en la televisora Telecentro, y su intención era seguir transmitiendo dicho espacio en su seno, por lo que fue sometida la propuesta a estudio, finiquitándose la misma a través de una figura mercantil de productor independiente.

De esta forma, establecidos como quedaron los límites de la controversia, del planteamiento de las partes, aprecia quien aquí juzga, que el punto medular de la controversia se apoya en que, el actor señala que laboró para la demandada, bajo su subordinación, mientras que la demandada sostiene que, la relación entre ambas fue de carácter mercantil, habida cuenta que la misma, tan solo prestaba funciones como factor independiente del grupo de empresas.

En sintonía con lo anterior, debe este Juzgador, deja claro previamente, cuales son las funciones que según el texto mercantil, debe desempeñar un profesional que se desenvuelve en el seno de una empresa como factor mercantil, aunado a ello, no perder de vista lo consagrado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una presunción iuris tantum en virtud de la cual, prestado el servicio, debe presumirse por existente un contrato laboral entre quien lo presta y quien lo recibe. El factor Mercantil, no hay lugar a dudas, que presta un servicio en cumplimiento de las obligaciones que asume en el vínculo jurídico que lo constriñe a ello y que lo hace responsablemente frente a un contrato de naturaleza eminentemente mercantil.

Así las cosas, este Tribunal, en cumplimiento del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, asociado a ello aplicar el mandato Constitucional y principio fundamental y procesal relacionado con la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

Así tenemos que, desde la sentencia N° 489 de 2002 (caso M.B.O. de Silva contra FENAPRODO), la Sala ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, el cual podríamos resumir de la siguiente forma:

Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido lo siguiente:

Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo;

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

c) Forma de efectuarse el pago;

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena…

De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada, visto esto, y aplicándolo en el caso que nos ocupa, del análisis tanto de los hechos establecidos así como de la apreciación de las pruebas, tenemos que, el actor, como bien lo explicó a su viva voz, se desenvolvía en el seno de la demandada, primigeniamente en un programa nocturno y posteriormente en otro en horario meridiano, de igual forma quedó evidenciado que, el cobro por dicha relación no era en forma regular y permanente, sino que, lo que el provecho o ventaja que recibía era el producto de los pagos que hacían los terceros, por motivo de la publicidad que el mismo proyectaba en su espacio, vale decir las comisiones que devengaba en virtud de la venta de la misma, asociado a ello, no hacía efectivo dicho cobro hasta tanto los terceros, no cumplían con su obligación, todo lo que indefectiblemente nos conlleva a la deducción de que el actor, asumía sus propios riesgos, de igual forma se verificó la intención del nacimiento de la persona jurídica o sociedad mercantil protocolizada por el actor, con fecha anterior a que se iniciase la relación entre ambas partes, que la captación de los clientes eran por cuenta del actor, lo que refuerza la adjudicación de los riesgos por parte del actor, aunado ello, su cobro no se materializaba hasta tanto aquellos no cancelasen o cumpliesen con los pagos, como ya se explicó.

Ahora bien, hasta este momento, no hay lugar a dudas de que, el actor en todo momento desempeñó la función bajo las características de ajenidad, sin una remuneración permanente.

En virtud de ello, le resulta también a este Juzgador, el tener que examinar otras fronteras, relacionados con los elementos e indicios de laboralidad esgrimidos por la Sala Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia.

En refuerzo a lo anterior, este operador de la Justicia, también acoge la doctrina de la Sala Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Inverbanco, en la que, dejó sentado lo siguiente:

…Tanto la doctrina del foro, como la extranjera, se han ocupado de señalar lo que debe entenderse por subordinación en el área del Derecho del Trabajo, y es así como encontramos que M.O., en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, conceptúa:

"Subordinación. Según la Academia, quiere decir sujeción a la orden, mando o dominio de uno; por lo que dícese subordinada de la persona sujeta a otra o dependiente de ella. Esta subordinación tiene importancia en Derecho Público, por lo que se refiere a la dependencia jerárquica de los empleados de menor jerarquía a los de mayor jerarquía, tanto en el orden civil como en el judicial, en el eclesiástico y en el militar. Dentro del orden privado, su principal importancia se encuentra en el Derecho del Trabajo; ya que la subordinación, o dependencia del empleado al empleador, constituye una de las características del contrato y de la relación de trabajo…" (Obra citada pág. 723)

En este mismo sentido, ha señalado el Doctor R.C., en su libro Derecho del Trabajo, un acertado concepto acerca de lo que se entiende por subordinación, y en estos términos, explica:

"… ¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordinación jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador, de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; (...).

(...) el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono, lo que supone para él una merma de su libertad y justifica en su favor una legislación que lo ampare (...)". (Obra citada, Tomo I pág. 270 y 271)

Abundando acerca de lo que es la subordinación como elemento de la relación de trabajo, el Dr. F.V.B., afirma:

"Se entiende como subordinación jurídica, a la situación del trabajador que lo somete a la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, en la prestación de servicio. Esta forma de subordinación que también se ha denominado "subordinación jerárquica", se puede resumir como lo hace el maestro Plaz Rodríguez, en la posibilidad para una de las partes (el empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la otra (el trabajador)." (Dr. F.V.B., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Volumen I, pág.136.)”

En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono. (Exp. R.C. Nº AA60-S-2001-000056, del doce (12) días del mes de junio de dos mil uno).

Así las cosas, y recordando que, una vez aplicado por la recurrida la presunción desvirtuable establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandada debía demostrar la inexistencia del elemento de subordinación en el vínculo que unió al actor con las accionadas; al respecto aprecia este Juzgador, que, para el momento en que el actor ejercía funciones de factor mercantil en el seno de la demandada, el mismo no cumplía ningún horario de entrada o salida, es decir no tenía la obligación que si recaía en los trabajadores de la demandada, en el sentido de tener que reportarse a la hora de entrada y salida, con los controles internos de la demandada, aunado a ello, el mismo, mientras prestaba su servicio en el seno de la demandada como representante de la Sociedad “De Buena Fuente Producciones”, también se desempeñaba en el seno de otras empresas, como claramente quedó evidenciado en el íter procesal.

En consonancia con lo anterior, de conformidad con el establecimiento de la carga de la prueba y el análisis concatenado de los aportes probatorios antes señalados, concluye este Tribunal, que la demandada logró demostrar que la prestación de servicio consistió en que, la empresa Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, contrató con la empresa De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A , cuyo representante legal es el ciudadano A.A.A., a quien se le denominó “El Productor”, en el que se pactó un Contrato de Compra Venta de Tiempo de Televisión Nº 2578, de fecha 01/01/2001; Nº 3099, de fecha 01/01/2002; Nº 3437, de fecha 11/11/2002: Nº 4004, de fecha 05/08/2004, cuyas condiciones fueron establecidas en dicho contrato, asumiendo el actor los riesgos en la venta y el cobro de la publicidad, frente a los terceros, por ende los ingresos del actor dependían del diferencial de precios entre la ventas a sus clientes según las facturas consignadas, y lo cancelado a la demandada como cumplimiento del contrato celebrado con ésta, aunado a ello, el propio demandante manifestó a viva voz durante la audiencia de juicio, que su salario dependía de las ventas de publicidad que realizaba, pagos estos, que no se hacían efectivos, hasta tanto no cancelaran los terceros contratantes, asociado a ello, admitió ser propietario de la compañía De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A, a la cual le eran descontados los impuestos respectivos para luego ser cancelados por ante el SENIAT, así como otras deducciones correspondientes a CONATEL, de igual forma manifestó asumir los riesgos con respecto al cobro de dichos contratos para así poder hacer efectivo su parte del pago, el cual dependía de los comerciales que presentaba en el espacio televisivo; manifestó además, que hubo meses en los cuales no cobro, por cuanto no logro colocar ninguna pauta publicitaria en el mercado para ser producida en su espacio.

En este orden de ideas, y, siguiendo el caudal jurisprudencial de conformidad con el criterio reiterado de la Sala Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, desde la sentencia Nº 489 de 13 de agosto de 2002, admitida la prestación personal de servicio, corresponde ahora determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia:

1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la captación y venta a terceros, por parte del actor de cuñas publicitarias, sin someterse a ningún lineamiento en cuanto a cantidad de cuñas y tiempo o precio alguno por parte de la demandada.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Las partes, establecieron en el contrato, la hora en que se proyectaría el espacio adquirido por el actor, siendo este espacio del libre albedrío del actor, en representación de “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A” para fraguar y dirigir el mismo.

3. Forma de efectuarse el pago: consta de las documentales consignadas que el actor en representación de “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A” pagaba un precio por el uso del espacio y cobraba otro por la venta de las cuyas publicitarias, de cuya diferencia y cantidad de propagandas resulta su ingreso, el cual no percibía hasta tanto no se hacía efectivo el mismo.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo lo ejecutaba en forma personal el actor en representación de De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A. sin ningún tipo de supervisión ni control disciplinario, toda vez que, proyectaba las cuñas, en cumplimiento de lo pactado con los terceros.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Si bien la planta física, donde funciona la demandada, es de su propiedad, el actor asume los gastos de cobranza a los terceros, con quienes contrataba en nombre de De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. El actor es responsable de la variación de sus ingresos según la cantidad de propagandas vendidas y el mismo determina si realiza el trabajo de manera personal o delegada, en cuanto a la venta, lo cual afectará la exclusividad del servicio personal para la empresa. Lo que sí es exclusivo es que no puede colocar a un tercero a dirigir su espacio televisivo.

Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por el M.T. de la República, como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, está claro que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada. De todo este análisis concluye este Juzgador que, el servicio prestado se corresponde con las obligaciones derivadas de un contrato mercantil de Productor Mercantil, entre dos personas jurídicas y por tanto no contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario, propios de una relación laboral.

De todo lo anteriormente señalado, se constata que ciertamente la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor no cumplía un horario en el seno de la empresa, que no estaba sujeto a subordinación alguna, y que, durante que mantenía relaciones con la demandada a su vez actuaba con independencia prestando servicio en el seno de otras empresas, todo lo que indefectiblemente conlleva a deducir a este Juzgador, la no existencia de subordinación por parte del mismo, ni el carácter de exclusividad que alego el actor en su escrito libelar, por lo que, queda evidenciado que, existen una serie de elementos de hecho y de derecho que permiten determinar que el actor no estaba bajo la subordinación de un patrono o empleador, en virtud de que todo indica que estaba subordinado, pero a las funciones que le ordena el contrato de carácter mercantil pactado con la demandada.

En sintonía con lo anterior, también ha sido el Profesor R.A.G., reconocido laboralista venezolano, quien ha dejado sentado lo siguiente:

…El contrato de trabajo se perfecciona, únicamente, cuando la obligación pactada, cualquiera que sea su índole, coarta la libertad personal del obligado para elegir a voluntad las condiciones en que esa obligación ha de ser cumplida. Con un perfil distinto al tradicional, el contrato de trabajo podría ser definido como un convenio de enajenación temporal de la libertad del trabajador para obrar por sí mismo en cumplimiento de su obligación de trabajar.

En este sentido puede afirmarse que la limitación a la libertad personal del obligado capaz de imprimir un sello laboral a la relación, no proviene de la obligación en sí misma, pues ésta podría ser estimada como de carácter civil o mercantil, si no concurrieren tales hechos y circunstancias limitantes de la voluntad personal. De esta manera, la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duraderamente, la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla…

En el derecho comparado, específicamente en el derecho español, encontramos con respecto a la subordinación, y en torno a la relación de un alto directivo, que:

…Los servicios se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de quien paga los salarios; tal es la formulación moderna en el ET de lo que tradicionalmente se ha llamado subordinación o dependencia del trabajador al empresario, entendida, como se debe, en el sentido de obediencia a las órdenes e instrucciones del empresario para la ejecución del contrato, que va más allá del deber de cumplir propio de todo obligado: el trabajo, en efecto, ha de realizarse "bajo la dirección del empresario", como insiste el art. 20.1."

"Esta formulación tan abstracta cobra realismo -alto directivo es el que "hace" de empresario y como tal "manda" (de ahí que haya que tener función de mando, no de asesoramiento, si se distingue entre staff & line)- si se a.t.e.c. la abundantísima jurisprudencia dictada antes del decreto, aplicando ya ET, art.2.º1.a) y, antes, aplicando LCT, art.7…

En torno a lo anteriormente señalado, el tratadista mexicano M.D.L.C., afirma:

…Donde exista subordinación como poder jurídico, esto es, como principio de autoridad, habrá relación de trabajo y faltando ese elemento estaremos en presencia de un contrato de derecho civil…

(M.D.L.C., Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, pág. 513)

Así las cosas, y por cuanto quedó desvirtuada la existencia de una relación laboral y en consecuencia la no existencia vínculo laboral alguno entre el demandante y la demandada, la presente acción debe declararse sin lugar.

VI

Dispositivo

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley declara:

SIN LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales intentada por la ciudadana A.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.376.998, en contra de la empresa Producciones Mariano C.A. Y (Promar TV).-

No hay condenatoria en costas, conforme a lo establecido por el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, 13 de Junio de 2006 Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

Abg. R.d.J.M.A.

Juez

Abg. Lorely Pineda Monasterios

Secretaria

Nota: En esta misma fecha 13 de Junio de 2006, se dictó y publicó la anterior decisión. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.