Decisión nº 68 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 23 de Abril de 2013
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2013 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente No. 14777
Mediante escrito presentado en fecha 13 de marzo de 2013, por el ciudadano A.G.O.M., venezolano, mayo de edad, titular de la cédula de identidad No. 17.568.955, asistido por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra del SERVICIO DESCONCENTRADO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEDEMAT).
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa previamente:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
Afirmó el querellante, que “[ingresó] en fecha 15 de junio de 2008, el SERVICIO DESCONCENTRADO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA (SEDEMAT), en el cargo de AUXILIAR DE ARCHIVO, siendo removido en fecha 07 de enero de 2013, como si fuera de confianza de los cargos de ANALISTA TRIBUTARIO y AUXILIAR DE ARCHIVO, cuando [él] era del cargo de AUXILIAR DE ARCHIVO, cuando dicho cargo no conlleva a que se considere de confianza, estado equivocada la administración en [su] clasificación como personal de confianza”.
Expresó, que “En fecha 07 de enero de 2013, [fue] notificado del contenido de la Resolución NO. IMT-113-2012 de fecha 28 de diciembre de 2012, suscrita por la Economista M.M.D.M., Intendente Municipal Tributario de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado mediante la cual [se] remueve de los cargos de ANALISTA TRIBUTARIO y AUXILIAR DE ARCHIVO, cuando [él] es titular del cargo de AUXILIAR DE ARCHIVO, de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser en un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Solicitó “De conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, (…) MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que sea reincorporado [su] cargo inmediatamente hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud de haber(sic) de gozar inamovilidad laboral para ser retirado del cargo de AUXILIAR DE ARCHIVO del cual era titular en el Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, ya que [su] esposa YARIOSKA CHIQUINQUIRÁ M.F., dio a luz un niño que es [su] hijo llamado A.G.O.M., nacido el día 14 de agosto de 2011, y [necesita[ de los ingresos de [su] trabajo para mantener a [su] hijo, de lo cual se ha visto desprovisto por no tener un salario como(sic) que cubrir sus gastos de alimentación, control médico y los gastos del niño a pesar de goza(sic) de la inamovilidad por fuero paternal de conformidad con lo previsto en el artículo 420 numeral 2° de la Ley Orgánica del Trabajo hasta dos (2) años después del parto, por expresa remisión del artículo 6° de dicha Ley, y de conformidad con el artículo 8° de la Ley de Protección a la Maternidad y a la Familia, cuestión que viola flagrantemente el artículo 76 de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela”.
Señaló que, el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la inamovilidad de la maternidad y la paternidad, así como el artículo 8° de la Ley para Protección, de las Familias, La Maternidad y Paternidad, que establece el derecho ala inamovilidad hasta un (1) año que nacido de [su] hijo o hija, para el momento de [su] retiro el día 07 enero de 2013, [su] hijo aún no había cumplido los dos (2) de edad sino hasta el día 14 de agosto de 2013, por lo cual [goza] de la inamovilidad laboral prevista en el artículo 420, numeral 2° de la Ley Orgánica del Trabajo por expresa remisión del artículo 6° de dicha Ley”.
Precisó, que el periculum in mora se desprende de “…la partida de nacimiento de hijo No. 1889 expedida por la Unidad de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Materno Infantil Cuatricentenario de la ciudad de Maracaibo, que [su] hijo nació el día 14 de agosto de 2011, y [su] hijo necesita de los ingresos económicos del para poder tener una alimentación adecuada, así como la garantía de una asistencia médica a tiempo, lo cual [se] [ha] visto desprovisto a no tener un salario, lo cual indudablemente no puede esperar hasta que termine el presente juicio, con lo cual el estado debe garantizarle [su] empleo, más aún cuando no ha cometido ninguna falta disciplinaria…”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por el accionante en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. IMT-113-2012 fecha 28 de diciembre de 2012, por medio de la cual la ciudadana M.M.d.M., en su carácter de Intendente Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, resolvió remover y retirar al ciudadano A.G.O.M.d. los cargos de Analista Tributario y Auxiliar de Archivo del Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT).
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011).
Ahora bien, la parte accionante en su escrito fundamentó la solicitud cautelar de amparo interpuesta, aduciendo la violación del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido, al derecho a la protección integral a la familia (paternidad)
Destacó, que la apariencia de buen derecho se evidencia entonces de la inamovilidad laboral por fuero paternal de la que gozaba para el momento en el cual fue removido y retirado del Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT).
Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno transcribir parcialmente el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en Sentencia No. 00126 del 29/02/2012, en la que se analizó, el alcance y la progresividad de los derechos de protección a la familia, la maternidad y paternidad y la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, derechos estos que se encuentran relacionados estrechamente. En dicha el mencionado órgano jurisdiccional precisó:
…Como se indicó inicialmente la inamovilidad laboral y el fuero paternal consagrados en la citada disposición [el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad], viene a desarrollar los postulados constitucionales establecidos en el Capítulo V relativo a los Derechos Sociales y de las Familias, concretamente lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, en los que se dispone en relación a la protección a la familias, la maternidad y a la paternidad lo siguiente:
‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)
.
‘Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas (…)”. ( Negritas de esta sentencia).
En los artículos parcialmente transcritos la Constitución de 1999, expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, consagra la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
…Omissis…
Para mayor abundamiento en relación al fuero paternal la Sala debe traer a colación el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional precisado en la Sent. N° 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada con ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009, emanada de este órgano jurisdiccional, en el cual se estableció lo siguiente:
‘En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia’….” (Destacados de la sentencia).
En efecto, como se indicó en el citado fallo, el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, son desarrollados por el legislador nacional al establecer concretamente, el derecho a la inamovilidad laboral en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en los términos siguientes:
...Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversia derivada de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial
. (Resaltado de este fallo).
Ahora bien, a los fines de verificar la denuncia anterior, este Juzgado Superior, luego de analizar el expediente constata en primer término, que la Intendente Municipal Tributario del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 07 de enero de 2013, comunicó al recurrente su decisión de fecha 28 de diciembre de 2012, mediante la cual acordó removerlo y retirarlo de los cargos de Analista Tributario y Auxiliar de Archivo del Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT). (Ver, del folio veintidós (22) al veintitrés (23) de la pieza principal del expediente)
Corre inserta al folio veinticuatro (24) de la pieza principal, copia fotostática simple del Acta de Nacimiento N° 1889 de fecha 16/08/2011, expedida por Unidad de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Materno Infantil Cuatricentenario del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual se deja constancia que en fecha 14/08/2011 nació el n.S.M., quien es hijo del accionante.
De los documentos descritos, se evidencia en -prima facie- que el ciudadano A.G.O.M. es padre de un niño y que ésta nació en fecha 14 de agosto de 2011, esto es, con anterioridad al 07 de enero de 2013, fecha en la cual es notificado de su remoción y retiro de los cargos de Analista Tributario y Auxiliar de Archivo del Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT).
De la documentación anterior en criterio de este Juzgado se evidencia el fuero paternal del que gozaba el ciudadano accionante al momento de la emisión del acto recurrido. De allí que, en esta etapa cautelar y sin prejuzgar sobre la sentencia de fondo que resuelva el recurso de nulidad planteado, resulta procedente el alegato de inamovilidad laboral y la supuesta violación del derecho a la paternidad, derivado de la protección integral a la familia consagrada en los citados artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia, motivo por el cual este Tribunal considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.
Verificado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero de los indicados supuestos de procedencia.
En atención a las consideraciones que anteceden, SE DECLARA PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, SE ORDENA al Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT) de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que reincorpore al ciudadano A.G.O.M., al cargo de Auxiliar de Archivo, y restablezca el pago del sueldo y demás beneficios mientras dure el presente juicio. Así se establece
III
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por el ciudadano A.G.O.M..
SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución No. IMT-113-2012 fecha 28 de diciembre de 2012, dictada por la ciudadana M.M.d.M., en su carácter de Intendente Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante el cual se remueve y retira al ciudadano A.G.O.M.d. los cargos de Analista Tributario y Auxiliar de Archivo del Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT).
SE ORDENA al Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT) de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la reincorporación del ciudadano A.G.O.M. al cargo Auxiliar de Archivo o a uno de similar categoría, con el consiguiente pago de los conceptos salariales y demás beneficios laborales, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los veintitrés (23) día del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las nueve horas y veintiún minutos de la mañana (09:21 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 68.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp.14777
