Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 1 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, primero (01) de febrero de dos mil diez (2010)

199° y 150º

ASUNTO AP21-L-2008-005052

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: A.R.A., venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V-8.765.913

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ALEXAR PEREZ, F.L.B.B., M.E.V. y L.E.P., abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 63.145, 65.731, 50.053 y 33.517 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO MIRANDA 21, C.A., empresa debidamente inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de junio de 2005, bajo el No 2, Tomo 6-C-Cto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: I.J.V.D.G., D.C., A.V.D., J.V.N. y J.V.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 9.394, 92.729, 112.015, 93.825 y 118.054 respectivamente.

I

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inició el presente juicio por demanda incoada por el ciudadano A.R.A., en fecha 09 de octubre de 2008, contra la sociedad mercantil la sociedad mercantil CONSORCIO MIRANDA, 21, C.A., siendo distribuida para su admisión en fecha 09 de octubre de 2008, correspondiéndole dicha causa al Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha 14 de octubre de 2008 admite la demanda, mediante el cual emplazó a la parte demandada a objeto de la celebración de la Audiencia Preliminar. En fecha 17 de noviembre de 2008, se celebro la audiencia preliminar por ante el Juzgado Primero de Primero Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, siendo culminada en fecha 21 de abril de 2009, el cual se incorporan las pruebas a los fines de que sean admitidas y evacuadas ante el Juzgado de Juicio, por lo que se distribuye dicho expediente a los Juzgados de juicio, correspondiéndole dicha causa previa distribución al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, quien suscribe da por recibida la presente causa en fecha 11 de mayo de 2009, siendo admitidas las pruebas promovidas por las partes en fecha 13 de mayo de ese mismo año, siendo fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el 22 de septiembre de 2009, siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio insistieron en la prueba de informe, motivo por el cual esta Juzgadora a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa de conformidad con los artículos 49 26, y 257, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela reprogramo la audiencia de juicio para el 25 de enero de 2010, la cual se llevo a cabo dicho acto, siendo proferido el fallo de manera oral de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo mediante el cual declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana A.R.A. contra CONSORCIO MIRANDA 21,C.A. y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el Fallo en extenso de conformidad con el artículo 159 ejusdem, esta Juzgadora pasa a decir en base a las siguientes consideraciones

-II-

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar lo siguiente: Que sus representado ciudadano LAFREDO R.A., comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa CONSORCIO MIRANDA 21, C.A., desde 16 de agosto de 2005, que se desempeñaba como Vigilante, que cumplía una jornada de lunes a domingo desde las 6:00 am. hasta las 11:00 p.m., sin un día de descanso, aduce que de acuerdo al Tabulador de Salario de la Convención Colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela su ultimo salario debía ser de Bs. 1.034,10, salario diario de Bs. 34,47, que solo recibía el salario mínimo, hasta el 14 de diciembre de 2007, fecha esta en la cual aduce que su representado fue despedido de manera injustificada, sigue señalando que su representado laboraba para una empresa dedicada a la actividad de la construcción pero que el contrato no era un contrato para una obra determinada ni para realizar trabajo alguno de construcción que era vigilante contratado para custodiar, vigilar la casa donde se alojaban los ingenieros y técnicos contratados por la empresa demandada, manifiesta que la empresa demandada le hizo firmar a su representado el pago de las prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 4.557,87, siendo canceladas con el salario mínimo para el momento las cuales no se corresponden con las disposiciones legales ni contractuales de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009 según el Tabulador de salarios en la Convención Colectiva de Trabajo Que por tal motivo, acude por ante esta vía judicial a los fines de demandar los siguientes conceptos laborales: Prestación de Antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidas conforme a lo establecido en la convención colectiva, diferencia de utilidades conforme a lo establecido en la convención colectiva, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado no cancelado 2007/2008, horas extras; así mismo, reclaman como parte integrante del salario normal: horas extras trabajadas, días de descanso y feriados trabajados, y bono único especial. Por ultimo solicitan lo correspondiente diferencia de los salarios retenidos de conformidad con el tabulador de la convención colectiva finalmente reclama la corrección monetaria e intereses moratorios.

ALEGATOS POR LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad procesal la parte demandada dio contestación a la demanda bajo siguientes términos:

La representación judicial de la parte demanda tanto en su escrito de contestación como en la audiencia de juicio admite los siguientes hechos:

1)-La existencia de la relación laboral entre las partes.-

2) El cargo desempeñado por el actor como Vigilante de la casa o residencia en donde descansaba los ingenieros residente y personal técnico que labora para la empresa.

Asimismo procedió a negar, rechazar y contradecir los siguientes Hechos:

1) La jornada laboral aducida por la parte actora de lunes a domingo y sin descanso,

2) El horario de 6:00 a.m. hasta las 11 p-m.

3) El salario aducido por la parte actora de Bs. 1.034,50,

4) niega que el actor haya sido despedido de manera injustificada.

5) Niega la aplicación de la convención colectiva de la Industria de la Construcción emanado de una Reunión Normativa Laboral, suscrita entre algunos representantes afiliados a la Cámara Nacional así como la aplicabilidad del tabulador de la Industria de la Construcción Similares y conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir su representada no se encuentra ni se encontró afiliada a las Cámaras suscribientes ni tampoco las convocadas en la referida Reunión Normativa Laboral.

Finalmente procedió a negar todos y cada uno de los conceptos reclamados por los actores en su escrito libelar,

III

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Corresponde ahora a esta juzgadora que de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución de la carga de la prueba, con lo expuesto por las partes, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.”

Ahora bien, observa este Tribunal que la parte demandada, admitió la existencia de la relación laboral entre el accionante y su representada CONSORCIO MIRANDA 21, C.A., la fecha de ingreso como la de egreso, el cargo desempeñado por el actor. En consecuencia, la controversia se circunscribe en determinar los siguientes hechos: el salario aducido por la parte actora de Bs. 1.034,50, la jornada laboral., la forma de terminación de la relación laboral ; la aplicación o no de la convención colectiva de la Industria de la Construcción emanado de una Reunión Normativa Laboral, suscrita entre algunos representantes afiliados a la Cámara Nacional así como la aplicabilidad del tabulador de la Industria de la Construcción Similares y conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela.-Así Se Establece.-

Determinada así la controversia pasa este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Establece.-

IV

DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Documentales:

Cursante a los folios 34 al 73, del expediente, ejemplar de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, de la Republica Bolivariana 2007-2009, en principio esta Juzgadora procede a señalar la sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de Septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual establece lo siguiente:

”.....Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia N° 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, (.......).- Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”.-

En tal sentido debe observar esta Juzgadora que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer esta Juzgadora en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. Así se establece.-

Cursante al folio 76, del expediente, Registro del Asegurado, observa esta juzgadora que la misma emana de un tercero la cual debe ser ratificada por prueba de informe de conformidad con el artículo --, razón por la cual esta juzgadora la desecha.-Así se Establece.-

Cursante al folio 77, del expediente, Constancia de trabajo, suscrita por el ciudadano J.M. en su carácter de Administrador de la empresa Consorcio Miranda, 21, C.A. expedida en fecha 20 de abril de 2006, de la misma se desprende sello húmedo de la empresa Consorcio Miranda, 21, C.A, fecha de inicio de la relación laboral desde 16 de agosto 2005, el cargo desempeñado por el actor como VIGILANTE CASA INGENIEROS, el salario devengado por el actor de Bs. 465.750,00, para abril del año 2006, Esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el salario devengado por la parte actora en el mes de abril de 2006, Así Se establece.-

Cursante al folio 78, del expediente, Recibo de pago correspondiente al periodo 01 de diciembre de 2007, hasta 15 de diciembre de 2007, de dicha documental se desprende el salario devengado mensualmente por el actor de Bs, 307.395,00 para diciembre de 2007, así como otras asignaciones como Seguro Social, Paro Forzoso y Ley Política Habitacional, esta juzgadora observa que la misma no fue impugnada por la parte contra quien se le opone, razón por la cual esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el salario devengado por la parte actora para diciembre del 2007.-Así Se Establece.-

Cursante al folio 79, Planilla de Liquidación de prestaciones Sociales esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, a los fines de evidenciar las cantidades y conceptos cancelados por la parte demandada a la parte actora al momento de la terminación de la relación laboral.-Así Se Establece.-

De las testimoniales:

De los ciudadanos L.F.R., J.D.C. SURT Y A.F.M.P., Al respecto quien decide observa que la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio dichos testigos no comparecieron a rendir sus deposiciones razón por el cual esta juzgadora no tiene materia sobre la cual emitir opinión.-

De la exhibición: En cuanto a la exhibición de los documentos señaladas por el accionante en el escrito de promoción de pruebas, referentes a Libro de registro de horas extras, libro de los días y horas de descanso y el horario de trabajo. Al respecto quien decide observa, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio este Juzgado ordenó a la demandada que exhibiera los mismos, la parte demandada formuló sus observaciones manifestando que en cuanto a los libros de horas extras y días de descanso que su representada no labora horas extras. En cuanto al horario, tampoco fue exhibido, ya que el horario al que se refiere la parte actora no es aplicable a los vigilantes, En este orden de ideas, la demandada señala que cursan al expediente recibos donde se refleja los días de descanso laborados los cuales fueron consignados por su representada. No obstante debe señalar quien decide que de conformidad con el artículo 82, la promoción de la prueba no cumple con los requisitos del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así las cosas, y verificado que la parte promovente no consignó copia de los documentos señalados, ni afirmó los datos acerca del contenido de ese documento que deberían tenerse como ciertos, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una prueba inocua que no produce ningún efecto jurídico. Así se establece.

Prueba de Informes

Dirigida a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, cuya resulta consta a los folios 419 al 420, observa quien decide que de dichas resultas se desprende que no reposa ninguna información en relación a los libros de horas extraordinarias, en tal sentido quien decide observa que dicha documental no aporta nada al proceso a los fines de la resolución de la presente controversia razón por el cual se desecha.- Así Se establece.-

PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

Documentales:

Cursante al folio 87, Planilla de Liquidación, a nombre del actor, esta juzgadora procede a reitera el criterio anteriormente expuesto.-Así se Establece.-

Cursante a los folios 88, 115, 116, 117, 118, 169, 170, 171, del expediente, Recibos de pagos de vacaciones Bono vacacional, días Feriado y de descanso año 2005, utilidades 2005, 2006, 2007, donde se reflejan los rubros cancelados por la parte demandada por dichos conceptos, y cursante a los folios 119 al 167), Recibo de pagos de salarios de los años 2005, 2006, 2007, y deducciones por concepto de Seguro Social obligatorio, Ley de Política habitacional y Paro Forzoso, Al respecto quien decide observa que dichas documentales no fueron ni impugnadas ni desconocidas por la parte contra quien se le opone, razón por la cual esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar los conceptos y cantidades percibidas por la parte actora durante toda la relación laboral. Así se establece.

Cursante a los folios 172, al 215 inclusive, Convención Colectiva de Trabajo año 2003-2006, y 2007-2009, esta juzgadora reitera el criterio anteriormente expuesto.- Así Se Establece.

Cursante a los folios 216 al 336, Copia certificada del Acta de Deposito, de fecha 18 de junio de 2007, auto de deposito Nro. 2007-610 de fecha 18 de junio de 2007, debidamente homologada por la Inspectoría Nacional y otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, y Convención Colectiva de trabajo 2007-2009,

Cursante a los folios 89 al 114, ambos inclusive del expediente, correspondiente a impresión de sentencia emanada del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Este Juzgado señala que la misma representa una decisión judicial la cual no constituye medio probatorio en el presente asunto, razón por la cual no surte valor probatorio alguno. Así Se establece.-

Prueba de informe dirigida a:

1. -DIRECCION GENERAL SECTORIAL DEL TRABAJO, DIRECCION DE INSPECTORIA Y OTROS ASUNTOS COLECTIVOS DE TRABAJO DEL MINISTERIO DEL TRABAJO, cuyas resultas rielan a los folios 408 al 413, del expediente, del contenido de las resultas se desprende lo siguiente:

   …Efectivamente reposa en los archivos expediente signado con el nro. 082-2006-00065, el cual contiene la Convención Colectiva de trabajo suscrita en fecha 18 de junio de 2007, bajo el marco de una Reunión Normativa Laboral para las empresas que se dedican a la rama de actividad económica de la industria de la construcción, conexos y similares, con ámbito de validez NACIONAL, convocada mediante resolución N° 5017, de fecha 05 de enero de 2007, publicada en la gaceta oficial de la republica Bolivariana de Venezuela, de fecha 08 de enero de 2007, celebrada entre la CAMARA BOLIVARIANA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION y la CAMARA BOLIVARIANA DE LA CONSTRUCCION en representación de todos y cada uno de los trabajadores y cada una de las empresas afiliadas, por una parte y por la otra la organizaciones sindicales

   (…),

   Esta Juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-Así se establece.-

2. - INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (IVITRAMI), cuyas resultas se encuentra insertas a los folios 414 al 416 del expediente, Al respecto esta sentenciadora observa de la información suministrada por el mencionado Instituto lo siguiente:

   1) Si reposa en su archivos el contrato de obra para la construcción del Distribuidor Las LAPAS –HIGUEROTE signado bajo la nomenclatura N° 05-PP-CVP-026;

   2) Si efectivamente el contrato fue suscrito entre el Instituto y la sociedad Mercantil Consorcio Miranda, 21, C.A.

   3) Si la obra fue en sus inicios construida por dicha empresa, pero no ha sido recibida por esta Institución

   Asimismo cursa al folio 416 del expediente copia del contrato de obras publicas sucrito entre INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (IVITRAMI) y la sociedad mercantil CONSORCIO MIRANDA 21,C.A., para la Construcción del Distribuidor las Lapas, Higuerote Sub Tramo, Municipio Buro Y Brion Estado Miranda, esta Juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-Así se establece.-

   3-CAMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION Y CAMARA BOLIVARINA DE LACONSTRUCCION, cuyas resultas corren insertas a los folios 417 al 418, del expediente, quien decide observa que se desprende del contenido de las resultas lo siguiente:

   (…) de la revisión en los libros de inscripción de empresas socialistas adscritas a la CAMARA BOLIVARIANA DE LA CONTRUCCION, C.A. (…) me permito con el debido respeto informarle QUE LA CITADA CONSORCIO MIRANDA 21, NO APARECE REGISTRADA, NI TAMPOCO ESTA AFILIADA A LA CAMARA…” (subrayado nuestro)

   Esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Establece

4. ) SOCIEDAD MERCANTIL PROYECTOS Y DESARROLLOS DEL SUR C.A. (PROINSUR), se deja constancia que dichas resultas no consta en autos no obstante quien decide observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada desistió de dicha prueba, razón por el cual esta juzgadora no tiene elemento alguno sobre la cual emitir opinión. Así Se establece.-

   V

   DECLARACION DE PARTE

   Finalmente, esta Juzgadora en ejercicio de la faculta conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora ciudadano A.R.A., se pudo extraer lo siguiente: manifestó que culmino su relación laboral 14 de diciembre de 2007, que fu despedido, indico que laboraba de lunes a domingo que no descansaba porque no tenia quien lo relevara , que era el único vigilante de la obra que para descansar le pagaba aun amigo porque no podía dejar la Casa sola donde dormían los Ingenieros, que se levantaba a las seis de mañana para abrir el portón, que nunca la empresa le cancelo sus horas extras, ni días feriados.-

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   De los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tienen como admitidos los siguientes hechos: La existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso y de egreso desde 16 de agosto de 2005 hasta 14 de diciembre de 2007, el cargo desempeñado por el actor como VIGILANTE, teniendo un tiempo de servicio de dos (2) años y tres (3) meses y veintiocho (28) días.- Así Se Establece.-

   En consecuencia, la controversia queda delimitada a determinar a) la forma de terminación de la relación laboral b) la jornada laboral, d) aplicabilidad o no de la convención colectiva de la industria de la construcción e)el salario aplicable con base al tabulador de la Convención ; así como la procedencia o no de los conceptos solicitados por la parte actora en su escrito libelar. Así Se Establece.-

   Ahora bien, en cuanto la forma de la terminación de la relación laboral, la parte actora aduce en su escrito libelar que fue despedido de manera injustificada, en fecha 14 de diciembre de 2007, por el ciudadano J.M. administrador de las obras, quien le notifico de manera verbal que estaba despedido, por el contrario la parte demandada niega, rechaza y contradice dicho hecho, que lo cierto es que la relación laboral, finalizo por la culminación de la obra asimismo señalo en la audiencia oral que es un hecho notorio que el distribuidor las Lapas, Higuerote, se encuentra terminado sigue aduciendo que su representada no podía continuar realizando alguna labor, en consecuencia en una correcta aplicación de la carga probatoria, la misma le corresponde a la parte demandada quien deberá probar dicho hechos. Al respecto, observa esta Juzgadora de las pruebas aportadas por la parte demandada, cursante al folio 79, planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre del ciudadano A.R.A., mediante la cual se desprende el motivo de la terminación de la relación laboral por “Terminación de la Obra Distribuidor Las Lapas- Higuerote, no obstante esta juzgadora le llama poderosamente la atención específicamente de la prueba de informe dirigida al INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (IVITRAMI), cursante a los folios 415 al 416, la cual este tribunal le otorgó valor probatorio, mediante la cual informa a este tribunal lo siguiente:

   1) Si reposa en su archivos el contrato de obra para la construcción del Distribuidor Las LAPAS –HIGUEROTE signado bajo la nomenclatura N° 05-PP-CVP-026;

   2) Si efectivamente el contrato fue suscrito entre el Instituto y la sociedad Mercantil Consorcio Miranda, 21, C.A.

   3) Si la obra fue en sus inicios construida por dicha empresa, pero no ha sido recibida por esta Institución

   asimismo se desprende copia simple del Contrato para la ejecución de la obra publica Nro. 05-PP-CVP-026 de fecha 27 de junio de 2005”

   Ahora bien, visto que no existe otro medio probatorio que traiga convicción a quien decide de que efectivamente la obra concluyo como lo aduce la parte demandada, aunado al hecho que dicho Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (IVITRAMI) informo a este tribunal según oficio de fecha 08 de junio de 2008 y recibido por la Unidad de recepción y Distribución de Documentos en fecha 11 de junio de 2008, que la obra “no ha sido recibida por la Institución.” En consecuencia esta Juzgadora forzosamente debe concluir que el trabajador ciudadano A.R.A. fue despedido injustificadamente- Así se decide.-

   Por otra parte, otro de los puntos controvertidos en la presente causa se circunscribe en determinar la verdadera jornada laboral del trabajador, por lo que corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre lo peticionado por el accionante de la siguiente manera: En cuanto a la jornada de trabajo, quien decide observa que la parte actora alega en su escrito libelar que laboraba una jornada mixta de lunes a domingo sin un día de descanso en un horario comprendido de 6:00 a.m. hasta las 11:00 pm., es decir 17 horas al día y 119 semanales por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su contestación así como en la audiencia de juicio, negó, rechazo y contradijo que el actor hubiere laborado en exceso del numero de horas que establece el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, quien decide considera necesario realizar algunas precisiones con relación al horario de trabajo, el cual se encuentra establecido en el encabezado del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la siguiente manera:

   (…) Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Ello así, y visto que el cargo desempeñado por el actor, es de vigilante, los cuales están sometidos a una jornada especial de acuerdo con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe tomarse en consideración lo siguiente:

   (…) No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

   b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

   c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

   d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

   Ahora bien, de la norma anteriormente transcrita, quien decide observa que de las pruebas aportadas al proceso y evacuadas en la audiencia de juicio, la parte actora no logro demostrar dicho hecho, debiendo esta juzgadora tomar como cierto la jornada alegada por la parte demandada, en consecuencia esta juzgadora establece que el actor cumplía una jornada de trabajado hasta 11 horas diarias, conforme lo establece el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo,. Así Se Decide.-

   En otro orden de ideas, observa quien decide que otro de los puntos controvertidos en la presente causa es la aplicabilidad o no de la convención colectiva de la Industria de la construcción. En tal sentido, quien decide observa, que la representación judicial de la parte actora señala en su escrito libelar que su representado fue contratado para desempeñar el cargo de vigilante a la empresa Consorcio Miranda 21, C.A., empresa esta que tiene como razón social la rama de la construcción en diversas regiones, por otra parte, aduce que durante la vigencia de la relación laboral, existía la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, es decir, una Convención Colectiva para la Rama de la Actividad de la Construcción, emanada de una Reunión Normativa Laboral, cuya cláusula primera al definir lo que se entiende por Empleador señala: “Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil…” asimismo aduce que de conformidad con lo previsto en los artículos 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 89, 92, y 96 de la M.C., le corresponden a su representado todos los beneficios contemplados en la Convención Colectiva de la Rama de la Construcción y la ley Orgánica del Trabajo. Por el contrario, la representación judicial de la parte demandada en su contestación como en la audiencia oral y publica negó, rechazo y contradijo que la accionante lo ampare dicha convención colectiva de la Industria de la Construcción ni una convención colectiva para la Rama de la Industria de la Construcción emanada o no de una Reunión Normativa laboral, toda vez que su representada no esta inscrita ni afiliada en alguna de las dos cámaras de la industria de la construcción, requisito este inexcusable e imprescindible para que le sea aplicable la convención colectiva. Asimismo niega rechaza y contradijo la definición de empleador que señala la parte actora en cuanto a la Cláusula Primera, que lo cierto es que dicha Cláusula para los años 2003-2006, señala lo siguientes: “Empleador: Las Empresas Constructoras propiamente dichas afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que hubieren hecho posteriormente” y en cuanto al texto de la misma cláusula para los años 2007-2009, es el siguiente: “Empleador: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación a la reunión Normativa laboral convocada mediante Resolución N° 5017…” .

   Al respecto, quien decide, debe señalar que la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva ut-supra, resulta ser no un hecho sino punto de mero derecho, observando este Tribunal de las pruebas aportadas al proceso insertas a los folios 172 al 215, y del 216 al 336 Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006, -2007-2009, las cuales fueron suscritas diciembre del año 2003 y 18 de junio de 2007, debidamente homologada por el Ministerio del Trabajo, en el marco de una Reunión Normativa laboral para la Rama de la Construcción, Conexos y Similares suscrita por la Cámara Venezolana De La Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción en representación de todos y cada uno de sus empresas afiliadas y las organizaciones sindicales Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados Técnicos Y Obreros De La Industria la Construcción Madera, Maquinaria Pesadas, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (Fenatcs); Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos Y Similares De Venezuela (Fetraconstrucción); Federación de Trabajadores De Maquinarias Pesadas De Venezuela (Fetramaquipes). Reunión Normativa Laboral, la cual fue depositada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 521 y 542 de La Ley Orgánica Del Trabajo.

   Ahora bien, considera esta sentenciadora, traer a colación los artículo 521, 528, 541, 542, 553 establecido en la norma ut-supra, el cual establece lo siguiente:

   Articulo 521

   La convención colectiva será depositada en la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción para tener plena validez. La convención colectiva celebrada por una federación o confederación será depositada en la Inspectoría Nacional del Trabajo. A partir de la fecha y hora de su depósito surtirá todos los efectos legales.

   Artículo 528

   La convención colectiva de trabajo por rama de actividad puede ser acordada en una Reunión Normativa Laboral, especialmente convocada o reconocida como tal, entre una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y uno o varios patronos o sindicatos de patronos, con el objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una misma rama de actividad.

   Artículo 541

   Los adherentes a una Reunión Normativa Laboral quedan sujetos a las mismas obligaciones y derechos que corresponden a los que hayan sido legalmente convocados.

   Artículo 542

   En toda Reunión Normativa Laboral intervendrá directamente el Ministerio del ramo por órgano del Ministerio o del funcionario que éste designe.

   “Artículo 553

   La convención colectiva suscrita en una Reunión Normativa Laboral o laudo arbitral podrán ser declarados por el Ejecutivo Nacional de extensión obligatoria para los demás patronos y trabajadores de la misma rama de actividad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes, a solicitud de la propia Reunión Normativa o de cualquiera de los sindicatos, Federaciones o Confederaciones de sindicatos de trabajadores o de cualquier patrono o sindicato de patronos que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral.

   De las normas anteriormente transcrita, es importante destacar quienes están obligados de la aplicación de una contratación, concertada en un Reunión Normativa Laboral por convocatoria, en principio que quienes quedan obligados son los que aparecen en la Resolución contentiva de la convocatoria como los convocados y los solicitantes (asistan o no a dicha convocatoria). Lo que quiere decir, en principio también, que aquello que no aparecen en la Resolución no pueden considerarse obligados por los resultados de la Reunión Normativa laboral a menos que se produzca en su oportunidad la extensión obligatoria de ese mismos convenio por decreto del Ejecutivo Nacional. Ahora bien, esta juzgadora observa, de las pruebas aportadas al proceso específicamente de las pruebas de informe promovida por la parte demandada, dirigida a la Cámara Bolivariana de la Construcción, a los fines de que informara al Tribunal si la empresa Consorcio Miranda 21, C.A. se encuentra afiliada a la Cámara Bolivariana de la Construcción, o si estuvo afiliada, las cuales dichas resultas cursan a los folios 417 al 418, mediante la cual se desprende en su ultimo aparte lo siguiente: “. que la empresa demandada CONSORCIO MIRANDA 21 C.A., no aparece registrada ni tampoco esta afiliada a su organización”, En consecuencia como quiera que la empresa demandada Consorcio Miranda, 21, C.A. no aparece como afiliada de las Cámaras ut-supra las cuales aparecen como suscribientes de la Reunión Normativa Laboral y siendo que el Ejecutivo Nacional no acordó su extensión obligatoria a toda la Rama de Actividad es forzoso para quien aquí decide declarar que la empresa demandada Consorcio Miranda 21, C.A. se encuentra fuera de su ámbito de aplicación. Así Se decide.-

   Determinado lo anterior, quien decide observa que la parte actora solicita en su escrito libelar la aplicación del tabulador de salarios establecidos en la convención colectiva de la Rama de la Construcción, por cuanto su último salario debería ser de Bs. 1.034,10, hecho este que fue negado por la parte demandada, tanto en su contestación como en la audiencia de juicio. En tal sentido esta sentenciadora debe señalar que con anterioridad se estableció que tal convención no resulta aplicable al caso de autos, motivo por el cual no es le es aplicable el tabulador de salarios de la Convención Colectiva de la Rama de la Construcción, reclamada por la parte actora. No obstante esta juzgadora debe determinar el verdadero salario de la parte actora, ahora bien, de la pruebas aportadas al proceso cursante a los folios 119 al 168, correspondiente a los recibos de pagos, se desprende que el actor percibió durante toda la relación laboral, salario mínimo, siendo que para la fecha de la terminación de la relación laboral devengaba la cantidad de Bs. 614.790,00 mensual.-Así se Establece.-

   Por otra parte, observa quien decide que la parte actora reclama entre otros conceptos diferencia de antigüedad, Vacaciones y bono vacacional vencidas, diferencia de utilidades, salarios retenidos conforme a lo establecido en la convención colectiva, así como el concepto de bonificación única especial establecida en la cláusula 39 de la convención colectiva, y siendo que esta juzgadora con anterioridad estableció que tal convención no resulta aplicable al caso de autos resulta forzoso para quien decide declarar la improcedencia de estos conceptos objeto de reclamación. Así se Decide

   En otro orden de ideas, observa esta sentenciadora que el actor reclama la diferencia de otros concepto de conformidad con lo establecido en la ley Orgánica del trabajo; Antigüedad; Vacaciones y Bono vacacional 2005-2007, vacaciones y bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso. Cesta Ticket horas extras trabajadas y no canceladas, días feriados y de descanso, en tal sentido quien decide pasa a determinar la procedencia en derecho de los que corresponda al trabajador.-

   En relación a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta juzgadora declara completamente procedente dicho conceptos, dado que con anterioridad se establecido la forma de la terminación de la relación laboral, en tal sentido al trabajador le corresponde por las indemnizaciones por antigüedad 60 días y en cuanto a las indemnizaciones sustitutiva de preaviso 60 días, las cuales deberán ser calculadas en base al último salario integral. Así se Decide.-

   Así las cosas, la parte actora reclama en su escrito libelar las utilidades Vacaciones y Bono Vacacional 2005/2006/ 2007 y su correspondiente Fracciones, por su parte la representación judicial de la parte demandada, negó, rechazo y contradijo dicho hecho, señalando que su representada le cancelo al accionante dicho conceptos durante toda la relación laboral. Al respecto quien decide observa, de las pruebas aportadas al proceso recibo de pago cursante al folio 115, y planilla de liquidación cursante al folio 79, donde se desprende que la parte demandada cancelo a la parte actora vacaciones y Bono Vacacional fraccionado año 2005, así como la correspondiente Fracciones año 2007, no obstante esta Juzgadora no logra evidenciar de las pruebas aportadas al proceso que la parte demandada haya cancelado a la parte actora por concepto de vacaciones y Bono vacacional correspondiente al año 2006, como lo que corresponde por días adicional por cada año, de la misma manera observa quien, que dichos conceptos fueron cancelados de manera errónea por la parte demandada, por lo que esta juzgadora ordena su procedencia en derecho, y a los efectos del calculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de Ejecución, a los fines de que éste realice el cálculo de las vacaciones y Bono Vacacional 2005-2006, 2006-2007 así como su correspondiente fracciones, tomando en consideración el ultimo salario normal devengado por la parte actora de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social. Asimismo, se ordena al experto, deducir de la cantidad total, lo cancelado por la parte demandada por dicho concepto. Así Se Establece.-

   Así las cosas, la parte actora reclama en su escrito libelar las utilidades 2005,2006, 2007, y su correspondiente Fracciones, por su parte la representación judicial de la parte demandada, negó, rechazo y contradijo dicho hecho, señalando que su representada le cancelo al accionante dicho conceptos durante toda la relación laboral. Al respecto quien decide observa, de las pruebas aportadas al proceso recibo de pago cursante a los folios 169, 170, y 171, donde se desprende que la parte demandada cancelo a la parte actora las utilidades correspondiente al año 2005, 2006 y 2007, y visto que dicho concepto fue cancelado por la parte demandada de manera correcta, razon por la cual se declara improcedente dicho concepto. Así se decide.-

   En cuanto a las horas extras reclamadas por la parte actora, considera quien decide traer a colación el criterio establecido por la sala de casación social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. vs. Banco I.V. C.A.), mediante el cual estableció que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada.

   (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así se establece-

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   Siendo el reclamo de las horas extras considerado por la doctrina y jurisprudencia exceso legales cuya carga probatoria corresponde a la parte actora en juicio, es de observar en relación a la totalidad de las otras horas extras que se demandan si bien es cierto n principio solo constan a los autos las indicadas en las documentales ut-supra, sin embargo no es menos cierto que en presente caso estamos en presencia de una confesión de los hechos por parte de la demandada de donde resulta aplicable el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de noviembre de 2007 Exp: S-2007-001063, donde en relación a las horas extras reclamadas y la confesión de la demandada en juicio se estableció lo siguiente:

   (…) De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social. …/…

   De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide.

   (Subrayado del Tribunal)

   De lo anteriormente expuesto y en estricto acatamiento al fallo antes reproducido, esta Sentenciadora declara la procedencia en derecho de las horas extras que se demandan años 2005-2007, pero sólo hasta el máximo legal establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estatuye:

   Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

   1. La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

   2. Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

   En tal sentido se ordena la practica de experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un único experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base los salarios percibidos por el actor durante toda la relación determine lo que le correspondiere por 100 horas extraordinarias así mismo efectúe su correspondiente inclusión salarial. ASI SE DECIDE.

   En cuanto al concepto de Bono de Alimentación, la parte actora señala que se le adeuda dicho concepto -2005-2006- 2006-2007, por el contrario la parte demandada negó, rechazo y contradijo dicho hecho. En este sentido, observa esta Juzgadora que, de las pruebas aportadas al proceso, la parte demandada no logró demostrar que cumplió con la obligación prevista en la Ley. En consecuencia, debe condenarse a la demandada al pago del Bono de Alimentación o Cesta Tickets, en dinero, de acuerdo con las jornadas efectivamente trabajadas. En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada al demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Convención Colectiva de Trabajo ya citada. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. (Decisión N° 629 de la Sala de Casación Social del 16 de junio del 2005, caso: M. Rodríguez contra Consorcio Las Plumas y Asociados C.A.). Así se decide.-

   En relación a la incidencia de los días Feriados y de descanso trabajados como parte integrante del salario del actor, es de observar que consta a los folios 115, 116, 117, 118 todos inclusive del expediente, recibos de pagos, en los cuales se refleja el pago que hiciere la empresa al trabajador por días Feriados laborados y de descanso, comprendido entre el mes de agosto y septiembre de 2005 , en tal sentido como quiera que los mismos deben ser tomados en cuenta para el calculo de lo que le correspondiere durante este periodo por Prestación de Antigüedad se ordena al experto que resulte designado efectúe también su inclusión salarial. Y ASI SE DECIDE.

   Así las cosas, observa quien decide que la parte actora reclama Prestación de Antigüedad, hecho este que la representación judicial de la parte demandada negó rechazo y contradijo ya que su representada cancelo dicho concepto ahora bien observa quien decide de las pruebas aportadas al proceso cursante al folio 79 planilla de liquidación, mediante el cual se desprende la cancelación dicho concepto, hecho este reconocido por la misma parte actora, no obstante esta Juzgadora debe observa que la parte demandada no cancelo de manera correcta dicho concepto ya que no tomo en cuenta las incidencias salariales las cuales forma parte del salario del trabajador por lo que esta juzgadora lo declara procedente en lo que en derecho le corresponda al actor.-Así Se Decide

   En tal sentido esta juzgadora ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por ambas partes. A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, el experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, con apoyo en los documentos debidamente apreciados y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia Debe acotarse que la denominada Prestación de Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá ser cancelada atendiendo a la noción de salario integral, el cual deberá componerse por el Salario normal + incidencia de horas extras + incidencia de días feriados + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional. En ese sentido, el experto deberá cuantificar el salario integral progresivo-histórico a los fines de establecer la cantidad correspondiente a la prestación de Antigüedad y visto que de los autos no se desprende la totalidad dicho salario el mismo será cuantificado tomando en consideración los recibos de pago de salario durante toda la relación laboral que deberá aportar la parte demandada, toda vez que en ella consta la base de datos históricos idóneos para que el experto pueda desplegar su actividad. Asimismo, se ordena al experto deducir de la cantidad total, lo cancelado por la parte demandada por dicho concepto. Así Se Establece.-

   De seguidas pasa esta Juzgadora a establecer los cálculos de la siguiente manera:

   Antigüedad (Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo) desde el desde 16 de agosto de 2005 hasta 14 de diciembre de 2007, teniendo un tiempo de servicio de dos (2) años y tres (3) meses y veintiocho (28) días.-. Concepto a cancelarse con el salario integral:

   CONCEPTO DÍAS

   Antigüedad 2005 -2006 45

   Antigüedad 2006 -2007 60 + 2

   Antigüedad 2007 15

   A los efectos de los cálculos del pago de la Antigüedad, debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por las partes en igualdad de condiciones.-Así se Establece.-

   En cuanto a lo demandado por concepto de Vacaciones y Bonos Vacacional correspondiente al año 2006, esta Juzgadora da por reproducido lo expresado anteriormente sobre este concepto, por lo que de conformidad con el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador la cancelación de:

   CONCEPTO DÍAS

   Vacaciones 2005-2006 15

   Vacaciones 2006-2007 16

   Vacaciones Frac. 2007 4,25

   CONCEPTO DÍAS

   Bono Vac2005-2006 7

   Bono 2006-2007 8

   Bonos Frac. 2007 2,25

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de Ejecución, a los fines de que éste realice dichos cálculos tomando en consideración el ultimo salario normal devengado por la parte actora de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social. Asimismo, se ordena al experto, deducir de la cantidad total, lo cancelado por la parte demandada por dicho concepto. Así Se Establece

   En cuanto a la Indemnización por despido, Concepto a cancelarse con el salario integral, de conformidad con el artículo 125 L.O.T, desde el desde 16 de agosto de 2005 hasta 14 de diciembre de 2007, teniendo un tiempo de servicio de dos (2) años y tres (3) meses y veintiocho (28) días

   = 60 días X salario integral

   En cuanto a la Indemnización sustitutiva de preaviso, Concepto a cancelarse con el salario integral, de conformidad con el artículo 125 L.O.T, desde el desde 16 de agosto de 2005 hasta 14 de diciembre de 2007, teniendo un tiempo de servicio de dos (2) años y tres (3) meses y veintiocho (28) días.-

   = 60 días X salario integral

   Finalmente en cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de Antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde 04 de febrero de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció:

   …la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

   No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

   Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

   En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

   En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

   Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   Por lo que se debe ordenarse el cálculo desde la notificación de la demandada, es decir, desde el 29 de octubre de 2008, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se Decide.-

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas este JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.R.A., venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V-8.765.913 en contra de la sociedad mercantil CONSORCIO MIRANDA 21, C.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de junio de 2005, bajo el No 2, Tomo 6-C-Cto. En consecuencia, se ordena a la demandada, al pago de:

PRIMERO

las cantidades señaladas en la parte motiva de la presente decisión, más los intereses de prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación.-

SEGUNDO

Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos.-

TERCERO

Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 29 de octubre de 2008, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

CÚMPLASE, REGÍSTRASE Y PUBLÍQUESE. DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.-

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, primeros (01) días del mes de febrero de dos mil diez (2010) Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

DRA. M.M.R.

LA JUEZ

Abog. N.D.

EL SECRETARIO

En la misma fecha), primeros (01) días del mes de febrero de dos mil diez (2010), previa el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y publico la anterior decisión

Abog. N.D.

EL SECRETARIO