Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante decisión dictada por este Tribunal en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), la cual declaró PROCEDENTE el a.c. solicitado por el ciudadano ALGEL A.B., titular de la cedula de identidad Nº 3.995.541, debidamente asistido por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.39.093, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E.), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDAS.

En la referida sentencia el Tribunal ordenó:

…declara PROCEDENTE el a.c. solicitado por el ciudadano ALGEL A.B., titular de la cedula de identidad Nº 3.995.541, debidamente asistido por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.39.093, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E.), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDAS....

Dicha decisión fue notificada en fecha nueve (09) de marzo de dos mil diez (2010), al Presidente del Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E), el quince (15) de marzo al Ministro del Poder Popular para las Obras Publicas y Vivienda y en fecha once (11) de marzo de dos mil diez (2010) a la ciudadana Procuradora General de la Republica.

En fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil diez (2010), los abogados I.E.R. y J.D.R.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.486 y 48.187, respectivamente, en su carácter de representantes judiciales del Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E), consignado escrito de oposición a la medida cautelar acordada por este Juzgado.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La parte querellante de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicita se dicte una “Orden Provisional”, a los fines de que se ordene a la Administración del FONACIT (sic), mientras se resuelva el fondo del presente juicio, cancelarle las remuneraciones a que tenga derecho, tomando en cuenta el nivel actual o cualquier modificación del cargo de Coordinador o cualquier otro cambio de denominación que surja durante la presente controversia.

A fin de sustentar la medida solicitada la parte querellante considera oportuno destacar con relación al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), viene dada por su salud, en virtud de que se trata de una persona de que sus condiciones físicas, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales que podría esperar un (01) año en el mejor de los casos, o dos (02) y hasta tres (03) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución, no pudiendo decir esto de las personas que se encuentran en el estado de salud como es su caso en particular, en virtud de que se encuentra con una enfermedad tonel diagnostico de “Luxación Escapulo-Humeral izquierda con reposos sucesivos y con rehabilitación desde el 23 de noviembre de 2009.

Expresa igualmente que en vista a su enfermedad se le han otorgado reposos permanentes y con reevaluaciones mensuales a fin de precisar si continua con tales reposos además de rehabilitación y donde regularmente tiene que incurrir en gastos médicos para mantener medianamente su salud física, por lo que su remuneración es un sustento y sin embargo no es suficiente para pagar tales gastos en su salud, pero por lo menos lo ayuda, por lo que resulta lógico y sencillo su pretensión cautelar.

Arguye que esta circunstancia frente a la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, resulta esencial para que el Juez decida no solo en los términos del párrafo décimo (10) del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 585 del Código de procedimiento Civil, es decir, cuando se presuma que el transcurso del tiempo, prive a la decisión definitivamente firme de la utilidad jurídica, sino también debe tratar que la decisión se fundamente en la exigencia de una protección jurisdiccional eficaz a los ciudadanos en situaciones desventajosas y también cuando este en juegos derechos fundamentales de los habitantes de la republica (Periculum in Damni).

Con relación a la exigencia del fumus b.i. la representación judicial de la parte querellante señala que resulta evidente del contenido del escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexan, la presencia de dos (02) condiciones fundamentales para la procedencia de la medidas cautelares como el Periculum in Mora, antes señalado y la necesidad que tiene el recurrente de acompañar el medio de prueba que constituya la presunción grave del derecho que se reclama.

Expresan que en el presenta caso el Fumus B.I., esta debida y manifiestamente comprobado, pues le fue otorgado al querellante, unos reposos médicos de manera continua con un diagnostico identificado, que determina la procedencia del derecho que reclama y la administración, por lo que tratándose de un funcionario activo, no podía menoscabar sus derechos y beneficios inherentes a la situación laboral, la Administración no podía proceder al retiro encontrándose de reposo, conculcándose en consecuencia el derecho los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral.

Por los argumentos antes expuestos y de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil solicitan se dicte una orden provisional en el sentido que se ordene a la administración a seguir cancelándole las remuneraciones al cual tiene derecho de manera inmediata y mientras se resuelva el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual o cualquier variación que podría existir en la presente acción del cargo de Coordinador, pues de no concedérsela se encontraría en un estado de desasistencia total como consecuencia de no tener una remuneración suficiente para cubrir los gastos de su salud, la desesperada lentitud de la Jurisdicción contencioso Administrativo y luego para ejecutar dicha sentencia y la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo así como del derecho reclamado.

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

Los representantes judiciales de la parte accionada alegan que el recurrente solicitó fue una Medida Cautelar Innominada y el Juez asumió que lo que solicitaba era un A.C., asimismo alega que no existe concordancia entre la supuesta negativa de recibo de reposos reflejados en el folio 10 y los recibos del servicio de entrega de encomienda de MRW, que cursan insertos en el expediente, donde se señala al señor Á.A.B. como destinatario y al Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E.) como remitente, cayendo en un Falso supuesto de Hecho para la concesión de la medida.

Asimismo arguye que el Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E.); contrato al recurrente por un tiempo determinado cuya fecha de inicio era el 02 de julio de 2009 y la expiración del contrato era en fecha 31 de diciembre de 2009, en el cual se evidencia en el Punto de Cuenta Nº 133 de fecha 30 de junio de 2009, por lo que a lo sume hubo una demora en la cancelación de su remuneración, debido al cambio de autoridad del Instituto.

Indica que no hay violación del Derecho a la Salud, por cuanto nunca consignó los reposos médicos oportunamente, así como que existen contradicciones palpables del contenido de los reposos consignados en el expediente judicial, ya que el recurrente señala que fue atendido el 23-2009 (…), debiendo reincorporarse el 24 de febrero de 2009, pero extrañamente los reposos fueron expedidos en el Seguro Social de Chacao el día 05-0-200 (…); en virtud de lo cual independientemente sea cualquier Valor Probatorio, solicitan se oficie a la Fiscalía General de la Republica para que investigue tal situación.

Señala que los reposos fueron entre el 23 de noviembre y 23 de diciembre del 2009, pero el informe del Servicios de Encomienda del MRW, reporta envió el 07 y 11 de enero de 2010, lo que excede del lapso para su consignación.

Menciona que el ciudadano Á.A.B. fue despedido por inasistencias injustificadas al trabajo los días 23, 24, 25, 26, 27 y 30 de noviembre de 2009, según se evidencia del acta del 30 de noviembre de 2009, suscrita por las autoridades competentes del I.F.E, y que el primer y único reposo recibido en el I.F.E, fue el 04 de enero de 2010, que reflejaba un supuesto reposo posterior a los reposos consignados en este Tribunal y nunca remitidos al I.F.E, para pretender justificar sus inasistencias, siendo este un reposo de un medico privado y no aparece avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Expresan que cancelar un dinero a un ex empleado por orden de un Tribunal sobre las bases de pruebas falsas, podría constituirse en un ilícito contra el patrimonio público perseguible según lo previsto en la Ley Contra la Corrupción, además que el estado de Incapacidad del recurrente no esta probado a la fecha de la interposición del Recurso.

Alega que se evidencia que el grupo de documentos que acompañan a la notificación de I.F.E., hay un salto entre el folio 11 inclusive al folio 18 inclusive, documentos estos que rielan insertos al expediente, y no así fueron consignados en la notificación.

Arguye que no se realizó un análisis sobre la presunción del Buen Derecho, ni sobre el retardo en la demora que deben concurrir al sostenimiento de toda cautelar en resguardo del Derecho a la Defensa de su representado.

Señala que para dictar medidas cautelar Innominadas como la solicitada por el recurrente deben estar las partes a derecho, por lo que la notificación del Instituto de Ferrocarriles del Estado fue el 09 de marzo de 2010, pero la decisión del A.C. fue el 25 de febrero de 2010, es por lo que la medida fue extemporánea y anticipada en franca violación al debido proceso. Asimismo sostiene que si bien es cierto el Juez puede recalificar la solicitud de un recurrente, no consta esta motivación para que el juez hubiese cambiado de oficio una solicitud de medida innominada por a.c..

Por todas las consideraciones antes expuestas solicita se revoque la Medida Cautelar de Amparo otorgada al ciudadano Á.A.B..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, habiendo transcurrido el lapso para que la parte querellada se opusiera a la medida cautelar acordada por este Juzgado, y vencido el lapso de la articulación probatoria, pasa este Juzgado a decidir sobre la medida cautelar, y al respecto observa:

Los representantes judiciales de la parte accionada alegan como primer punto que el recurrente lo que solicitó fue una Medida Cautelar Innominada y no un A.C.. Al respecto considera este Sentenciador que es claro y evidente que la decisión adoptada por este Tribunal para otorgar la medida cautelar solicitada por el actor, lo constituye el contenido de los argumentos up-supra mencionado; sin embargo, cuando se estudia la jurisprudencia sobre tutela cautelar en el contencioso administrativo en el derecho internacional y en nuestro derecho, nos podemos encontrar con decisiones que resultan sumamente curiosas por lo decidido.

En este sentido, se ha comprobado que los órganos jurisdiccionales no siempre han acertado en la concesión de las medidas cautelares, como tampoco lo han hecho en todas las ocasiones que las han negado, pero lo que resulta más curioso es la excesiva motivación en la que incurren tratando de justificar las razones que los llevan a adoptar la decisión cautelar; la consagración de la tutela judicial efectiva con rango constitucional tanto en el Derecho Español, como en el Derecho Venezolano, pues, se ha supuesto el replanteamiento de los dos puntos cardinales del proceso contencioso administrativo, constituidas por la revisión del sistema de medidas cautelares y de ejecución de sentencias contra la Administración, siendo justamente la norma fundamental, la Constitución, la que ha inspirado a los jueces para que dentro de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, extiendan el control jurisdiccional de la actividad administrativa, especialmente en el caso de los actos, dirigidos a la ejecutividad.

Así las cosas, la tutela cautelar constituye una de las manifestaciones más importantes del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido que permite garantizar que el órgano jurisdiccional, cuando llegue la ocasión, pueda hacer ejecutar lo juzgado.

Siendo ello así, el juez tiene la obligación de acordar una tutela cautelar adecuada y eficaz, pero para ello debe basarse en los instrumentos procesales que el ordenamiento jurídico consagra, de lo contrario corremos el riesgo de que un despliegue desmesurado de los poderes cautelares del órgano jurisdiccional, trastoqué el sistema procesal y que las deficiencias que en la actualidad sufre la justicia administrativa, se transvasen de la justicia definitiva a la justicia cautelar.

Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, M.A.. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a H.J.L.R.. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365).

Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez Contencioso Administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. En aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derechos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del administrado, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: B.M.O.B.).

A los mismos fines este Sentenciador trae a colación la Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a las medidas cautelares, en el que se ha orientado lo siguiente (…) “Ellas como cualquier medida procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil) y a demás cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del Juez, hasta el punto que él acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) y ellas consiste en autorizar o prohibir determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De esta manera se deja al Juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual puede asumir cualquier forma”; criterio este que comparte este sentenciador cuando ve afectado derechos que pueden ser generadores de causar un daño de difícil reparación. (Negrillas del Tribunal).

Así también, tenemos que el Juez Contencioso Administrativo dentro de la facultad inquisitiva del que se ha hecho acreedor, puede incluso acordar medidas cautelares manteniendo la posibilidad de declarar la protección constitucional de otros derechos o garantías constitucionales que no hayan sido denunciados, pero cuyos hechos aparecen alegados y probados, si lo está respecto de los eventos narrados por las partes realizados en los actos de solicitud, ello con el fin de buscar la verdad de los hechos y en base a los principios constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna, ajustado a lo que expresamente determina el artículo 26 de nuestro Precepto Constitucional, ya sea por el retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva, o bien porque pueden estar en juego intereses generales, que no solo afectan al solicitante.

Sin embargo, otorgada la misma, no debe hacernos olvidar su verdadero fin, que no es otro que la garantía de la tutela judicial efectiva, por ello es que tanto daño hace a la justicia administrativa la negación de la tutela cautelar adecuada, cuando sea procedente de acuerdo con la ley, como la concesión de una tutela cautelar inadecuada o improcedente, pues en tal caso, se afecta a la Administración, por vía de consecuencia al interés general que ésta tutela e igualmente se afecta a todos los terceros que en virtud de una situación jurídica específica, puedan tener interés en las resultas del proceso.

Ahora bien, por otra parte observa este Sentenciador que los apoderados judiciales de la parte opositora arguyen que “para dictar medidas cautelar Innominadas como la solicitada por el recurrente deben estar las partes a derecho y como quiera que la notificación del IFE fue el 09-03-2010, pero la decisión de A.C. fue el 25-02-2010”; es de señalar por este Sentenciador, que cuando se solicita una medida cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, una vez admitida la causa principal por el Tribunal debe emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, acordar una medida cautelar en esta fase no constituye una violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte considera este Juzgador que esta en la potestad de apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal, en donde las partes en la etapa probatoria podrán demostrar todos los alegatos esgrimidos en sus escritos.

En cuanto a los demás argumentos expuestos por la parte opositora, considera este Sentenciador que los mismos se basan en el hecho de haber dictado una cautelar tocando el fondo de la controversia, no considerando este Tribunal como ciertos tales argumentos, ya que en ningún momento se ha tratado de aventajar a la parte actora al otorgarle la medida cautelar; apoyándose este sentenciador en las amplitudes de reiterados criterios jurisprudenciales del M.T. de la Republica y de las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo; el Juez Contencioso Administrativo para decretar medidas cautelares, le es permisible la valoración de los recaudos que se acompañan, la mayor flexibilidad de acuerdo a las circunstancias urgentes, no emitiendo o a.e. la legalidad del instrumento, en este caso los reposos consignados por el recurrente, pues, lo cual a su juicio solo constituyó una valoración fundamental para denotar la violación fehaciente del artículo 49 de nuestra Constitución. Así se decide.

En base a las consideraciones antes expuestas resulta forzoso para este Sentenciador declarar sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada en fecha 27 de enero de 2010, en consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RATIFICA la medida cautelar acordada en fecha veinticinco (25) de febrero de 2010, por este Juzgado, y en consecuencia a los fines de una tutela cautelar efectiva se ORDENA DE MANERA PROVISIONAL, esto es, mientras dure el presente juicio, del Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E.), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Publicas y Vivienda, continué cancelándole el salario mensual correspondiente de manera provisional al ciudadano A.A.B., hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva. Así se decide.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Siete (07) días del mes de Mayo de dos mil Diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo 12M., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

Exp: 6489/EMM