Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Lara, de 10 de Mayo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

Barquisimeto, diez (10) de Mayo de 2006

Año 196° y 147°

ASUNTO: KP02-R-2006-000111

PARTE ACTORA: A.F.G.P., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.361.869.

PARTE DEMANDADA: PAVIMENTOS Y ASFALTO C.A. (PASFCA), Sociedad de Comercio inscrita ante el Registro mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 27 de septiembre de 2001, bajo el N° 36, Tomo 47-A

APODERADA DE LA PARTE ACTORA: F.A., V.R. y F.P., profesionales del derecho inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 32.784, 76.442 y 71.791, respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: S.G., abogadpo en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.470.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: DEFINITIVA

I

Han subido a esta Alzada, por distribución, las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano F.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Recibidos los autos en fecha 17 de marzo de 2006, se dio cuenta al Juez de este Juzgado, fijándose la oportunidad de la celebración de la Audiencia por auto de fecha 27 de marzo de 2005 para el día 21 de abril de 2006, a las 09:00 a.m., de conformidad con el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por auto de fecha 31 de marzo de 2006, se modificó la celebración de la Audiencia para el día 25 de abril de 2006, a las 02:30 p.m.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se difirió el dispositivo del fallo, para el día 03 de mayo de 2006, a las 02:00, fecha en la cual se dictó el mismo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II

DEL OBJETO DE LA APELACION

El objeto de la presente apelación se circunscribe a determinar si en el caso de autos la labor ejecutada por el actor se subsume en la disposición contenida en el Artículo 198, Literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo, y con base a ello determinar las horas extras que le corresponden al trabajador.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE EN LA AUDIENCIA

Alegó la parte actora recurrente en la oportunidad fijada por este Juzgado para la celebración de la audiencia Oral, que en el caso de autos la labor ejecutada por el trabajador no se subsume en el supuesto establecido en el Literal “c” del Artículo 198 de la LOT, toda vez que señala que el actor no se limitaba a prender la caldera, sino que debía realizar otras actividades para que el aceite se mantuviera en temperatura adecuada, asimismo señaló que debía ejecutar actos de conservación y mantenimiento, realizar labores inherente a la carga y descarga cuando llegasen las gandolas.

Prosiguió la parte actora y señaló que el Juzgado A-quo no valoró documentales cursantes en autos, que demuestran que la labor que realizaba el trabajador era continua y no intermitente, como erradamente señaló el Juzgado de Primera Instancia, solicitando fuese declarado que la labor desempeñada por el ciudadano A.G. era de tipo ininterrumpido y no intermitente, y en consecuencia se determinen realmente las horas extras que debe cancelarse y la incidencia de las mismas.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, insistió en que la labor efectuada por el demandante eran intermitente, pues no requerían una actividad continua, por lo que su jornada es de 11 horas, reconociendo que en efecto al actor se le adeudan horas extras, pero no la señaladas en el escrito libelar.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES

Que ingresó a prestar sus servicios para la demandada desempeñando el cargo de operador de planta para la fabricación de asfalto, cargo establecido por el contrato colectivo aplicado a los trabajadores del Sindicato Profesional de Operadores de Maquinas pesadas, mecánicas, ayudantes y conexos del Estado Lara (SINPROMAQUI).

Que laboró hasta la fecha que la empresa alegó que lo despedía por reducción de personal, pero que la empresa no le pagó la diferencia de sus prestaciones sociales, que por lo tanto debe ser cancelada con base al contrato colectivo, bono nocturno, horas extras nocturnas y trabajo en día domingo.

Que su representado debió percibir los salarios mínimos establecidos en el Contrato Colectivo desde el 16-05-201 al 01-12-2005

Que comenzó a prestar sus servicios el 08-02-2002 hasta el 15-01-2004, teniendo una prestación de 1 año 11 meses y 7 días.

Que la primera semana su jornada fue de Lunes a Jueves de 07:00 a.m. a 12 am y de 1:00 p.m a 05:00 p.m., los viernes de 07:00 a.m. a 12:00 y de 01:00 a 04:00 p.m.

Que la segunda semana de trabajo su jornada era de Domingo a jueves de 05:00 p.m. a 07:00 a.m., teniendo libre los viernes y sábados.

Que la segunda semana genera una jornada de 70 horas semanales, de las cuales 25 horas son de bono nocturno, 35 horas extras nocturnas y 1 día domingo laborado.

Que el salario establecido en la Convención Colectiva era el siguiente: del 08-02-02 al 20-10-02 un salario básico semanal de Bs. 67.620,00, siendo el salario diario Bs. 9.660,00 y salario hora Bs. 1207,50. Del 20-10-02 al 15-01-04 Bs. 77.763,00 de salario básico mensual. Bs. 11.109,00 salario diario y Bs. 1388,63 salario hora.

Que el actor laboraba una semana de día y la otra de noche, que en esta última semana se generan 25 horas de bono nocturno, que según la convención tiene un recargo del 35% del valor de la hora diurna. Que el bono nocturno debe pagarse aplicando el verdadero salario que debió devengar el actor. Con base al siguiente cuadro:

Año 2002

Desde Hasta Salario diario Contra BS/HR 35% x HR Horas semanales Monto Bs.

09-09-02 15-09-02 9.660,00 1.207,50 423 25 10565,63

23-09-02 29-09-02 9.660,00 1.207,50 423 25 10.565,63

07-10-02 13-10-02 9.660,00 1.207,50 423 25 10.565,63

21-10-02 28-10-02 9.660,00 1.207,50 423 25 10565,63

04-11-02 10-11-02 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

18-11-02 24-11-02 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

28-11-02 04-12-02 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

TOTAL: 78.713,91

AÑO 2003

Desde Hasta Salario diario Contra BS/HR 35% x HR Horas semanales Monto Bs.

10-02-03 14-02-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

24-02-03 14-02-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

10-02-03 14-02-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

10-03-03 16-03-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

31-03-03 06-04-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

14-04-03 20-04-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

28-04-03 04-05-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

12-05-03 18-05-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

26-05-03 31-05-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

TOTAL: 97.203,75

AÑO 2003

Desde Hasta Salario diario Contra BS/HR 35% x HR Horas semanales Monto Bs.

09-06-03 15-06-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

23-06-03 29-06-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

07-07-03 13-07-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

21-07-03 27-07-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

04-08-03 10-08-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

18-08-03 24-08-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

01-09-03 07-09-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

15-09-03 21-09-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

29-09-03 05-10-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

13-10-03 19-10-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

27-10-03 02-11-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

10-11-03 18-11-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

24-11-03 30-11-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

08-12-03 14-12-03 11.109,00 1.388,63 486 25 12.150,47

Total: 170.106,56

Total General: Bs 356.024,22

Que por cuanto la empresa pagó la cantidad de Bs. 162.443,00 y que se adeuda una diferencia a favor del actor de Bs. 183.581,22.

Que con base al anterior cuadro, el trabajador laboraba una semana de día y otra de noche y que en esta semana el trabajador labora 35 horas extras que conforme a la convención tienen un recargo del 95%, las cuales deben ser pagadas a razón del verdadero salario que debía devengar el actor.

HORAS EXTRAS

Año 2002

Desde Hasta Salario diario Contra BS/HR 95% x HR Horas semanales Monto Bs.

09-09-02 15-09-02 9.660,00 1.380,00 2.691 35 94.185,00

23-09-02 29-09-02 9.660,00 1.380,00 2.691 35 94.185,00

07-10-02 13-10-02 9.660,00 1.380,00 2.691 35 94.185,00

21-10-02 28-10-02 9.660,00 1.380,00 2.691 35 94.185,00

04-11-02 10-11-02 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

18-11-02 24-11-02 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

28-11-02 04-12-02 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

TOTAL: 701.678,25

AÑO 2003

Desde Hasta Salario diario Contra BS/HR 35% x HR Horas semanales Monto Bs.

10-02-03 14-02-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

24-02-03 14-02-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

10-02-03 14-02-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

10-03-03 16-03-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

31-03-03 06-04-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

14-04-03 20-04-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

28-04-03 04-05-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

12-05-03 18-05-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

26-05-03 31-05-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

TOTAL: 866.502,00

Año 2003

Desde Hasta Salario diario Contra BS/HR 35% x HR Horas semanales Monto Bs.

09-06-03 15-06-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

23-06-03 29-06-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

07-07-03 13-07-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

21-07-03 27-07-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

04-08-03 10-08-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

18-08-03 24-08-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

01-09-03 07-09-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

15-09-03 21-09-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

29-09-03 05-10-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

13-10-03 19-10-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

27-10-03 02-11-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

10-11-03 18-11-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

24-11-03 30-11-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

08-12-03 14-12-03 11.109,00 1.587,00 3.095 35 108.312,75

TOTAL: 1.516.378,50

Total General: 3.084.558,75

Que al actor no se le pagó lo que le corresponde por día domingo, reclamando 29 días para un total de Bs. 949.095,00.

Que el salario diario es de Bs. 9.230, la incidencia de bono nocturno es de Bs. 1509,38, la incidencia de hora extra Bs. 13.455 y la incidencia por domingos es Bs. 4.140, obteniéndose un salario de Bs. 28.334,38.

Que cuando el salario diario es de Bs.11.109,00, la incidencia de bono nocturno es de Bs. 1.735,78, la incidencia de hora extra Bs. 15.473,25 y la incidencia de domingo y feriado Bs. 4.761,00, para un salario de Bs. 33.079,03.

Que para el cálculo del salario integral, debe sumársele la incidencia de bono vacacional de 27 días y 60 de utilidades. Que el salario integral al 20-10-02 es de Bs. 35.182,80 y hasta el 15-01-04 Bs. 41.074,23.

Que la prestación de antigüedad es del 08-02-02 al 20-10-02 25 días x 35.182,80 para Bs. 879.570. Del 20-10-02 al 08-02-03 20 días x 41.074,23 para Bs. 821.484.60 y del 08-02-03 al 15-01-04 62 días x 41.074,23 para Bs. 2.546.602,26, para un total de Bs. 4.247.656,86.

Cálculo de las vacaciones; el contrato concede 44 días, que la fracción es 40,33 días que multiplicado x Bs. 33.079,03 es Bs. 1.334.077,28.

Pago de dotación y botas 1 bota y 2 bragas total Bs. 45.000.

Indemnización por antigüedad 60 días x Bs. 41.074,23 total Bs. 2.464.453.80

Indemnización por preaviso omitido 45 días x 41.074,23 total Bs. 1.848.340,35.

Paro forzoso Bs. 799.848,00

Intereses Bs. 709.153,702

RESUMEN PETITORIO

ANTIGÜEDAD Bs. 2.546.602,26

INTERESES Bs. 709.153,70

Vacaciones y bono vacacional Bs. 1.334.077,28

BOTAS Y BRAGAS Bs. 45.000,00

Indemnización: Art. 125 Bs. 2.464.453,80

Indemnización Sustitutiva de preaviso Bs. 1.848.340,35

PARO FORZOSO Bs. 799.848,00

Domingos Bs. 949.095,00

Bono Nocturno Bs. 183.581,22

Horas Extras Nocturnas Bs. 3.084.558,75

Total Bs. 15.665.764,96

Menos 3.665.174,65

TOTAL Bs. 12.010.590,31

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación y no siendo posible la mediación, la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Que el actor comenzó a prestar sus servicios en fecha 8-02-2002 hasta el 15-01-04, desempeñándose los primeros 7 meses como obrero y luego pasó a realizar labores de Caldero, que una semana era diurna y la otra nocturna. Que el horario diurno era de Lunes a jueves de 07:00 a.m. a 12 m y de 01:00 a 05:00 p.m. y los viernes de 7 a 12 y de 1 a 4 y el turno de la noche era de 6 p.m. a 7 a.m., que el último salario promedio fue de Bs. 11.109,00.

Que el actor los primeros 7 meses cumplió con una labor de obrero, en el cual no se trabajan horas extras. Hasta septiembre de 2002 cuando se incorpora a la función de operador de planta de asfalto, en esta labor la prestación se traduce a estar pendiente sólo de cuando llegaban las gandolas, que el flujo de aceite se mantengan en una temperatura acorde, tratándose de labores discontinuas o intermitentes, por lo que se subsume en el supuesto establecido en el Literal “c” del art. 198; acepta que le adeudan 2 horas extras por día.

Que es falso que el factor de alícuota sea de 24,17% ya que el mismo está basado en datos falsos, porque la empresa no paga 27 días de bono vacacional.

Niega que el horario sea desde las 5, ya que era desde las 6, por lo que niega que se le adeuden 7 horas extras, un domingo, y 5 de bono nocturno.

Niega que se le adeude el bono nocturno, ya que el mismo fue pagado.

Niega que adeude Bs. 3.084.558, 75 por concepto de hora extra, ya que sólo son 2 horas extras nocturnas diarias.

Niega que adeude domingos, por cuanto la Ley es clara al establecer que cuando por la naturaleza del servicio se requiera la prestación de servicio en ese día, puede otorgarse otro día de descanso; y cuando el actor laboraba en la noche tenía libre los días viernes, sábados y domingos.

En razón de ello niega el salario, la incidencia de domingo, bono nocturno y hora extra. Niega el salario integral y argumenta que el salario integral es de Bs. 15.372,00 diarios.

Niega que se le adeude al trabajador la cantidad de Bs. 1.334.077,28 por concepto de vacaciones, niega que se le adeude Bs. 45.000 por concepto de bota y braga. Niega que se le adeude por indemnización de antigüedad la cantidad de Bs. 2.464.453,80 y por indemnización por preaviso omitido la cantidad de Bs. 1.848.340,35 ya que los mismos están calculados con base a un salario de Bs. 41.074,23.

Niega que se adeude la cantidad de Bs. 99.848 por paro forzoso

Niega que se adeude la cantidad de Bs. 12.010.590,31 por concepto de diferencia de prestaciones sociales.

V

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS ACTORA:

Convención colectiva del folio 17 al 30, por cuanto la misma constituye fuente de derecho, es por lo que se exime de valoración probatoria. Y así se decide.

Documental cursante al folio 31, marcada “M”, de la misma se desprende que la semana del 24-11-2003 al 30-11-2003 el actor laboró en una jornada de 05:00 p.m a 07:00 a.m

Documental cursante a los folios 32 y 33 marcada N, de la misma se desprende que el actor recibió la cantidad de Bs. 162.443,00 por concepto de Bono Nocturno.

Documental marcada X, cursante al folio 62. Al respecto se señala que por cuanto la misma no fue objeto de observación se le otorga valor probatorio, de conformidad con el Artículo 10 de la ley adjetiva laboral. De ella se desprende que el Jefe de Planta de la demandada, le comunica al actor los errores que se han cometido en la parte operativa del área que a él le corresponde, como ha sido el sobrecalentamiento del Cemento Asfáltico, exigiendo la empresa el control del mismo. Y así se decide.

Recibos cursantes del folio 65 al 80. Por cuanto los mismos fueron desconocidos por la parte demandada por no estar suscrito por persona alguna de la empresa, se desechan del proceso. Y así se decide

Prueba de exhibición: solicita la parte actora se exhiba la documental marcada como anexo “M”; por cuanto la parte demandada no exhibió la misma, se tiene como cierto el contenido de la mencionada documental, de conformidad con el Artículo 82 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Y así se decide.

Con relación a la prueba de exhibición de la jornada de trabajo de los períodos del 08-02-2002 al 08-02-2003 y las semanas comprendidas entre el 08-02-2003 al 15-01-2004. Debe señalarse que no obstante que la parte demandada no exhibió lo solicitado la parte actora al momento de solicitar la exhibición debía señalar con precisión los datos del contenido del mismo, de manera que en caso que la parte contraria no exhiba se pueda aplicar laguna consecuencia jurídica, es decir que se pueda tener como cierto lo señalado; pero en el caso de autos la parte actora se limitó a indicar los períodos de la jornada de trabajo que debía exhibir la demandada, pero sin señalar que datos tenían dicho registro, de manera que el Juez se ve impedido de aplicar consecuencia alguna, razón por la cual resulta forzoso desechar del proceso la exhibición solicitada. Y así se decide.

Prueba testimonial en la persona de los ciudadanos R.R., B.S., A.C., N.M. y Maquin Caldera, por cuanto los mencionados testigos no comparecieron a la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia, es por lo que este Juzgado no tiene elementos fácticos que valorar. Y así se decide.

PRUEBAS DEMANDADA:

Contrato Colectivo marcado “B” del folio 88 al 122. Por cuanto las convenciones colectivas son fuentes de derecho, en consecuencia no está exenta de valoración. Y así se decide.

Liquidación marcada “C”, cursante al folio 123. Por cuanto la misma no fue objeto de observación se le otorga valor probatorio, de ella se desprende el pago efectuado por la empresa al actor. Y así se decide.

Documental, marcada “D”, cursante del folio 124 al 126, se le otorga valor probatorio, por no haber sido objeto de observación, del mismo se desprende el pago por bono nocturno. Y así se decide.

Documentales, contentivas de Recibos marcado “G” y “H”, cursantes del folio 129 al 131, se le otorga valor probatorio, por no haber sido objeto de observación, del mismo se desprenden los pagos efectuados al actor. Y así se decide.

Documental contentiva de Acta marcada I, por ser parte de la Convención Colectiva, y no aportar hechos sino derechos, es por lo que se exime de valoración probatoria. Y así se decide.

Prueba de Informe Inspectoría: en el Acta de celebración de la Audiencia de Juicio, las partes convinieron en desecharlo por cuanto las partes están de acuerdo con lo que se pretendía probar.

En cuanto a los testigos promovidos por la parte demandada: tal como lo señalara el Juzgado de Juicio, éstos desempeñaban su labor en jornada diurna, por lo que no le pueden constar los hechos controvertidos de manera directa, pues el objeto de la controversia radica en determinar si la labor efectuada por el actor era o no discontinúa. Y así se decide.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

La declaración del actor señala que debía realizar mantenimiento de la planta eléctrica de la empresa. Cargar la caldera y también efectuar el encendido manual.

VI

DE LA MOTIVA

Observa este Juzgado que la controversia principal radica en determinar si las labores ejecutadas por el actor se subsumen en el supuesto contemplado en el literal “c” del Artículo 198 de la LOT, y con base a ello determinar las horas extras que le corresponden el actor por la prestación de servicio. En este sentido la Sentencia recurrida estableció que las labores ejecutadas por el actor eran intermitentes acordando el pago de 3 horas extras y su incidencia sobre los conceptos demandados, estableciendo igualmente, el horario de trabajo del actor, lo cual no fue objeto de recurso, por lo que se tiene como cierto que la jornada de trabajo del actor fue la señalada por él en el escrito libelar; ejerciendo únicamente recurso de apelación la parte actora, sobre el tipo de labores que efectuaba el actor, señalando que su labor era continua y por ello las horas extras son superiores a los condenados. De este modo, queda delimitado el recurso de apelación en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la no reformatio in peius. Y así se decide.

Así las cosas, pasa este Juzgado a pronunciarse con relación a la jornada de trabajo del actor, con base a las siguientes consideraciones:

Dispone el Artículo 189, lo que se entiende por jornada de trabajo, en efecto dispone el Artículo: “Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo de actividad.”

En este sentido, se ha señalado que la jornada de trabajo, constituye el tiempo mediante el cual el trabajador está a disposición de su patrono y no puede disponer libremente de su tiempo, por lo que independientemente que ejecute o no actividades, se considera que está cumpliendo con su jornada de trabajo, es decir el trabajador tiene una posibilidad cierta de prestar el servicio, no pudiendo disponer libremente de su tiempo.

La anterior noción no debe confundirse con la ubicabilidad o disponibilidad que puede darse tácticamente, es posible que un trabajador esté sometido a ciertas restricciones por su patrono para ubicarlo y convocarlo a servicio efectivo con el propósito de atender emergencias. Pero la disponibilidad por sí sola, no es trabajo efectivo, sólo cuando el trabajador es requerido puede hablarse de jornada efectiva. En estos casos el trabajador está presto a ejecutar al servicio, como sería el caso por ejemplo de los médicos, que pueden estar disponibles ante una emergencia que se presente en el hospital o en la Clínica donde preste el servicio.

En otro orden, tal como lo han señalado sentencias de instancia, así como el Tribunal Supremo de Justicia, existe la jornada discontinua establecida en el Artículo 198, literal “c”, que dispone: “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los Artículos precedentes, en la duración de su trabajo: c) Los Trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tiene que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder llamadas eventuales”.

En la jornada discontinua no se trata de una circunstancia de disponibilidad o de ubicabilidad, puesto que la jornada discontinua supone la presencia del trabajador en el lugar donde se prestan los servicios y más que una ubicabilidad, implica un empeño inmediato en la realización de la tarea requerida; ejemplo de ello, lo constituye el bombero quien permanece en su puesto de trabajo en la estación, a la espera de una alarma, de una emergencia, desempeñando así una jornada discontinua.

La jornada discontinua constituye una jornada en la cual si bien el trabajador está a disposición del patrono, en el desempeño de sus actividades, o la labor que debe ejecutar no se realiza de manera constante o continua, sino que se encuentra en un período de inactividad; en consecuencia, para hablar de jornada discontinua o intermitente resulta necesario que: el trabajador no despliegue actividad alguna en un largo período; que no deba ejecutar actividad material ni atención sostenida y que sólo deba permanecer en su puesto de trabajo esperando eventuales llamados.

En este orden y atendiendo a las nociones mencionadas, corresponde en este estado a esta alzada dictaminar si las labores ejecutadas por el actor fueron o no de manera discontinua.

De los alegatos de las partes, así como de las pruebas valoradas ut supra queda demostrado que la jornada nocturna del trabajador se realizaba de manera tal, que éste no podía disponer libremente de su tiempo, sino que debía permanecer en su puesto de trabajo.

La demandada, al dar contestación a la demanda, alegó que la labor efectuada por el actor era discontinua, por cuanto su labor se limitaba a encender la caldera y otras actividades cuando llegasen las gandolas, siendo que éstas no siempre llegaban. Así las cosas, correspondía a la demandada la carga probatoria, carga que no encuentra satisfecha este Juzgado, pues de las pruebas promovidas y valoradas no se deduce lo alegado.

Correspondiendo igualmente a este Juzgado verificar de las pruebas cursantes en autos, conforme al principio de la comunidad de la prueba, si por algún otro medio promovido se demuestra efectivamente como era la labor desempeñada por el actor.

Así de la documental, cursante al folio 62 del expediente, se desprende que mediante Memorando de fecha 31 de octubre de 2003 se le informa al actor los errores cometidos en la parte operativa del área que a él le corresponde; lo que quiere decir que la labor del actor no se limitaba simplemente a prender la caldera y la carga de gandola, puesto que el debía desempeñar o ejecutar una actividad operativa para mantener el aceite de la caldera a un nivel óptimo, por lo que mal pudiese en principio hablarse de largos períodos de inactividad, ya que el actor debía realizar una atención sostenida para mantener la caldera en óptimas condiciones.

Por otra parte, de la declaración de parte realizada al actor, quien sentencia, llega a la convicción que el actor además de prender la caldera realizaba otras actividades como lo era el mantenimiento del lugar, es decir debía realizar actividad material y sostenida y no inactividad prolongada, por lo que la labor ejecutada por el actor no se subsume en el supuesto establecido en el literal “c” del Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que su jornada ordinaria nocturna debía ser de 7 horas y en consecuencia al haberse establecido que el horario era de 05:00 p.m. hasta las 07:00 a.m., quiere decir que el trabajador laboró 7 horas extras diarias en la jornada nocturna. Y así se decide.

Como consecuencia de lo anterior y visto que la Sentencia recurrida había establecido lo que le correspondía al actor con base a 3 horas extras, es por lo que se modifica la Sentencia únicamente en cuanto a que las horas extras a los efectos del cálculo de lo condenado deberá ser de 7 horas extras. Y así se decide.

VII

DISPOSITIVO

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora recurrente contra la decisión de fecha 23 de Enero de 2006 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.G. contra PAVIMENTOS Y ASFALTO C.A. (PASFCA)

TERCERO

Dada la naturaleza del fallo, se condena a la demandada en costas por haber resultado vencida en la presente incidencia.

CUARTO

Se MODIFICA la Sentencia apelada, en cuanto que para la determinación de los conceptos condenados deberá hacerse con la incidencia de 7 horas extras, lo cual deberá determinarse mediante una experticia complementaria del fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA EN EL COPIADOR

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de mayo de 2006. Año 196° y 147°

El Juez

Dr. José Félix Escalona

La Secretaria

Rosalux Galíndez

NOTA: En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

La Secretaria

Rosalux galíndez

KP02-R-2006-000111

Ld/JFE