Decisión nº 55-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 9 de Mayo de 2011

EXP. 0118-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: S.A.V.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.697.240, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: R.A.C. y N.C., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.367 y 24.730, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: L.A.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.783.810, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: R.P.R. y W.P.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 114.738 y 24.145, respectivamente.

MOTIVO: Divorcio ordinario, desistimiento del recurso.

Suben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto de fecha 18 de abril de 2011, procedentes de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, en virtud del recurso de apelación formulado por la ciudadana S.V.N., contra sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2011, en la cual declaró con lugar la demanda de divorcio, basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, sin lugar la causal tercera del mencionado artículo y disuelto el vinculo matrimonial, estableciendo las potestades parentales en el cuerpo de la sentencia, en demanda de divorcio propuesta por el ciudadano L.A.R.P. contra la mencionada ciudadana.

En fecha 29 de abril de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que en fecha 5 de mayo de 2011, la parte recurrente desistió del recurso de apelación formulado contra sentencia dictada por el a quo en fecha 30 de marzo de 2011.

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 4 dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se decide.

II

ACTUACIONES REALIZADAS EN LA PRIMERA INSTANCIA

De la revisión y estudio de las actas que conforman el expediente, se desprende que el ciudadano L.A.R.P., demandó por divorcio a su cónyuge ciudadana S.A.V.N., alegó que contrajeron matrimonio en fecha 16 de agosto de 1.997, unión de la que procrearon tres hijos que llevan por nombre NOMBRES OMITIDOS.

Admitida la demanda con las formalidades de Ley, se ordenó la citación de la parte demandada para la celebración de los actos conciliatorios, asimismo, se ordenó la elaboración de un informe integral circunstanciado en el hogar donde interactúan los niños NOMBRES OMITIDOS, y la notificación del Fiscal del Ministerio Público, la cual se practicó en fecha 14 de junio de 2010 y, en fecha 29 de julio de 2010 se acordó oír la opinión de los niños de autos.

Se evidencia que, en fecha 13 de agosto de 2010 día y hora fijado para la celebración del primer acto conciliatorio, comparecieron ambas partes, y se dejó constancia que no hubo conciliación, expresando la parte actora su insistencia en la continuación del juicio; ordenada celebración del segundo acto conciliatorio, llegada ésta oportunidad se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, y efectuado el acto, las partes no llegaron a la conciliación, la actora insistió en la continuación del juicio, por lo que se emplazó a la parte para el acto de la contestación de la demanda y, en fecha 8 de noviembre de 2010, la parte demandada dio contestación a la demanda. Posteriormente, los niños NOMBRES OMITIDOS, emitieron su opinión en el asunto que les concierne.

Celebrado el acto oral de evacuación de pruebas, en fecha 30 de marzo de 2011, el a quo dictó sentencia en la cual declaró:

1. CON LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, relativa al abandono voluntario, formulada por el ciudadano L.A.R.P., en contra de la ciudadana S.A.V.N.L. (sic), ya identificados.

2. SIN LUGAR, la solicitud de Divorcio, basada en la causal tercera, del artículo 185 del Código Civil, referida a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, incoada por el ciudadano L.A.R.P., en contra de la ciudadana S.A.V.N.L. (sic), ya identificados.

3. DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron ante el Jefe Civil de la Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z., el día 16 de agosto de 1997, tal y como consta en la copia del acta de matrimonio No. 149, expedida por l (sic) registro Principal del estado Zulia.

4. En lo concerniente a los niños NOMBRES OMITIDOS, se establece lo siguiente: P.P.: la p.p. de la (sic) será ejercida conjuntamente por ambos progenitores conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. –

   RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir, los ciudadanos L.A.R.P. y S.A.V.N., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

   CUSTODIA: la custodia de los niños antes nombrados, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana S.A.V.N., de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley. –

   RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: se establece un régimen de Convivencia Familiar para el progenitor que no le corresponde la custodia, quien podrá compartir con sus hijos, respetando siempre la necesidad de los niños NOMBRES OMITIDOS, sus horas de estudio y descanso; asimismo serán alternados para cada uno de los progenitores, los fines de semana, las Navidades, Fin de Año, Carnaval, Semana Santa y Vacaciones Escolares; advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 del mismo texto legal, expresamente establece lo siguiente. "La convivencia familiar pueden (sic) comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas".

   OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, el Tribunal FIJA como obligación de manutención la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.828,97) mensuales, equivalente a dos salarios más el treinta y uno con veinticinco por ciento (31,25%), del salario mínimo, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. 1223,34). Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor ciudadano L.A.R.P. a la ciudadana S.A.V.N.. En cuanto los gastos típicos del inicio del año escolar, época decembrina, gastos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por ambos progenitores; dichas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano L.A.R.P., directamente a la ciudadana S.A.V.N., y son adicionales a la obligación de manutención.

5. Se intima al grupo familiar R.V., a acudir a un programa de orientaciones y tratamientos psicológicos.

   No hay condenatoria en costa por el carácter de la decisión.

   Dictado el fallo, la parte demandada anunció recurso de apelación, siendo oído en ambos efectos, fueron remitidas a esta superioridad las presentes actuaciones para el conocimiento del presente recurso. Encontrándose en esta alzada, compareció la parte demandada-recurrente y desistió del recurso interpuesto.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECICIR

   Corresponde a este Tribunal Superior verificar los términos del desistimiento del recurso de apelación planteado por la parte demandada-recurrente, así como el cumplimiento de requisitos previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con el objeto de otorgarle la eficacia correspondiente.

   En fecha 5 de mayo de 2011, compareció ante esta alzada la ciudadana S.V.N., asistida por la abogada R.C., y desistió del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de abril de 2011, contra sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 30 de marzo del mismo año.

   Ahora bien, la regla general para el desistimiento, está prevista en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, que reza:

   En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

   El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.

   Por su parte, el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.

   Es preciso acotar, que de acuerdo con criterio reiterado de nuestro M.T., el desistimiento como todo acto jurídico, está sometido a ciertas condiciones, a saber: a) Que conste de manera autentica en el expediente; b) Que el acto sea hecho en forma pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o a condiciones; c) Que este sea manifestado por el actor, quién es el único legitimado para renunciar a los actos del juicio por él iniciado, sin que sea necesario el consentimiento del demandado, a menos que el desistimiento se efectúe después del acto de contestación a la demanda, d) Que quién desiste tenga facultad expresa para ello y e) Que se trate materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. En atención a tales requisitos, este Tribunal observa:

   La doctrina ha señalado que desistir es declarar la voluntad de terminar o renunciar a la demanda, o a esta y la pretensión según sea el caso, por lo cual siempre debe ser expresa. Al respecto, el tratadista Rengel-Romberg, ha señalado que: “El desistimiento es la declaración unilateral de voluntad del actor por la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria”. Asimismo ha establecido la doctrina que el desistimiento puede efectuarse en cualquier estado y grado de la causa hasta tanto no se haya proferido sentencia firme o haya culminado el juicio por cualquier otro medio que tenga fuerza de tal; de modo que, las partes pueden renunciar a la sentencia, o también a los recursos sobre ella, es decir, hacer dejación voluntariamente de los derechos derivados de ella, pues no se puede desistir de una sentencia ya dictada, sino renunciar a sus recursos y a sus efectos.

   A los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos, en primer lugar, es importante señalar que, de acuerdo con lo que prevé el artículo 264 del Texto adjetivo Civil, se podrá desistir y el juez homologará el desistimiento si versa sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. En este sentido, según expresa el procesalista Marcano Rodríguez, son ajenas a la transacción las materias relativas “al estado y capacidad de las personas”, como matrimonio, divorcio, separación de cuerpos, (…). (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil, tomo II, Pág. 322).

   Esta indisponibilidad es debida al estricto orden público que rige en esas materias; así, como quiera que la materia en litigio versa sobre un juicio de divorcio, del análisis realizado al artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que en el segundo acto conciliatorio, el demandante debe manifestar si insiste en continuar con su demanda, sin lo cual la demanda se tendrá por desistida, es posible concluir que la figura del desistimiento prevista en la mencionada norma, sin lugar a dudas configura una excepción apartándose así la institución del divorcio ordinario de aquéllas materias en las que no es posible el desistimiento, pues no hay diferencias en cuanto a sus efectos, entre la renuncia que se configura por la falta de insistencia en el acto conciliatorio, con la que presenta la parte demandada de manera expresa, al recurso de apelación contra la sentencia que declara el divorcio y disuelve el matrimonio, razón por la cual, esta alzada considera excluido el divorcio ordinario de las prohibiciones del desistimiento, por lo que habiendo comparecido personalmente la demandada-recurrente con la asistencia dicha, teniendo facultad expresa para disponer del derecho en litigio y, concretamente, expresar voluntariamente su deseo de desistir del recurso de apelación, se concluye que está apegada a lo previsto en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   En segundo lugar, verificada la esfera subjetiva de los derechos de la demandada-recurrente, de la cual puede disponer en alzada dentro de los límites que impone la ley, por cuanto se está desistiendo de un recurso de apelación que declaró con lugar la demanda de divorcio, y por cuanto durante el matrimonio procrearon tres hijos, es preciso verificar si se dio cumplimiento a lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable a los niños, niñas y/o adolescentes en caso de divorcio.

   En efecto, del fallo dictado por el Juzgador de la Primera Instancia se evidencia y así se aprecia que, declarado el divorcio de la pareja, en lo concerniente a los niños NOMBRES OMITIDOS, establece lo siguiente: P.P., la cual será ejercida conjuntamente por ambos progenitores conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo, prevé lo concerniente a la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, la cual será ejercida por ambos progenitores, de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la precitada; CUSTODIA de los niños quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana S.A.V.N., de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem; fija un RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR para el progenitor que no le corresponde la custodia, y, fija la OBLIGACIÓN DE MANUTENCION en la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.828,97) mensuales, junto con las adicionales para septiembre y diciembre con las demás formalidades de ley, dando así cumplimiento el fallo dictado a la protección de las potestades parentales en caso de divorcio. Así se declara.

   En consecuencia, examinados los términos del desistimiento, se evidencia que la parte demandada-recurrente, actuó con la debida asistencia de abogado, cumpliendo así con la garantía constitucional de asistencia debida en el proceso, así como en la manifestación escrita se evidencia que actuó en forma voluntaria y sin constreñimiento alguno, apreciando que la diligencia consignada ante esta alzada en fecha 5 de mayo de 2011, se encuentra debidamente circunstanciada al desistimiento puro y simple del recurso de apelación ejercido sobre el fallo dictado en fecha 30 de marzo de 2011, por la Sala de Juicio de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, mediante el cual declaró con lugar el divorcio y fijó las potestades parentales de los hijos comunes de la pareja, comprendidos así en el cuerpo de la sentencia los derechos de los niños, se acuerda concederle la homologación a la manifestación de voluntad de desistir del recurso de apelación, y el pase en autoridad de cosa juzgada. Así se decide.

   IV

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACION ejercido por la ciudadana S.A.V.N.; se le imparte su aprobación y judicial decreto con carácter de cosa juzgada, contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano L.A.R.P., contra la recurrente. 2) NO HAY condenatoria en costas.

   PUBLIQUESE y REGISTRESE.

   Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años: 201 de la Independencia y 152 de la Federación.

   La Juez Superior,

   O.M.R.A.

   La Secretaria Accidental,

   I.C. ARTEAGA ORTEGA

   En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “55“ en el Libro de Sentencias interlocutoria llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil once (2011). La Secretaria Accidental,