Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010), ante el Juzgado Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por el ciudadano ALGEL A.B., titular de la cedula de identidad Nº 3.995.541, debidamente asistido por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.39.093, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el INSTITUTO AUTONOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E.), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDAS.

Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente recurso conjuntamente con medida cautelar, siendo recibido en fecha tres (03) de febrero de dos mil diez (2010).

En fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), se dicto auto mediante el cual se admitió el presente Recurso y se ordenó emplazar al Presidente del Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E.), y la notificación a la ciudadana Procuradora General de la Republica y al Ministro del Poder Popular para las Obras Publicas y Vivienda.

En fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), se dicto auto mediante el cual se ordenó abrir pieza separada a los fines de proveer la de medida cautelar solicitada.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la medida de a.c.s., para lo cual observa previamente:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR INCOADA CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto observa que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Juzgado nuevamente acoge y comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

(Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, quedando establecido el procedimiento a seguir en los amparos cautelares pasa este Tribunal a analizar los alegatos de la parte querellante.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE EN RELACION A LA MEDIDA DE A.C.S.

La parte querellante de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicita se dicte una “Orden Provisional”, a los fines de que se ordene a la Administración del FONACIT (sic), mientras se resuelva el fondo del presente juicio, cancelarle las remuneraciones a que tenga derecho, tomando en cuenta el nivel actual o cualquier modificación del cargo de Coordinador o cualquier otro cambio de denominación que surja durante la presente controversia.

A fin de sustentar la medida solicitada la parte querellante considera oportuno destacar con relación al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), viene dada por su salud, en virtud de que se trata de una persona de que sus condiciones físicas, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales que podría esperar un (01) año en el mejor de los casos, o dos (02) y hasta tres (03) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución, no pudiendo decir esto de las personas que se encuentran en el estado de salud como es su caso en particular, en virtud de que se encuentra con una enfermedad tonel diagnostico de “Luxación Escapulo-Humeral izquierda con reposos sucesivos y con rehabilitación desde el 23 de noviembre de 2009.

Expresa igualmente que en vista a su enfermedad se le han otorgado reposos permanentes y con reevaluaciones mensuales a fin de precisar si continua con tales reposos además de rehabilitación y donde regularmente tiene que incurrir en gastos médicos para mantener medianamente su salud física, por lo que su remuneración es un sustento y sin embargo no es suficiente para pagar tales gastos en su salud, pero por lo menos lo ayuda, por lo que resulta lógico y sencillo su pretensión cautelar.

Arguye que esta circunstancia frente a la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, resulta esencial para que el Juez decida no solo en los términos del párrafo décimo (10) del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 585 del Código de procedimiento Civil, es decir, cuando se presuma que el transcurso del tiempo, prive a la decisión definitivamente firme de la utilidad jurídica, sino también debe tratar que la decisión se fundamente en la exigencia de una protección jurisdiccional eficaz a los ciudadanos en situaciones desventajosas y también cuando este en juegos derechos fundamentales de los habitantes de la republica (Periculum in Damni).

Con relación a la exigencia del fumus b.i. la representación judicial de la parte querellante señala que resulta evidente del contenido del escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexan, la presencia de dos (02) condiciones fundamentales para la procedencia de la medidas cautelares como el Periculum in Mora, antes señalado y la necesidad que tiene el recurrente de acompañar el medio de prueba que constituya la presunción grave del derecho que se reclama.

Expresan que en el presenta caso el Fumus B.I., esta debida y manifiestamente comprobado, pues le fue otorgado al querellante, unos reposos médicos de manera continua con un diagnostico identificado, que determina la procedencia del derecho que reclama y la administración, por lo que tratándose de un funcionario activo, no podía menoscabar sus derechos y beneficios inherentes a la situación laboral, la Administración no podía proceder al retiro encontrándose de reposo, conculcándose en consecuencia el derecho los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral.

Por los argumentos antes expuestos y de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil solicitan se dicte una orden provisional en el sentido que se ordene a la administración a seguir cancelándole las remuneraciones al cual tiene derecho de manera inmediata y mientras se resuelva el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual o cualquier variación que podría existir en la presente acción del cargo de Coordinador, pues de no concedérsela se encontraría en un estado de desasistencia total como consecuencia de no tener una remuneración suficiente para cubrir los gastos de su salud, la desesperada lentitud de la Jurisdicción contencioso Administrativo y luego para ejecutar dicha sentencia y la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo así como del derecho reclamado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgador decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar planteada y al respecto observa:

En tal sentido, debe ratificar una vez más este Juzgado que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituye presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal, de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De allí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.

En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.

Con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial de la querellante, referente a la violación a la protección a la salud, contenido en el articulo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es necesario esclarecer una vez más que en el derecho cualquier alegato que quieran hacer valer las partes en el juicio debe estar acompañado con su prueba respectiva. De manera que, además de examinarse la presunción de buen derecho, debe verificarse que la medida solicitada esté justificada en la urgencia de obtener la protección de los derechos y garantías constitucionales de la querellante, mediante un procedimiento breve, sumario y eficaz, y es en todo caso, la parte querellante tiene la carga de demostrar el riesgo de irreparabilidad de la violación constitucional y el buen derecho.

Ahora bien, considera este Juzgador que el Derecho a la Salud contenido en el articulo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido reconocido nacional e internacionalmente como un derecho humano, lo cual representa una directriz que delimita la responsabilidad del Estado en la protección del mismo y le otorga a las personas la capacidad de exigencia ante cualquier falta, violación y supresión de su derecho.

Asimismo es de indicar que el Derecho a la Salud, como parte integrante del derecho a la vida, el cual está consagrado en el texto fundamental como un derecho social fundamental, esto es, el derecho de todo miembro de la sociedad de reclamar del Estado la satisfacción del mismo, mediante el establecimiento de todas las medidas necesarias para asegurar el mismo.

En este orden de idea la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N°.487, dictada en fecha 06 de abril de 2.001, ha desatacado lo siguiente:

…el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende a la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social ambiental, etc, de las personas incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no estén dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propia

.

Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante, y en este sentido se observa que la querellante se encuentra con una enfermedad con el diagnostico de “Luxacion Escapulo-Humeral izquierda”, tal como se desprende de las actas del expediente que corren insertas a los folios diecinueve (19) y veinte (20), anexo “B” y “C”, respectivamente, donde rielan Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en donde se observa, que le son concedidos al hoy querellante reposos médicos a partir del veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009), (prueba de enfermedad), así como notificación de encomienda retenida por la agencia MRW, en donde se verifica que dicha compañía en fechas 07 de enero y 11 de enero del dos mil 2010, dejaron constancia de la no aceptación por parte del organismo recurrido, donde se prueba sin lugar a dudas que ésta situación era conocida por el organismo querellado, por lo tanto al encontrarse en estado de incapacidad está bajo la protección especial de carácter constitucional por lo que no puede ser removido, retirado, trasladado o desmejorado en forma alguna en sus condiciones de trabajo, salvo que incurra en causa que así lo justifique quedando así demostrado el fumus bonis iuris y el periculum in mora, en consecuencia de lo antes expuesto este Juzgador presume que existen violaciones constitucionales denunciadas por la representación judicial de la parte querellante, y así se decide.

Por lo que este Juzgado en resguardo del Derecho a la Salud consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por encontrarse la querellante en estado de incapacidad como se observa de los documentos consignados en el expediente, declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia se ORDENA a todas las autoridades del Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E.), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Publicas y Vivienda, continué cancelándole el salario mensual correspondiente de manera provisional al ciudadano A.A.B., hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano ALGEL A.B., titular de la cedula de identidad Nº 3.995.541, debidamente asistido por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.39.093, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E.), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDAS.

En consecuencia, a los fines de una tutela cautelar efectiva se ORDENA a todas las autoridades del Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E.), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Publicas y Vivienda, continué cancelándole el salario mensual correspondiente de manera provisional al ciudadano A.A.B., hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva. Así se decide.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Veinticinco (25) días del mes de Febrero de dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 10:15 AM., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

Exp: 6489/EMM