Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Septiembre de 2015

Fecha de Resolución:24 de Septiembre de 2015
Emisor:Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
Número de Expediente:07517
Ponente:Emerson L Moro Perez
Procedimiento:Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN

EXPEDIENTE Nº 07517.-

En fecha 25 de febrero de 2015, ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo, y recibido por este Tribunal el día 2 de marzo de 2015, la abogada G.d.C.G.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 101.842, apoderada judicial de A.R.A.S., titular de la cédula de identidad número V- 5.563.715, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la resolución número 008, emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO J.A.P.D.E.B. DE MIRANDA, y publicado en la Gaceta Municipal número 69-14, de fecha 19 de diciembre del año 2014.-

En fecha 5 de marzo de 2015, se dictó auto mediante el cual este Tribunal se declaró competente para conocer el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 25, numeral 6, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se admitió la presente causa cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 52 del expediente judicial).-

En fecha 10 de marzo de 2015, el Tribunal dictó auto mediante el cual ordenó el emplazamiento del Síndico Procurador Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Alcalde del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda y Presidente del Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda. (Ver folio 53 del expediente judicial).-

En fecha 21 de abril de 2015, el alguacil del Tribunal consignó oficios signados con los números 15-0303; 15-0304 y 15-0305, dirigidos al Síndico Procurador Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, Alcalde del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda y Presidente del Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, respectivamente. (Ver folios 55 al 58 del expediente judicial).-

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 29 de junio de 2015, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la referida Ley, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem. (Ver folio 134 del expediente judicial).-

En fecha 6 de agosto de 2015, se dictó dispositivo del fallo en la presente querella funcionarial, declarando este Tribunal SIN LUGAR, el recurso. (Ver folio 134 del expediente judicial).-

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para publicar el texto íntegro de la sentencia de mérito conforme al artículo 108 eiusdem, pasa este Juzgado a fundamentar la decisión en los términos siguientes:

Artículo 108. El Juez o Jueza, dentro de los diez días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo anterior, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún, con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales.

El Juez o Jueza, en la sentencia, podrá declarar inadmisible el recurso por cualquiera de las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

No obstante lo anterior, este Juzgado precisa que el petitorio de A.R.A.S. es el siguiente:

(…)

Por las razones de hecho y de derecho antes mencionadas solicito a este honorable Tribunal:

PRIMERO

Que admita el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de suspensión de los efectos y medida cautelar innominada en contra del acto administrativo RESOLUCION (sic) NRO. 008, Publicado (sic) en Gaceta Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de M.N.. 69-14, de fecha 19 de diciembre del año 2.014 (sic), emanado por la Cámara Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda.

SEGUNDO

Solicito una vez sea acordada la suspensión de la medida cautelar aquí requerida, se le reconozca a mi representado, el Ciudadano (sic) ALI (sic) RAMON (sic) ACOSTA SANCHEZ (sic), arriba identificado, su restitución económica y demás beneficios adquiridos hasta la fecha de la ejecución del fallo definitivamente firme, por ilegal e inconstitucional, por violentar y violar un derecho adquirido, contra el acto administrativo RESOLUCION (sic) NRO. 008, Publicado (sic) en Gaceta Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de M.N.. 69-14, de fecha 19 de diciembre del año 2.014 (sic), emanado por la Cámara Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda.

TERCERO

Solicito Ciudadano (sic) Juez (sic) que a mí representado el Ciudadano (sic) ALI (sic) RAMON (sic) ACOSTA SANCHEZ (sic), anteriormente identificado Ut (sic) Supra (sic), que de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de nuestra Carta Magna se le reconozca su tiempo y beneficios y a través de una experticia complementaria del falló (sic) y, se ajuste a la realidad.

CUARTO

solícito (sic) la nulidad del acto administrativo RESOLUCION (sic) NRO. 008, Publicado (sic) en Gaceta Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de M.N.. 69-14, de fecha 19 de diciembre del año 2.014 (sic), emanado por la Cámara Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda por inconstitucional.

QUINTO

Solicito que de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se ACUERDE la suspensión de los efectos del acto administrativo RESOLUCION (sic) NRO. 008, Publicado (sic) en Gaceta Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de M.N.. 69-14, de fecha 19 de diciembre del año 2.014 (sic), emanado por la Cámara Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, hasta tanto no se dicte sentencia definitiva.

SEXTO

Solicito se ordene y acuerde la suspensión de los efectos de la nulidad absoluta del acto RESOLUCION (sic) NRO. 008, Publicado (sic) en Gaceta Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de M.N.. 69-14, de fecha 19 de diciembre del año 2.014 (sic), emanado por la Cámara Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda.

SEPTIMO

(sic) solicito que (sic) él (sic) pagó (sic) de los beneficios de la jubilación a mi representado, sean recalculados, todo ello hasta tanto se decida el fondo del recurso contencioso administrativo de anulación aquí ejercido.

OCTAVO

igualmente solicitó (sic) qué (sic) él (sic) presente recurso sea Tramitado (sic) y sustanciado de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y sea declarado CON LUGAR el presente recurso al momento de dictar sentencia definitiva.

(…)

De donde se desprende que la pretensión principal del querellante es la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución número 008, emanado del Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, y publicado en la Gaceta Municipal número 69-14, de fecha 19 de diciembre del año 2014, y como pretensiones subsidiaria el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir relativos al beneficio de jubilación.-

De acuerdo con las ideas que se ha venido desarrollando, el Tribunal precisa que la litis ha quedado trabada en la denuncia por parte del querellante en la ocurrencia de los vicios de falso supuesto de hecho, total y absoluta prescindencia del procedimiento, violación de los derechos fundamentales a la defensa, al debido procedimiento administrativo y a la seguridad social, así como en la negativa de la ocurrencia de dichos vicios de parte de la representación del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, quien también esgrime la inconstitucionalidad de la ordenanza municipal en la que sustenta la pretensión del querellante, sobre los cuales tornará el análisis a efectuar en esta decisión. Determinado lo anterior, este Tribunal considera:

A- Punto previo (inadmisibilidad de la acción):

El Tribunal observa que el apoderado del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda asomó la posibilidad en de resultar inadmisible la acción, según se desprende de su escrito de contestación en el folio 69, al haber según su criterio una falta argumentación, al no desarrollar según sus palabras su denuncia sobre el falso supuesto.

Al respecto, este Tribunal estima que la argumentación insuficiente (o contradictoria en otro caso) no resulta subsumible en las causales de inadmisibilidad de la acción previstas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Por otra parte, el Tribunal verificó luego de la lectura del recurso que el vicio de falso supuesto que sí se encuentra argumentado (afirma que la Administración no valoró correctamente los hechos al señalar que no cumplía con los requisitos de jubilación cuando él asevera que sí los reúne). Razones por las cuales se desecha la solicitud de inadmisibilidad de la acción con respecto a este punto, y ratifica la admisión del recurso. Así se declara.-

B- Del acto administrativo sometido a control contencioso administrativo:

Resuelto lo anterior, y tal como se señaló en los párrafos precedentes, la apoderada judicial del querellante solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la resolución número 008, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda número 69-14, de fecha 19 de diciembre del año 2014, emanado del Concejo Municipal del referido Municipio. Se observa que dicho acto en su parte dispositiva establece lo siguiente:

(…)

En base a todos los razonamientos que preceden, quien aquí decide RUBEN (sic) A.H., Presidente del Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, como representante legal del Concejo Municipal, actuando con las atribuciones que me confieren las leyes del Poder Público Municipal y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, emito la presente Decisión (sic):

PRIMERO

El Acto (sic) al que se contrae la jubilación del ex concejal ALI (sic) R.A.S., antes identificado, no se encuentra ajustado a derecho, ya que (sic) no reúne los requisitos exigidos en el Artículo (sic) 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o funcionarias (sic) o empleados (sic) o empleadas (sic) de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios para gozar del beneficio de jubilación. Toda vez que no tiene el tiempo necesario para jubilarse de conformidad con el citado Artículo (sic) 3.

SEGUNDO

Someter a la consideración de este honorable Concejo Municipal la presente decisión que pone fin al procedimiento administrativo instaurado para la revisión de la jubilación que le fuera otorgada al prenombrado ex concejal.

TERCERO

De conformidad con el Artículo (sic) 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se reconoce la nulidad del Acto (sic) Administrativo (sic) contenido el Acuerdo (sic) del Concejo Municipal del Municipio J.A.P. Nº 05112013 de fecha 05de (sic) noviembre de 2013, Sesión (sic) Ordinaria (sic) de fecha 05-11-2013 (sic) y publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Páez Nº 52-13 de fecha 05 de noviembre de 2013, mediante el cual se otorgó la jubilación al ex concejal ALI (sic) R.A.S..

CUARTO

Notificar al ciudadano ALI (sic) R.A.S., Ali (sic) R.A.S., venezolano mayor de edad y titular de la cédula de identidad 5.563.715 y el RIF V.- 055637152, de conformidad con el Artículo (sic) 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos remitiéndole copia del presente acto indicándole los recursos que puede ejercer contra la misma. En vía administrativa puede ejercer el recurso de reconsideración y el recurso jerárquico previstos en los Artículos 94 y 95 Ejusdem (sic), agotada la vía administrativa puede acudir a la vía jurisdiccional e interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad contra actos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta (180) días continuos por antejos Tribunales (sic) Contenciosos (sic) Administrativos (sic), contados a partir de la notificación de la presente Resolución (sic) al interesado, de conformidad con el Artículo (sic) 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (sic).

Dado, firmado y sellado en el Salón de Sesiones del Concejo Municipal de Páez en Río Chico, a los dieciocho (18) días del mes de Diciembre de dos mil Catorce (2014) (…)

Según se ha citado, y de la lectura íntegra del acto en referencia, lo impugnado se trata de un acto administrativo individual de efectos particulares, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, y aprobado por esa Cámara, en ejercicio de las competencias que le confieren los artículos 96, numerales 5 y 6, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y con base en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamentos, de carácter definitivo, de contenido funcionarial, mediante el cual reconoció la nulidad del acuerdo número 05112013, de fecha 5 de noviembre de 2013, mediante el cual se le concedió el beneficio de jubilación al querellante, y determinó que dicho exfuncionario no cumple con los requisitos para la procedencia del beneficio de jubilación.-

C- De la presunta violación de los derechos a la defensa y debido procedimiento administrativo, y de la potestad de autotutela administrativa:

Señala la parte querellante que el acto administrativo impugnado pretende desconocer la existencia de todos sus antecedentes de servicio y el tiempo, sin que medie declaratoria de nulidad alguna, ni la previa sustanciación de un procedimiento administrativo orientado a tal fin. El apoderado del Municipio niega lo denunciado, y señala que fue sustanciado un procedimiento administrativo sumario, en pleno ejercicio de la potestad de autotulela de la Administración Pública, en el que querellante ejerció su defensa, que permitió determinar que este no reúne los requisitos para procedencia de la jubilación, y en consecuencia resolvió la nulidad del acto que acordó la jubilación.-

A tono con lo anterior, el Tribunal observa que lo denunciado por el querellante (la prescindencia total y absoluta del procedimiento) puede entenderse como el planteamiento de la ocurrencia de una vía de hecho en el caso bajo estudio. Así pues este Órgano Judicial pasa a revisar si con la actuación de la parte demandada se configuró o no una vía de hecho, que de existir haría nulas todas las actuaciones realizadas, toda vez que el apoderado judicial de la parte demandante aduce que tal situación se realizó sin seguir el debido procedimiento administrativo, en lesión seria de los derechos de su representada. A tal efecto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza:

Artículo 78. Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.

En la norma citada ut supra se encuentra el fundamento legal de lo que doctrinal y jurisprudencialmente es conocido como vía de hecho. Así pues, El Legislador le impone, en esa norma, a la Administración una obligación de no hacer, consistente en un imperativo de no realizar actos que menoscaben o perturben los derechos de los administrados sin que se dicte previamente la decisión que sirva de fundamento. Adicionalmente a ello, debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 19 numeral 4 eiusdem que reza lo siguiente:

Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. (…) (Negrillas del Tribunal)

Vista la última norma citada, El Legislador le atribuye como consecuencia jurídica la nulidad absoluta al supuesto consistente en dictar un acto (o bien ejecutar una actuación) habiendo prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Así pues, en el orden de las ideas anteriores, se tiene que de las primeras decisiones más emblemáticas, respecto a este tema en el Derecho Administrativo de nuestro país, es la dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, el 8 de mayo de 1991 (caso Ganadería El Cantón) que señaló lo siguiente:

(…)

Consagrado en el artículo 19 (ordinal 4º) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el vicio reconocido como “vía de hecho” de la Administración, es asimilado en este texto legal a dos supuestos de infracción grosera de la legalidad, plasmados en la emisión del acto por “autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento. Taxativo ambos en su formulación, ha entendido sin embargo la doctrina, que bien pueden ser incluidos dentro del respectivo “género” –representado por esos supuestos, otros más específicos y equivalentes, como, por ejemplo, la supresión de la audiencia obligatoria del afectado por un acto represivo o el caso de los funcionarios de hecho, respectivamente. Ha asimilado asimismo la doctrina a la vía de hecho en la elaboración del acto administrativo, la grosera ilegalidad en que incurriere la autora del acto para la ejecución de uno, aún legalmente formado. (…)

Según se ha citado la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República agrega la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido a la categoría vía de hecho, por lo que no solo se trata de un supuesto que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo dictado sino también de toda actuación material ejecutada en esa circunstancia. En este orden de ideas, para una mejor comprensión de la figura jurídica, se puede citar el criterio establecido por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa en la sentencia del 3 de octubre de 1990 (caso Cumboto) cuando refiriéndose a la vía de hecho aseveró lo siguiente:

(…)

Es indudable para esta Corte, que la Administración ha incurrido en una actuación de hecho ilegal, como señala la doctrina “vía de hecho”, es decir, ha ocurrido un ataque a la propiedad y que, implicando en su contenido una verdadera expropiación, no se ajusta a los límites establecidos en la Ley, pues desborda el tratamiento procedimental que para ello se ha contemplado. La “vía de hecho” queda excluida de la legalidad y frente a ello debe esta Corte procurar el restablecimiento de la situación vulnerable. Asimismo, no es difícil ponderar la importancia que su actuación, con miras a restablecer el derecho de la propiedad vulnerado, tiene dado que se prescindió utilizar la institución de la expropiación.

La especialidad de la aplicación del concepto de la “vía de hecho” consiste en abrir legalmente la posibilidad para el administrado de una defensa, incluso asimilables a las vías del derecho civil, privando a la Administración de sus privilegios. Al ser “vía de hecho” la Administración pierde correlativamente todos sus poderes y privilegios, reduciéndose a la misma condición de un sujeto común, es decir el exceso de los límites que definen su prerrogativa la priva de los privilegios que acompañan de ordinario a esa prerrogativa. (…)

De donde se colige que la vía hecho tiene como consecuencia que la Administración pierde sus privilegios, que la vía de hecho queda excluida de la legalidad, y el Órgano Jurisdiccional está en obligación de procurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Con referencia a lo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, se pronunció sobre las vías de hecho en la sentencia número 912 de fecha 5 de mayo de 2006, recaída en el expediente número 05-2291, caso: Belkys Lárez y otros vs. Instituto Autónomo Hospital Universitario de Caracas, recogiendo criterios jurisprudenciales de la siguiente manera:

(…)

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo. (…)

Según lo citado, y a la luz de los criterios jurisprudenciales pacíficos, por vía de hecho se entiende toda actuación material de la Administración que produce la violación de un derecho o una garantía constitucionales, pudiendo incluso alcanzar el uso de la fuerza, ejecutada con prescindencia de las vías legales, ello entendido cuando se actúa sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, o cuando se omite una fase esencial en el procedimiento que le genere indefensión al administrado.-

Con referencia a lo mencionado de último en el párrafo anterior (cuando es omitida una fase esencial en el procedimiento que le genere indefensión al administrado) es que puede entenderse que aún sustanciado íntegramente el procedimiento administrativo, y habiendo sido dictado el acto definitivo que resuelva todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación del procedimiento, puede incurrirse en una vía de hecho si se ejecuta el acto sin la notificación al particular o si la ejecución escapa a los límites del acto.-

En este sentido, puede señalarse que para catalogar una acción como vía de hecho debe tener los siguientes requisitos: I- Debe tratarse de un acto material, de una acción directa de la Administración, o un hacer de la actividad administrativa. II- Tiene que comportar el ejercicio de actividad administrativa. III- Lesionar un derecho o garantía constitucionalmente protegido y IV- No ajustarse a derecho por no haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico o por omitir gravemente una fase esencial en el procedimiento administrativo e incluso prescindir del procedimiento.-

En virtud de ello, la jurisprudencia ha señalado de manera pacífica que todo acto desfavorable para los administrados tiene que ser antecedido por un procedimiento administrativo previo. Se puede concluir que si se ejecuta un hecho sin notificación previa, o bien sin un acto que lo autorice, o sin iniciarse el procedimiento, se está en presencia de una vía de hecho, es decir de una actuación ilegal y violatoria per se de todas las garantías y derechos más elementales que tienen los administrados, más aún si se toma en cuenta que nuestro Estado conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se constituye como un estado social de derecho y de justicia.-

Por su parte, el representante de la Administración Pública Municipal alegó que fue ejercida la potestad de autotutela con la que cuentan las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales. En este sentido, también resulta necesario hacer un análisis sobre dicha institución y su correcto ejercicio en el caso concreto, por lo que es menester revisar el contenido del artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo texto señala lo siguiente: “Artículo 81- La administración podrá convalidar en cualquier momento los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.”.-

Al respecto, cabe señalar que Derecho Administrativo se tiene como una de las primeras y sentencias más emblemáticas que abordó el tema a nivel nacional, la dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha 26 de julio de 1984, caso: Despacho Los Teques, en la cual se estableció lo siguiente:

(…)

Así también, desde hace bastante tiempo reconoció la jurisprudencia de esta Corte la existencia de la llamada potestad de autotutela de la Administración Pública, según pueden y deben los órganos competentes que la integran revocar de oficio en cualquier momento, aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. Tal potestad ha sido reconocida como un atributo inherente a la Administración y no como un ‘sucedáneo’ de la potestad jurisdiccional. (…)

En el mismo orden argumentativo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Política Administrativa acogió tal criterio y abundó sobre tal institución en su sentencia número 01460, del día 22 de junio de 2000, recaída en el expediente número 01460, caso: M.J.D., en la que señaló lo siguiente:

(…)

En este sentido, el ordenamiento jurídico venezolano, establece en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la potestad de autotutela que tiene la Administración para reconocer la nulidad de sus actos, regulada en tres potestades, la revocatoria, la convalidatoria y la correctiva.

En cuanto a la potestad revocatoria, prevista en el artículo 83 eiusdem, esta disposición autoriza a la Administración para que en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares pueda reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, resultando, la extinción del acto en vía administrativa, mediante otro acto administrativo.

Conforme a la doctrina, se considera que la única posibilidad que tiene una autoridad administrativa para revocar un acto administrativo creador o declarativo de derechos a favor de particulares, una vez firme, es que el mismo sea un acto administrativo nulo, de nulidad absoluta, pues de lo contrario si se tratase de un acto anulable, viciado de nulidad relativa sería irrevocable, si crea o declara derechos a favor de particulares. (…)

De igual manera, el propio Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se pronunció al respecto, en sentencia número 01793, de fecha 3 de agosto de 2000, expediente número 15127, caso: PFIZER, S.A., en los términos siguientes:

(…)

Ahora, a los fines de resolver el asunto debatido esta Sala observa:

Efectivamente, de conformidad con los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración puede “volver sobre sus propios actos” cuando estime que los mismos no han sido dictados atendiendo a los intereses que está llamada a preservar, es lo que se conoce como la autotutela de la Administración, la cual se manifiesta no sólo en la posibilidad de corregir errores materiales o de cálculo en los que hubiere incurrido, sino también, - y allí una de las manifestaciones más importantes de dicha figura-, en la potestad revocatoria, entendida como la facultad de extinguir sus actos en vía administrativa.

Sin embargo conviene destacar -reiterando lo expuesto en sentencias de esta Sala de fechas 9 de junio y 2 de diciembre de 1998 (casos: Avensa y O.J.G., respectivamente)- que “Si bien es cierto que la Administración mantiene, incluso durante el juicio de anulación, la facultad de modificar en la esfera de su competencia, la situación jurídica a que se refiere la controversia (...) tal facultad es susceptible de control judicial”; de manera que, no obstante “...el ejercicio de la potestad revocatoria es una de las bases de la actividad administrativa, uno de los grandes medios de los cuales ella dispone para el saneamiento de sus actos (...) no está exenta del control jurisdiccional que pueda sobre la misma pronunciarse sobre los siguientes aspectos: 1. Si efectivamente se trata del ejercicio de una potestad que esté dentro de los supuestos de la norma facultativa; 2. Si no excede de los límites que la norma facultativa establece...”. (Sentencias mencionadas ut supra).

Ahora bien, la aludida potestad revocatoria se encuentra regulada, fundamentalmente, en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De conformidad con el primero de ellos, la Administración puede, en cualquier momento, revocar los actos emanados de ella, cuando los mismos no originen derechos subjetivos o intereses legítimos; en estos términos queda expresamente prohibida por el legislador la revocatoria de actos administrativos que creen derechos a particulares, y en concordancia con tal disposición el ordinal 2º del artículo 19 de la ley en referencia, sanciona con la nulidad absoluta los actos “que resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter de definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley”.

El artículo 83 ibidem, por su parte, establece la posibilidad de que la Administración, también “en cualquier momento”, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, siempre y cuando se detecten en los mismos alguno de los vicios (de nulidad absoluta) taxativamente previstos en el artículo 19 antes mencionado.

De lo anterior se colige la inmutabilidad de los actos administrativos que originen derechos a favor de los particulares, cuando han quedado firmes; y la imprescriptibilidad de la declaratoria, por la Administración, (de oficio o previa solicitud) de los actos dictados por ella, siempre que los mismos adolezcan de vicios que lleven a su nulidad absoluta, y aunque el administrado desprenda de ellos, erróneamente, derechos subjetivos, pues mal puede sostenerse que un acto nulo sea, a la vez, declarativo de derechos. (…) (Subrayado de este Juzgado)

En este mismo orden, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en los lineamientos antes expuestos, también profundizó sobre el tema en su sentencia número 1821, de fecha 4 de julio de 2003, recaída en el expediente número 02-2161, caso: E.E.V.D., para la determinación de la potestad de autotutela administrativa:

(…)

La potestad de autotutela administrativa efectivamente involucra, en lo que se refiere a la revisión de actos administrativos, tres elementos adicionales como son la potestad confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la potestad convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; la potestad revocatoria, la cual obedece a que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado. El ejercicio de estas potestades supone la emisión de un nuevo acto que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala, resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado. La potestad revocatoria tiene por limitante -tal como lo ha delineado la jurisprudencia en materia contencioso administrativa- la imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vivios (sic) que lo invistan de nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse que un acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de derechos (véase sentencias de la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, números 00/1460 y 00/1793).

Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria, por lo que los demás actos que sustancien el procedimiento de primer grado no pueden tener tal carácter. (…) (Subrayado de este Juzgado).-

De los criterios jurisprudenciales antes citados se colige que la potestad de autotutela es inherente al ejercicio de la actividad de administración, y la misma se constituye en una obligación para las administraciones públicas, toda vez que estas deben procurar que sus actos sean dictados en conformidad total al Derecho.

De allí que tal potestad es imprescriptible, por lo que puede ser activada por las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales “en cualquier momento”, pero procede solo cuando el acto a revisar es, a criterio de la autoridad administrativa competente, de nulidad absoluta, y si tan solo su nulidad es relativa y ha creado derechos subjetivos a los particulares el acto devendría en irrevocable.-

Del mismo modo cuando haya sido puesta en ejercicio la denominada potestad revisora, contenida en la autotutela, debe iniciarse el debido procedimiento administrativo, cuando aquellos actos a revisar hayan generado, erróneamente a criterio de la Administración, derechos subjetivos a fin de garantizar la defensa de los administrados, de modo que estos cuenten con la posibilidad de alegar y probar, de ser el caso, la procedencia de los derechos generados o convenir en su no procedencia.-

Y finalmente, ratifica el Alto Tribunal que un acto nulo de nulidad absoluta es incapaz de generar derechos subjetivos en los administrados, pero resulta necesaria la sustanciación del debido procedimiento administrativo a fin de evitar incurrir en una vía de hecho, lo cual a criterio de quien aquí decide sería mucho más contraproducente.-

Después de lo anterior expuesto, pasa el Tribunal a comprobar si lo ocurrido se trata de una vía de hecho (denunciada de manera explícita por la apoderada del querellante) por prescindencia total y absoluta del procedimiento, o si fue ejercida correctamente la potestad revisora de la autotutela administrativa, conforme a los lineamientos jurisprudenciales previamente citados.-

En este mismo orden y dirección, de la revisión del expediente administrativo, recibido en este Órgano Jurisdiccional el día 19 de mayo de 2015 según consta en el folio 90 del expediente judicial, observa que hubo la sustanciación de un procedimiento administrativo, del cual se verifica las siguientes actuaciones:

Primero, acto administrativo contenido en el acuerdo número 12-14, de fecha 9 de octubre de 2014, emanado del Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, cursante en los folios 1 y 2 del expediente administrativo, que ordena la apertura de procedimientos administrativos a fin de determinar la procedencia del beneficio de jubilación de las personas que en él se mencionan, de la siguiente manera en su parte dispositiva:

(…)

PRIMERO

Solicitar la apertura de un Procedimiento (sic) Administrativo (sic) a los ex concejales ALI (sic) R.A., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº V-5.563.715, V.L.U.C. (sic) de Identidad (sic) Nº V-6.813.273, J.A.A.T., Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº V- 5.230.228, E.P.C., Cédula (sic) de Identidad N° V-8.185.348, ARISTIDES (sic) BERMÚDEZ, Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V-4.673.734 y E.L., Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº V- 3.972.996, a los fines de determinar si existe o no el derecho subjetivo atribuidos en las citadas jubilaciones.

SEGUNDO

Así mismo, se acuerda que por el tiempo transcurrido y para darle mayor celeridad a la toma de decisión sobre los precitados beneficios otorgados a los concejales salientes, se realizará por el Procedimiento (sic) Sumario (sic), de conformidad con el artículo 67 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

TERCERO

A los fines de aperturar (sic), sustanciar y decidir los respectivos procedimientos, se acuerda nombrar a la ciudadana ABOGADA F.E.R.B. (sic) titular de la cédula de identidad Nº 8.753.693 como Funcionaria (sic) Sustanciadora (sic) de acuerdo con el Artículo (sic) 68 Ibídem (sic).

CUARTO

Notificar a los ciudadanos ALI (sic) R.A., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N (sic) V-5.563.715, V.L.U., Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº V- 6.813.273, J.A.A.T., Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº V- 5.230.228, E.P.C., Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº V-8.185.348, ARISTIDES (sic) BERMÚDEZ, Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº V-4.673.734 y E.L., Cédula de Identidad Nº V- 3.972.996, de la apertura del Procedimiento (sic) Administrativo (sic), a los fines de que ejerzan su derecho a la defensa, y en garantía del debido proceso, consagrados en nuestra Carta Magna.

QUINTO

Notificar de la decisión a la administración del Concejo Municipal, Contraloría Municipal y Sindicatura Municipal.

Dado firmado y sellado en el salón de sesiones del Concejo del Municipio Autónomo J.A.P., en Rio (sic) Chico a los nueve (09) días del mes de Octubre, del año 2014. (…)

(Subrayado del Tribunal)

Segundo, acto administrativo de trámite, fechado en 9 de octubre de 2014 contentivo del nombramiento de la abogada F.E.R.B. como funcionaria sustanciadora de los procedimientos a que hace referencia el acto administrativo antes citado, según se desprende del contenido del folio 3 del expediente administrativo.-

Tercero, acto de aceptación del cargo de sustanciadora de parte de la abogada F.E.R.B., según se desprende del folio 4 del expediente administrativo.-

Cuarto, acto de fecha 10 de octubre de 2014, según consta en el folio 5 del expediente administrativo, mediante el cual se dio inicio al procedimiento administrativo y se ordena la notificación de A.R.A., en los términos siguientes:

(…)

Vista la recomendación realizada por la Contraloría Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 11-03-2014, mediante la cual sugiere iniciar un Procedimiento (sic) Administrativo (sic) para todos y cada uno de los concejales salientes que se otorgaron el beneficio de jubilación, a los fines de determinar si existe o no el derecho subjetivo atribuidos (sic) en las citadas jubilaciones. Visto igualmente el Acuerdo (sic) Nº 12-14 de fecha 09/10/14, emanado del Cornejo Municipal del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual solicita la apertura de un Procedimiento (sic) Administrativo (sic) Sumario (sic), de conformidad con lo establecido en el Artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tendiente a determinar la procedencia del otorgamiento del beneficio de jubilación que le fuera concedido al ciudadano ALI (sic) R.A., Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº V-5.563.715,en Sesión (sic) Ordinaria (sic) de fecha 05-11- 2013,quien se desempeñó como Concejal (sic) de este Municipio. Es por lo que se Acuerda aperturar (sic) el presente Procedimiento (sic) Administrativo (sic). En consecuencia, se ordena practicar las siguientes diligencias:

1- Notificar al ciudadano ALI (sic) R.A., antes identificado, de la apertura del presente procedimiento administrativo, a los fines de que ejerza su derecho a la Defensa (sic) y tenga acceso al mismo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2- Líbrese oficio de notificación a nombre del precitado ciudadano.

3- Aperturar (sic) el correspondiente expediente que contendrá todas las actuaciones que surjan en la investigación, siendo que estos expedientes quedarán bajo la custodia de la Dirección de Administración de este Concejo Municipal.

4- Practíquense (sic) todas las diligencias necesarias a los fines de esclarecer los hechos que dan origen al presente Procedimiento Administrativo.

Cúmplase con lo ordenado. (…)

Quinto, acto administrativo de trámite, de fecha 10 de octubre de 2014, contentivo de la notificación del inicio del procedimiento administrativo sumario, dirigido al hoy querellante A.R.A.S., con firma de acuse de recibo del querellante en fecha 12 de octubre de 2014, a las once horas con cuarenta y tres minutos de la mañana (11:43 AM) en el extremo inferior derecho del mismo, según se desprende del folio 6 del expediente administrativo. El texto del acto administrativo es el siguiente:

(…)

Por medio de la presente me dirijo a usted, con la finalidad de notificarle que el Concejo Municipal del Municipio Páez en uso de la potestad de Auto (sic) tutela Administrativa (sic), ha aperturado (sic) Procedimiento Administrativo Sumario de conformidad con lo establecido en el Artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de determinar si existe o no el derecho subjetivo atribuido en la jubilación que le fuera otorgada en Sesión (sic) Ordinaria (sic) de fecha 05-11-2013 (sic).Notificación que se le hace a los fines de que ejerza su derecho a la defensa, y en garantía del debido proceso, consagrados en nuestra Carta Magna.

Sin otro particular al cual hacer referencia, se suscribe de Usted, (…)

Sexto, oficio número 02, de fecha 31 de octubre de 2014, dirigido al Contralor del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, solicitando copia de las dos opiniones emitidas por ese Despacho de Control Fiscal, respecto al caso de las jubilaciones de los exconcejales, según consta en el folio 7 del expediente administrativo.-

Séptimo, oficio de fecha 31 de octubre de 2014, dirigido a la Síndico Procuradora del referido Municipio en donde le solicita la remisión de copia de las decisiones judiciales relativas a los casos bajo estudio, según se desprende del contenido del folio 8 del expediente administrativo.-

Octavo, oficio identificado con el alfanumérico CM 114, de fecha 4 de noviembre de 2014, suscrito por el Contralor del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, dirigido a la funcionaria sustanciadora del procedimiento administrativo, mediante el cual remite copias de la comunicación CM7032 de fecha 11 de marzo de 2014, e informe preliminar número C/M 003/2014 donde se refleja las dos opiniones emitidas por dicho órgano de control fiscal en relación a las jubilaciones de los concejales salientes en el período 2013, según consta en el folio 9 del expediente administrativo.-

Noveno, informe preliminar número C/M 003/2014 y comunicación CM7032 de fecha 11 de marzo de 2014, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, cursantes en los folios 10 al 19 ambos inclusive del expediente administrativo.-

Décimo, oficio identificado con el alfanumérico OSM-2014-161, de fecha 6 de noviembre de 2014, suscrito por la Síndico Procuradora Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, mediante el cual remite las decisiones judiciales solicitadas, según se desprende del folio 20 del expediente administrativo.-

Decimoprimero, escrito de fecha 21 de octubre de 2014, suscrito por el ciudadano A.R.A.S., dirigido al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, con atención a la funcionaria sustanciadora del procedimiento administrativo, mediante el cual “ejerce [su] derecho a la defensa” en el procedimiento administrativo, cursante en los folios 21 al 24, y folios 25 al 27, del expediente administrativo todos inclusive.-

Copia del expediente de jubilación del querellante cursante del folio 28 al 98 del expediente administrativo. En las referidas copias, se destaca el acto que acuerda la jubilación del referido funcionario, cuya parte dispositiva, según se desprende de los folios 51 al 53 ambos inclusive de esa pieza administrativa, establece lo siguiente:

(…)

ACUERDA

Primero

Conceder el beneficio de Jubilación (sic) al ciudadano: Ali (sic) R.A.S., Titulara (sic) de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº 5.563.715, concejal del Municipio Autónomo J.A.P.d.E.B. de Miranda.

Segundo

El monto de la pensión de Jubilación (sic) es de cuatro (04) salarios mínimos equivalente al 80% del salario de los concejales activos establecidos en el artículo trece (13) de la Ley Orgánica Emolumentos, Pensiones y Jubilacionesde los Altos Funcionarios y Altas Funcionarías del Poder Público, el cual seráhomólogo (sic) cada vez que se incremente el salario mínimo, para lo cual la Dirección deAdministración (sic) del Concejo Municipal tomara (sic) las previsiones pertinentes en la elaboración del presupuesto de ingresos y gastos para cada ejercicio fiscal según lo previsto en el Articulo (sic) diecisiete (17) de la Ley antes mencionada. Y solo podrán ajustarse si este gasto se prevé en la formulación de las leyes y ordenanzas de presupuesto anual.

Tercero

El Concejal (sic) jubilado tendrá derecho a un bono recreativo equivalente a dos (02) salarios mínimos pagados en la segunda quincena del mes de julio de cada año como está establecido en el final del parágrafo único del Articulo (sic) veinte (sic) siete (sic) (27) del Reglamento Interior y de Debates del Concejo del Municipio Páez;y (sic) los jubilados tendrán derecho a un bono recreativo equivalente a dos salarios mínimos pagados en la segunda quincena de julio de cada año.También (sic) a cualquiera otros beneficios socioeconómicos de los activos como está previsto en el Artículo (sic) 12 de las disposiciones finales de la Ordenanza sobre el Régimen de Jubilación de Alcalde, Alcaldesa, Concejales, Concejalas y Miembro de Junta Parroquial.

Cuarto

La (sic) jubilación se hará efectiva a partir del domingo 08 de diciembre del 2013.

Quinto

Que se publique en Gaceta Municipal.

Sexto

Notificar a la Dirección de Administración del Concejo Municipal y al beneficiario.

Dado firmado y sellado en el salón de sesiones del Concejo del Municipio AutónomoJosé (sic) A.P., en Rio (sic) Chico a los cinco (05) días del mes de noviembre del año 2013. (…)

De igual forma, consta en el folio 54 del expediente administrativo, oficio identificado con el alfanumérico S/M: Nº 232, de fecha 7 de noviembre de 2013, suscrito por la Secretaria Municipal, que señala lo siguiente:

(…)

Muy respetuosamente me dirijo a usted, con la finalidad de informarle por instrucciones de la Cámara Municipal en Sesión (sic) ORDINARIA (sic) DE (sic) FECHA (sic) 05-11-2013 (sic). Este Órgano Legislativo Aprobó (sic) acuerdo referente al beneficio de su jubilación como concejal del Municipio J.A.P., a partir del 08 (sic) de Diciembre (sic) del año en curso. Se le anexa certificación y la publicación en la Gaceta Municipal.

Remisión que hago para su conocimiento y demás fines, me suscribo de usted. (…)

Finalmente, de la revisión de las actas del expediente judicial, se observa:

En los folios 17 al 20, acto administrativo definitivo, y objeto de la querella, contenido en la resolución número 008, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda número 69-14, de fecha 19 de diciembre del año 2014, emanado del Concejo Municipal del referido Municipio, cuyo texto fue trascrito anteriormente.-

En el folio 13, oficio identificado con el alfanumérico S/M 248, de fecha 19 de diciembre de 2014, suscrito por la Secretaria Municipal, cuyo texto es el siguiente:

(…)

Me dirijo a usted, con la finalidad de informarle por instrucciones de la Cámara Municipal en la Sesión Extraordinaria de fecha 18-12-2014, este Órgano Legislativo aprobó Resolución Nº 008 de fecha 18-12-2014, contentiva de la decisión que ponen fin al procedimiento administrativo instaurado para revisar su jubilación. Se le remite publicación en Gaceta Municipal del mismo.

Remisión que hago para su conocimiento y demás fines, se suscribe de usted.

(…)

En los folios 14 y 15 del expediente judicial, acto administrativo de fecha 19 de diciembre de 2014, dirigido al querellante A.R.A.S., en los términos siguientes:

(…)

Quien suscribe, R.A.H., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de estado civil soltero, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.692.734, en mi carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de M.S. (sic) Acta (sic) Nº 01-14 de fecha 07-01-2014 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Páez Nº 01-14, del mes de enero del año 2014, previas formalidades de ley, me dirijo a usted con la finalidad de notificarle la decisión dictada en Sesión (sic) Extraordinaria (sic) Nº 61-14, mediante Resolución Nº 008 de fecha 18-12-14, publicada en la Gaceta Municipal Nº 69-14 de fecha 19-12-14 (sic) del Procedimiento (sic)Administrativo (sic) instaurado para revisar la jubilación que le fuere otorgada por este ilustre Concejo Municipal al ciudadano: A.R.A.S., venezolano, mayor de edad ex Concejal (sic) y titular de la cédula de identidad Nº V. 5.563.715, dicha decisión consta de cuatro (04) folios útiles.

A tal efecto se le notifica que contra la presente decisión en vía administrativa puede ejercer el recurso Administrativo (sic) correspondiente previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Una vez agotada la vía administrativa puede acudir a la vía jurisdiccional e interponer el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) de nulidad contra actos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta (180) días continuos por ante los Tribunales (sic) Contenciosos (sic) Administrativos (sic), contados a partir de la fecha de entrega de la notificación de la presente Resolución al interesado, de conformidad con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (sic). Se le anexa constante de cuatro (04) folios útiles copia de la citada Decisión (sic) a los fines legales consiguientes.

Firmará al pie de la presente boleta en prueba de haber sido debidamente notificado, (…)

Sobre la base de las consideraciones anteriores, este Tribunal concluye que sí hubo la sustanciación de un procedimiento administrativo, previo a la decisión impugnada, que fue tramitado por la vía sumaria conforme a lo dispuesto en el capítulo II del título III de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (folios 1 al 2 y 5). El querellante fue debidamente notificado (folio 6) y que este ejerció su defensa mediante la consignación de un escrito (folios 21 al 24).-

También se determina que la Administración Pública Municipal realizó las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos e indagar sobre la verdad de los hechos, mediante la solicitud de la opinión del Contralor Municipal así como la consulta a la Síndica Procuradora Municipal sobre el criterio jurisprudencial así como de su opinión. Finalmente, se verifica la existencia del acto administrativo de cobertura que consta en el expediente judicial (folios 17 al 20) y la debida notificación del mismo (folios 13 al 15).

Por lo tanto, este Administrador de Justicia concluye que no se produjo la vía de hecho denunciada (por prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido) y sí se verificó la correcta sustanciación del procedimiento administrativo, que por tratarse de un asunto de mero derecho y por la urgencia temporal fue tramitado por la vía sumaria, sin que en este se haya omitido alguna de las fases esenciales, de modo que la potestad revisora en virtud de la autotutela administrativa se ejerció conforme a los lineamientos jurisprudenciales anteriormente abordados.-

Después de las consideraciones antes expuestas, este Juzgador desecha la denuncia de violación de los derechos a la defensa y al debido procedimiento administrativo, por prescindencia total y absoluta de este último, y considerar como válido y ajustado a derecho el procedimiento administrativo sumario sustanciado. Así se establece.-

Finalmente, este Tribunal quiere dejar claro que no comprende como un particular puede esgrimir que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido luego que ese mismo administrado participó en un procedimiento administrativo que fue iniciado mediante el acto de trámite correspondiente, habiendo sido notificado de su inicio, y ocurrió ante la Administración a esgrimir sus defensas, la cual dictó el acto definitivo de cobertura correspondiente, y por último fue notificado de la misma, sin que se haya impugnado, ni probado, la veracidad de tales actos, lo cual podría erigirse en un factor de distracción de la actividad jurisdiccional.-

D- Del presunto falso supuesto de hecho, de la presunta incompetencia del Poder Público Municipal para legislar sobre pensiones y jubilaciones, y de la presunta improcedencia del beneficio de jubilación:

La apoderada judicial de A.R.A.S. esgrime la configuración del vicio en la causa, como elemento de fondo del acto administrativo, de falso supuesto de hecho. Esgrime que la Administración Pública Municipal erró al señalar que el querellante no cumple con los requisitos, pues a su criterio él cumple con los requerimientos que contempla la Ordenanza Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda.-

El apoderado de la parte querellada ratifica la posición del Concejo Municipal al señalar que la legislación sobre el régimen de jubilaciones es materia reservada al Poder Legislativo Nacional, que la ordenanza que invoca a su favor el querellante es nula de nulidad absoluta porque el Concejo Municipal, al dictarla, legisló sobre una materia que está fuera de sus límites de competencia.-

Finalmente, la representación del Municipio esgrime que, conforme a la legislación nacional de la materia, A.R.A.S. no cumple con los requisitos de procedencia del beneficio de jubilación. Por tales motivos concluye que no se configuró el vicio en la causa de falso supuesto de hecho alegado.-

Considerando lo anterior, el análisis de este punto debe versar sobre el estudio del vicio de falso supuesto a fin de determinar su configuración, ello mediante el análisis de la conformidad a derecho o no de la Ordenanza Municipal en referencia, el estudio de los hechos y el derecho aplicable, si el querellante reúne o no los requisitos de procedencia de jubilación según la normativa correspondiente. A tal efecto se observa lo siguiente:

En primer lugar, es necesario abordar el vicio en la causa como elemento de fondo del acto administrativo denominado como falso supuesto, sobre lo cual el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se pronunció, mediante decisión número 01117, del día 19 de septiembre de 2002, recaída en el expediente número 16312, caso: F.A.G.M. vs. Ministerio de Interior y Justicia, en los términos siguientes:

(...)

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (…)

Según se ha citado, y a la luz de la doctrina, se puede señalar que el falso supuesto tiene dos modalidades:

En primer lugar, se destaca el falso supuesto de hecho que se configura con presentar en la decisión elementos fácticos que no se corresponden con la realidad contenida en el expediente administrativo, ya sea por inexistentes o porque hay una falsa valoración, o una errónea calificación de los hechos.-

En segundo lugar, el falso supuesto de derecho que se materializa al aplicar de manera equivoca o errónea una norma jurídica. Debe entenderse que esto suele suceder cuando se aplica una norma inexistente o que no esté vigente, o bien porque la norma que no corresponde la materia, así como cuando se aplica una consecuencia jurídica distinta a la que corresponde al supuesto de hecho analizado, y finalmente cuando existe una prevalencia de normas.-

En el orden de las ideas anteriores se puede concluir que cuando el operador jurídico realiza la operación lógica de la subsunción basándose en una premisa falsa (ya sea la premisa mayor correspondiente a la norma, o la premisa menor correspondiente a los hechos), necesariamente la consecuencia jurídica será errónea y falsa.-

En este caso, se entiende que la denuncia va dirigida a elementos fácticos (se señala que el error consiste en la valoración incorrecta de los hechos) y consecuencialmente una incorrecta aplicación del derecho al determinar que no procede el beneficio de jubilación.-

Expuesto lo anterior, el Tribunal pasa a revisar el argumento de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Ordenanza sobre el Régimen de Jubilación de Alcalde, Alcaldesa, Concejales, Concejalas y Miembros de Junta Parroquial, del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda. Al respecto se precisa, tal como lo ha hecho la Sala Constitucional de nuestro M.T., que los textos tales como leyes habilitantes y decretos-legislativos; leyes nacionales, leyes estadales y ordenanzas municipales no se rigen por el principio de jerarquía, por tal motivo no es correcto jurídicamente denunciar la ilegalidad del texto que, en el caso concreto, debió haberse sujetado a otro.-

En este sentido, debe indicarse que todo lo anterior versa sobre una distribución competencial que efectuó El Constituyente, y por lo tanto cualquier violación a ese orden establecido en la Constitución constituiría un vicio de inconstitucionalidad, de modo que, por ejemplo, si el Presidente actúa fuera de la delegación, se viola la norma que permite el ejercicio excepcional de poderes legislativos; si un C.L. estadal o un Concejo Municipal regula una materia que corresponde legislar a Poder Nacional se incurriría en el vicio de incompetencia por usurpación de funciones. Por tal motivo se desecha el alegato de ilegalidad de la Ordenanza, y se pasará a revisar su constitucionalidad, y la procedencia de su aplicabilidad en el caso concreto.-

En este propósito, la inconstitucionalidad esgrimida por la representación del Municipio atiende a la incompetencia por usurpación de funciones. Ello así, no escapa a la vista de este sentenciador que el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”.-

Ahora bien, en relación al vicio de incompetencia, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa ha definido tres formas en las que la competencia como elemento de fondo del acto administrativo puede estar viciada, tal como lo expone en la decisión número 00905, de fecha 18 de junio de 2003, recaída en el expediente número 2000-0004, caso M.C. de Gil vs. República Bolivariana de Venezuela, (criterio ratificado en las decisiones números 000539 del 1º de junio de 2004 y 01141 del 10 de agosto de 2009), en la forma siguiente:

(…)

Como lo ha señalado reiteradamente la Sala, la incompetencia - respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual estaba legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta, sólo en los casos de incompetencia manifiesta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidad: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto; la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio; finalmente la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.(…)

(Subrayado de este Juzgado)

Según se ha citado, la usurpación de funciones es una de las tres modalidades en las que puede materializarse el vicio de incompetencia; y esto ocurre cuando un acto es dictado por un funcionario (o por un órgano) perteneciente a una rama del Poder Público distinta a la que le correspondería dictar dicho acto, violando así el principio de separación de poderes.-

Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar si el Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda incurrió en usurpación de funciones por violación al principio de reserva legal, al legislar sobre el régimen de jubilaciones, lo cual resulta pertinente porque se observa que la jubilación reclamada se fundamenta en esa ordenanza, de modo que si determinase su inconstitucionalidad este Tribunal se vería forzado a desaplicarla por control difuso de constitucionalidad, y consecuencialmente la jubilación carecería de uno de sus sustentos y habría que a.s.c.c.l. requisitos de la legislación nacional.-

En este sentido, el Tribunal pasa a la revisión de las normas invocadas y tal efecto se observa que el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.

Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.

La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.

De igual forma el artículo 156, numerales 22 y 32 de la Carta Magna reza:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.

(…)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.(…) (Subrayado de este Juzgado)

En relación a las competencias del Poder Público Municipal, el Texto Fundamental en sus artículos 168 y 178 atribuye lo siguiente:

Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

1. La elección de sus autoridades.

2. La gestión de las materias de su competencia.

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y al control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley.

Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con esta Constitución y con la ley.

Artículo 178. Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asignen esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas:

1. Ordenación territorial y urbanística; patrimonio histórico; vivienda de interés social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación; arquitectura civil, nomenclatura y ornato público.

2. Vialidad urbana; circulación y ordenación del tránsito de vehículos y personas en las vías municipales; servicios de transporte público urbano de pasajeros y pasajeras.

3. Espectáculos públicos y publicidad comercial, en cuanto concierne a los intereses y fines específicos municipales.

4. Protección del ambiente y cooperación con el saneamiento ambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidos los servicios de limpieza, de recolección y tratamiento de residuos y protección civil.

5. Salubridad y atención primaria en salud, servicios de protección a la primera y segunda infancia, a la adolescencia y a la tercera edad;

6. Servicio de agua potable, electricidad y gas doméstico; alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas; cementerios y servicios funerarios.

7. Justicia de paz, prevención y protección vecinal y servicios de policía municipal, conforme a la legislación nacional aplicable.

8. Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley.

Las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscaban las competencias nacionales o estadales que se definan en la ley conforme a esta Constitución.

En relación a las normas previamente citadas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en la sentencia 359, de fecha 11 de mayo de 2000, recaída en el expediente número 00-0859, caso: Procurador General del Estado Lara vs. Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara, abordó el tema en los términos siguientes:

(…)

De acuerdo con las citadas disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas. (…)

Posteriormente, el Alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, ratificó el criterio en la sentencia número 819, de fecha 24 de abril de 2002, recaída en el expediente número 01-1105, caso: A.C.D. vs. Ley del Fondo del Parlamentario Trujillano, ampliándolo en la forma siguiente:

(…)

De acuerdo con las citadas disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas.

(…)

De allí que, con la disposición descrita el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios.

Por otra parte, estima esta Sala necesario puntualizar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 162 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no está dentro de las atribuciones del C.L. (Asamblea Legislativa en la Constitución de 1961), legislar en materia de Seguridad Social. En este orden de ideas, dispone la aludida norma que:

(…)

En efecto, tal como lo señalan las disposiciones precedentes, dentro de las atribuciones que posee el C.L. está la de legislar sólo sobre las materias de la competencia estadal, por lo que está impedido de hacerlo en materia de jubilaciones y pensiones de los empleados públicos pertenecientes a los Estados, pues -como se dijo- tal potestad le está conferida en forma expresa al Poder Nacional. De tal manera pues, que dentro de los asuntos sobre los cuales puede legislar el C.L. no se encuentra la de previsión y seguridad social.

En el caso de autos se ha demandado la nulidad por inconstitucionalidad de la “Ley del Fondo del Parlamentario Trujillano” sancionada por la entonces Asamblea Legislativa del Estado Trujillo el 21 de diciembre de 1992, y publicada en la Gaceta Oficial de dicha Entidad Federal, Nº XCIII, Extraordinaria, del 19 de mayo de 1993, es decir, que el órgano legislativo estadal dictó una Ley sobre uno de los aspectos de la materia de previsión y seguridad social, cuya potestad exclusiva de legislar corresponde de manera expresa al Poder Legislativo Nacional, tanto en la Constitución de 1961 como en la de 1999, resultando en consecuencia, que la Asamblea Legislativa del Estado Trujillo invadió el ámbito de competencias del Poder Legislativo Nacional, incurriendo así en una usurpación de funciones, lo que lleva a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a declarar la inconstitucionalidad de la citada ley estadal. Así se declara. (…)

Igualmente, el propio Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional señaló, al abordar un caso semejante, en su sentencia número 3347, del 3 de diciembre de 2003, recaída en el expediente número 00-1693, caso: Fiscal General de la República vs. Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones, dictada por el Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.Y., lo siguiente:

(…)

De acuerdo con las citadas disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es el régimen de jubilación y pensión del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas, como ya lo establecía la Constitución de 1961, en su Enmienda N°2.

Así, el Constituyente de 1999 reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios.

En tal sentido, estima esta Sala necesario puntualizar además que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 162 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no está dentro de las atribuciones del Concejo Municipal, legislar en materia de Seguridad Social, razón por la cual resulta evidente que el Concejo Municipal del Municipio “José A.P.” del Estado Yaracuy invadió el ámbito de competencias del Poder Legislativo Nacional, incurriendo así en una usurpación de funciones, lo que lleva a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a declarar la inconstitucionalidad de la citada Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones. Así se decide.

Declarado lo anterior, esta Sala Constitucional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, debe determinar los efectos en el tiempo de las decisiones anulatorias de normas, para tal fin, se observa que, en el presente caso, en el supuesto de fijarse los efectos del presente fallo hacia el pasado, es decir, ex tunc, traería como consecuencia, que algunos funcionarios públicos que ya hubiesen obtenido el beneficio de jubilación o pensión, de conformidad con lo dispuesto en la Ley local impugnada, se verían en la obligación, en caso de no cumplir con los requisitos previstos en la "Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios", de reincorporarse como personal activo, así como de reintegrar los pagos obtenidos por concepto de jubilación o pensión. Asimismo, la administración municipal por su parte, estaría en la obligación de reincorporar y pagar los sueldos dejados de percibir por aquellos funcionarios que se encontrasen en la situación descrita anteriormente, lo cual, obviamente, ocasionaría una inseguridad jurídica y un descontrol presupuestario sin precedentes.

Siendo ello así, esta Sala, por razones de seguridad jurídica y en resguardo de los derechos de los beneficiados por la ley local, fija los efectos de esta decisión a partir de la publicación de este fallo por la Secretaría de esta Sala Constitucional, es decir, le otorga efectos ex nunc, sin que ello prejuzgue sobre la responsabilidad en que pudieren estar incursos los legisladores municipales al haber dictado una ordenanza en flagrante usurpación de funciones del Poder Legislativo Nacional y violando de esta manera el principio de reserva legal nacional contenido en la Constitución. Así se decide.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120, eiusdem, se ordena la publicación de este fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial del Municipio “José A.P.” del Estado Yaracuy. Así se declara. (…)

(Subrayado del Tribunal)

De igual manera, el M.T. en Sala Constitucional recientemente valoró la situación en su sentencia número 597 del día 26 de abril de 2011, recaída en el expediente número 03-2594, caso: Municipio Maracaibo del Estado Zulia vs. Constitución del Estado Zulia, en relación al tema tratado señaló:

(…)

Del análisis de las disposiciones que anteceden, se evidencia la intención del Constituyente de excluir de la autonomía de los entes descentralizados político territorialmente, no sólo el régimen de seguridad social, jubilaciones y pensiones, sino en general del estatuto de la función pública.

En efecto, las normas constitucionales antes transcritas “establecen de forma indubitable que es el Poder Legislativo Nacional, quien tiene la potestad exclusiva de legislar sobre todos los aspectos relacionados con la materia laboral, de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de éstos, los beneficios de la jubilación y la pensión de los empleados públicos” -Cfr. Sentencia de esta Sala N° 950/09-.

En tal sentido, la normativa impugnada establece que “C.L. del Estado dictará la legislación para regular el régimen de la función pública estadal”, lo cual evidencia, que la Constitución del Estado Zulia pretendió atribuir al órgano legislativo de la referida entidad federal, la regulación de aspectos referentes a una materia sometida al principio de reserva legal nacional, resultando en consecuencia, una invasión en el ámbito de competencias del Poder Legislativo Nacional, incurriendo así en una evidente usurpación de funciones, vicio que conlleva la nulidad absoluta de tal norma, tal como dispone el artículo 138 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala establece “toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”, por lo que se declara con lugar la nulidad del artículo 24 de la Constitución del Estado Zulia. Así se declara.

(…)

En relación a lo citado, se observa que el tema de la regulación legal del estatuto de la función pública, de la seguridad social, y el régimen de pensiones y jubilaciones es de competencia exclusiva del Poder Nacional. Igualmente no se desprende que en el reparto competencial elaborado por El Constituyente de 1999, este le haya atribuido competencia para legislar en esas materias.-

Así, pues, este Juzgado Superior observa que ese criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, como máximo y último intérprete del Texto Fundamental conforme a su artículo 335, ha sido reiterado en numerosas oportunidades de manera pacífica, en otras decisiones entre las que se puede destacar: 450, del 23 de mayo de 2000; 518, del 1º de junio de 2000; 835, del 27 de julio de 2000; 2724, del 18 de diciembre de 2001; 3072, del 4 de noviembre de 2003; 1452, del 3 de agosto de 2004; 2165, del 14 de septiembre de 2004; y 5124, del 16 de diciembre de 2005, entre otras.-

Incluso se puede señalar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha sido reiterativo en resaltar que la legislación del estatuto de la función pública solo corresponde al Poder Legislativo Nacional, no solo cuando en los casos precedentemente mencionados se pronunció sobre la inconstitucionalidad de leyes estadales u ordenanzas municipales que legislan sobre la función pública, la seguridad social en general, y en particular sobre pensiones y jubilaciones; sino que también lo ha hecho con leyes dictadas por la propia Asamblea Nacional. Tal es el caso cuando en la sentencia número 7, de fecha 29 de enero de 2013, recaída en el expediente número 05-1315, caso: J.C.O., en relación a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal señaló lo siguiente:

(…)

Para fundamentar el recurso de nulidad, la parte actora denunció la violación del artículo 144 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que establece una reserva legal en materia de la regulación del régimen funcionarial nacional, estadal y municipal, al menos de los aspectos funcionariales (ingreso, ascenso, traslado, etc.) que prevé esa norma constitucional. Denunció la violación del artículo 147 in fine de la Constitución, según el cual es de la reserva legal nacional el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios de la Administración Pública nacional, estadal y municipal. En consecuencia, no podría una ordenanza regular esta materia.

En virtud de lo expuesto es menester señalar que el objeto del presente recurso se circunscribe al análisis de la inconstitucionalidad parcial de la ley recurrida, por violación de la reserva del Poder Público Nacional de la legislación en materia de estatuto de la función pública y del régimen de jubilaciones y pensiones.

Así, los artículos 144 y 147 constitucionales preceptúan:

(…)

Es menester señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Es categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose con claridad su espíritu: la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos, así como la protección reforzada y uniforme de sus derechos como corresponde a un Estado social, de derecho y de justicia, ya que, tal como precisó esta Sala al admitir el presente recurso, el Constituyente de 1999 optó por la disposición de la existencia de un Estatuto de la Función Pública que regirá los aspectos principales del régimen aplicable a los funcionarios de la Administración Pública, sin distinción alguna respecto del ámbito de la organización administrativa a la que éstos pertenezcan, esto es, sea nacional, estadal o municipal. Precisamente, con fundamento en esa interpretación, se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública (reimpresa en Gaceta Oficial no. 37.522, de 6 de septiembre de 2002), cuyo artículo 1° dispone que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales...”.

A tal conclusión llega esta Sala luego de hacer una interpretación histórica y comparativa entre el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto del artículo 122 de la Constitución de 1961, cuando este último en su encabezamiento limitaba la carrera administrativa a la Administración Pública Nacional, a diferencia de la vigente en la que no se hace tal distinción y se cambia la terminología de “carrera administrativa” por “estatuto de la función pública”. Debe añadirse a lo anterior, que en el desarrollo legislativo de la carrera administrativa –actualmente función pública- se han dictado varios cuerpos legislativos que por un lado establecían un régimen funcionarial limitado al ámbito de la Administración Pública Nacional como sucedió con la Ley de Carrera Administrativa (1975) o el Estatuto de la Función Pública (2001, aunque no llegó a entrar en vigencia), frente a otros cuerpos normativos que se encargaban de hacer lo propio en la materia de función pública a nivel municipal, que comenzó en los artículos 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (1989) y prosiguió, una vez dictada la Constitución de 1999, con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, objeto específico del presente recurso.

Al respecto, debe señalarse que esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso similar al de autos en sentencia N° 597 del 26 de abril de 2011, caso: C.B.M. y otros, mediante la cual anuló varios artículos de una Constitución Estadal que regulaba la materia de estatuto de la función pública y seguridad social en el ámbito del Estado Zulia, por considerar que violó dicho instrumento el principio de reserva legal del Poder Nacional. Dicho fallo, en su parte motiva, señala:

(…)

Ahora bien, esta Sala, congruente con su propia jurisprudencia, estima que los artículos 56 letra h, 95 cardinal 12, y 78, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que se publicó en la Gaceta Oficial No 38.204 de 8 de junio de 2005, son inconstitucionales por violar la reserva legal del Poder Nacional consagrada en los artículos 144 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al atribuir la competencia a los municipios de legislar en materia de estatuto de la función pública y seguridad social. Así se decide.

En atención a las consideraciones anteriores, la Sala estima procedente la pretensión de nulidad que, por razones de inconstitucionalidad, se planteó en este proceso y, en consecuencia, declara la nulidad parcial de los artículos 56 letra h, 95 cardinal 12, y 78, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que se publicó en la Gaceta Oficial No 38.204 de 8 de junio de 2005. Así se decide. (…)

(Subrayado de este Juzgado)

Sobre la base de las normas constitucionales anteriormente citadas, y su interpretación vinculante que sobre ellas ha realizado el M.T. de la República en Sala Constitucional, este Juzgado Superior concluye que el Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda incurrió en usurpación de una función reservada al Poder Legislativo Nacional en los artículos 147 y 156 (numerales 22 y 32) constitucionales, al dictar la Ordenanza sobre el Régimen de Jubilación de Alcalde, Alcaldesa, Concejales, Concejalas y Miembros de Junta Parroquial, dictada por su Concejo Municipal, publicada en la Gaceta Municipal de esa entidad político territorial número 21, de fecha 30 de mayo de 2005, configurándose con ello, a criterio de quien decide, el vicio de inconstitucionalidad por usurpación de funciones, conforme al artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Por lo tanto, este Administrador de Justicia, al observar que dicho texto normativo municipal resulta incompatible con el Texto Constitucional, en atención a lo previsto en el artículo 334, desaplica en el caso concreto la referida Ordenanza, tal como lo confirmó, en un caso análogo conocido por este Juzgado, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en su decisión número 182, del 21 de marzo de 2014, recaída en el expediente número 13-1217, caso: C.O.. En consecuencia, se señala la no aplicabilidad de los requisitos de jubilación, que establece dicho texto normativo, relativos al presente caso. Así se declara.-

Como consecuencia de lo anterior, este Juzgado Superior ordena la remisión de copia certificada del presente fallo al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, una vez se encuentre definitivamente firme, a fin de dar cumplimiento a la revisión de las sentencias en las que se haya ejercido en control difuso de constitucionalidad, contemplada en el artículo 25, numeral 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

Adicional a ello, no escapa a la vista de este sentenciador que el Alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, en la decisión número 3072, del 4 de noviembre de 2003, recaída en el expediente número 02-2585, caso: J.R.H. vs. Municipio Libertador del Distrito Capital, exhortó lo siguiente:

(…)

Por último, en vista de que han sido varios los casos similares presentados ante este M.T., la Sala se ve compelida a formular nuevamente una exhortación a los Consejos Legislativos y Concejos Municipales del país:

El control concentrado de constitucionalidad de los actos de rango legal no puede servir sólo para depurar el ordenamiento jurídico, sino que también debe ser medio para prevenir la repetición de vicios. La publicación de los fallos anulatorios, por tanto, tiene dos razones: una, que la colectividad sepa de la desaparición de la norma, al igual que se hizo cuando fue dictada; dos, que se conozca el criterio judicial para evitar incurrir en idénticos errores.

Ya los Consejos Legislativos y Concejos Municipales están al tanto de la apreciación que ha hecho este M.T. acerca de la evidente inconstitucionalidad en que se incurre cuando actos distintos a la ley nacional regulan la materia de la seguridad social. Por ello, se exhorta a todos esos órganos deliberantes a derogar sus normas sobre esa materia, sin esperar a que sean impugnadas, así como a no legislar esos aspectos en lo sucesivo. Así se exhorta.

(…)

De lo citado se desprende que el Tribunal Supremo de Justicia, ha exhortado a los concejos legislativos estadales así como a los concejos municipales a derogar los actos normativos que hayan dictado en materias de seguridad social, funcionarial en general y en particular sobre pensiones y jubilaciones como en el caso concreto, y abstenerse de legislar sobre esos temas. Tal exhorto fue reproducido en la sentencia número 1452, del 3 de agosto de 2004, y en otras oportunidades posteriores.-

De modo que este Órgano Jurisdiccional, secundando al Tribunal Supremo de Justicia, exhorta en el caso concreto al Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda a derogar la Ordenanza sobre el Régimen de Jubilación de Alcalde, Alcaldesa, Concejales, Concejalas y Miembros de Junta Parroquial, dictada por ese Órgano Municipal, publicada en la Gaceta Municipal de esa entidad político territorial número 21, de fecha 30 de mayo de 2005. Así se exhorta.-

Resuelto el tema de la inconstitucionalidad de la Ordenanza sub examine, y su inaplicabilidad en este caso, resulta necesario revisar si el querellante cumple con los requisitos de procedencia de las jubilaciones que establece la legislación nacional, a fin de determinar si la Administración incurrió, o no, en el vicio de falso supuesto alegado.-

Al respecto, el Tribunal observa que el régimen de jubilaciones se encuentra regulado nacionalmente en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. De modo que dicho acto normativo de alcance nacional establece cuáles son los requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para la procedencia de ese beneficio considerado como parte del derecho a la seguridad social. Ello así, el artículo 3 eiusdem establece:

Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o, b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.

Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación. (Subrayado de este Juzgado)

Según se ha citado, en el caso concreto para que A.R.A.S. tenga derecho al beneficio de jubilación debe, entonces: tener sesenta (60) o más años de edad con veinticinco (25) años o más años al servicio de la Administración Pública; y si no tuviere tal edad, treinta y cinco (35) años o más al servicio de la Administración.-

Cabe destacar que conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba, establecidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, es al querellante a quien correspondía probar el cumplimiento de esos requisitos.-

Luego de la revisión de las actas que conforman los expedientes (administrativo y judicial) se observa que el querellante consignó copia simple de su cédula de identidad y del certificado de inscripción en el Registro de Información Fiscal, los cuales cursan en el folio ocho (8) del expediente judicial, a los que se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnado. De ellos se desprende que la fecha de nacimiento del querellante fue el día 14 de agosto de 1959, de modo que tan solo contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad para la fecha en que fue dictado el acto administrativo recurrido, de lo cual se concluye que no reúne el requisito de edad exigido por la legislación nacional.-

Al no cumplir con el requisito de edad mínima de sesenta (60) años para optar a la jubilación, el Tribunal debe verificar en consecuencia que A.R.A.S. haya prestado sus servicios durante al menos treinta y cinco (35) años para cualquier órgano o ente de las administraciones públicas, nacionales, estadales o municipales, según lo establece la norma anteriormente citada. En relación al requisito de tiempo de servicio, el Tribunal pasa realizar las siguientes observaciones:

Primero, en la querella funcionarial la apoderada del querellante señala que su representado tenía tan solo trece (13) años prestando sus servicios para la Administración con el cargo de elección de concejal. Independientemente de esa afirmación, el Tribunal pasará a revisar si de las documentales que obran en los autos se desprende que el querellante haya prestado sus servicios para la Administración por el tiempo restante (veintidós años) para completar el mínimo de treinta y cinco (35) años exigidos por la legislación nacional. Todo ello en virtud del carácter subjetivo del contencioso administrativo venezolano, que no se agota en la simple protección de la legalidad sino que también abarca el resguardo de los derechos fundamentales de los administrados, conforme al artículo 259 constitucional.-

Segundo, esa afirmación de hecho se encuentra probada en el expediente administrativo: puede destacarse el contenido de los folios 75 y 76 de ese expediente, a saber en la credencial otorgada por la Junta Municipal Electoral del Municipio Páez del Estado Bolivariano de Miranda, dependencia regional del Concejo Nacional Electoral, órgano del Poder Electoral en el que se menciona que resultó electo como concejal suplente en las elecciones celebradas el 3 de diciembre de 2000, la certificación que consta en el folio 71 del expediente judicial del acto de juramentación el día 13 de diciembre de 2000, la certificación cursante en el folio 66 del acto de juramentación del 17 de enero de 2012.-

Tercero, la culminación de sus funciones como concejal ocurrió en el mes de diciembre de 2013, y la jubilación aprobada en sesión ordinaria del día 5 de noviembre de 2013, comenzó a surtir efectos desde el 8 de diciembre de 2013, según se desprende del oficio identificado con el alfanumérico S/M: Nº 232, de fecha 7 de noviembre de 2013, suscrito por la Secretaria Municipal, de esa entidad político territorial, que consta en el folio 54 del expediente judicial.-

De ello se desprende que el tiempo de prestación del servicio probado hasta ese punto es de trece (13) años, restando verificar de autos si se encuentra probado en autos que el querellante haya cumplidos con los otros veintidós (22) años que le restarían para totalizar los treinta y cinco (35) años. Corresponde pronunciarse sobre las documentales aportadas a los autos por el querellante:

En primer lugar, sobre el oficio identificado con el alfanumérico CM/020, de fecha 7 de abril de 2015, suscrito por el Contralor del Municipio querellado, sobre el cual el Tribunal esgrime tres consideraciones:

Primera, es deber del juez contencioso administrativo dar lectura a todas y cada una de las documentales que obren en autos y por tal razón se le dio entrada al proceso con su admisión, y las consideraciones respectivas sobre su valoración serían resueltas en la sentencia de mérito por relacionarse con el fondo del asunto planteado.

Segunda no se le otorga valor probatorio a la referida documental siendo que obra en copia simple, lo cual fue alegado por el apoderado del querellado en la oportunidad correspondiente, sin que posteriormente el querellante haya hecho algo al respecto.-

Tercera, lo considerado en las dos consideraciones anteriores cobra mayor fuerza cuando se verifica de su lectura que el contenido de dicha documental nada tiene que ver con las afirmaciones de hecho formuladas por el querellante cuya carga tiene de probar, sino que se trata de otros casos con particularidades distintas que en nada influyen en este proceso.-

Respecto a las decisiones judiciales traídas a los autos, no se le otorga valor probatorio ya que con ellas no es posible probar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del derecho a la jubilación, siendo esto lo que debe probarse. Tampoco pueden ser consideradas como precedente judicial del caso concreto, toda vez que, a pesar de las posibles semejanzas con el thema decidendum de este proceso, lo resuelto por el Poder Judicial en esas decisiones tratan sobre casos que fueron estudiados individualmente considerados por las autoridades judiciales, en los que se hizo el análisis de las particularidades de cada situación, que los hace a todos distintos.-

En este mismo orden de ideas, el Tribunal estima que el querellante, al tener la oportunidad para alegar y probar (ejercer su derecho a la defensa) tanto en sede administrativa como judicial, no debió tan solo limitarse a la reproducción de los artículos de textos normativos tales como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o la Ordenanza Municipal en la que sustenta su pretensión, o incluso de citas bíblicas en el procedimiento sustanciado por la Administración Municipal.-

Significa entonces, a criterio de quien decide, que si el querellante quería ver satisfecha su pretensión del reconocimiento judicial del derecho a la jubilación, ha debido también cumplir con la carga de probar ya fuere en el procedimiento administrativo sumario, o bien en la oportunidad correspondiente en el curso de este proceso, que reunía el requisito de treinta y cinco (35) años al servicio de cualquier dependencia de las administraciones públicas, y no solo limitarse a alegar la procedencia de ese derecho, y citar lo mencionado en el párrafo anterior. Finalmente, se observa que tal carga no fue cumplida por el querellante.-

A manera de resumen final, y resolviendo el punto, luego de la revisión de los escritos presentados por el querellante, tanto en sedes administrativa y judicial, no se desprende que el querellante haya afirmado que prestó servicios, durante el tiempo mínimo exigido por la Ley, para otras dependencias de la Administraciones Públicas, ya sean estas nacionales, estadales o municipales, ni se encuentra documental alguna en los expedientes de la que se desprenda que el querellante haya trabajado por un total de treinta y cinco (35) años para cualquier dependencia pública. De modo que lo alegado y probado en autos, respecto al tiempo de servicio es que A.R.A.S. tan sólo prestó sus servicios para la Administración Pública Municipal durante trece años.-

Dadas las condiciones que anteceden, se concluye que A.R.A.S., no logró probar satisfactoriamente a su pretensión que, dada su edad, haya reunido el requisito sine qua non de haber prestado servicios durante treinta y cinco años (35) a cualquier dependencia de las administraciones públicas, nacionales, estadales y municipales, para el nacimiento del derecho al beneficio de jubilación, razón por la cual resulta forzoso concluir que no se verifica la no procedencia del referido derecho ni la existencia del vicio del falso supuesto de hecho alegado. Así se declara.-

E- De la presunta violación del derecho a la seguridad social:

Resuelto el particular anterior, el Tribunal observa que en la oportunidad de interposición de la querella funcionarial, la apoderada del querellante solicitó la protección mediante amparo constitucional cautelar, alegando la violación del derecho fundamental a la seguridad social, reconocido en el artículo 86 del Texto Fundamental. Tal amparo cautelar fue resuelto por este Órgano Jurisdiccional, actuando en sede constitucional, en fecha 7 de abril de 2015.-

No obstante a ello, este Juzgador observa que tanto en la audiencia preliminar, celebrada el 4 de junio de 2015, y en la audiencia definitiva celebrada 29 de julio de 2015, el querellante hizo referencia a que con el acto impugnado se vulneró su derecho a la seguridad social. Por lo tanto pasa este Tribunal a esgrimir al respecto lo siguiente:

Conforme a la Constitución vigente, el derecho a la seguridad social, reconocido en su artículo, es un principio fundamental del estado social de derecho y de justicia a que hace referencia su artículo 2. Es importante señalar que las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos forman parte de ese derecho constitucional a la seguridad social, que incluye la protección integral del los adultos mayores.-

Tal cuestión de previsión social constituye un derecho del funcionario a vivir una v.d. como contraprestación por los años de trabajo y servicios prestados al Estado, y que por lo tanto este está obligado a garantizar, proporcionándoles un ingreso periódico, durante su adultez avanzada, o bien durante su incapacidad, tendiente a cubrir los gastos para la subsistencia que eleven y aseguren su calidad de vida.-

En este sentido, hay que destacar que el Constituyente consideró que los adultos mayores merecen una protección especial, a los fines de garantizarles su dignidad humana, su autonomía y atención integral, así como los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Esto implica un compromiso del Estado de brindarles protección integral, lo cual incluye un sistema de jubilaciones y pensiones acorde con tales fines, por lo cual la Constitución estableció que no puede en ningún caso otorgarse una pensión inferior al salario mínimo.-

El estatuto sobre el régimen de las jubilaciones, tal como fue abordado precedentemente, es un tema cuya legislación es materia de reserva legal, siendo que el Poder Legislativo Nacional es el único que puede legislar en esa materia. Ello así, la Asamblea Nacional, como órgano del Poder Legislativo Nacional, dictó la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en la que se establecen los requisitos de procedencia para las jubilaciones.-

Es evidente entonces que cuando una persona natural reúne los requisitos que dicha Ley establece, surge en cabeza de la Administración la obligación de concederle tal beneficio. En este sentido para que prospere una denuncia de violación del derecho fundamental a la seguridad social, por no haberse otorgado una jubilación, el denunciante debe probar que reúne los requisitos de procedencia de tal beneficio.-

Con referencia a lo anterior, el Tribunal verificó que, dada la edad del querellante, este no logró probar que cumple con el requisito de haber prestado sus servicios para la administración pública, bien sea nacional, estadales, o municipales, durante un tiempo mínimo de treinta y cinco (35) años, según se desprende del artículo 3 eiusdem, en consecuencia no se verifica la violación del derecho a la seguridad social reconocido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.-

F- Consideraciones finales:

Hechas las consideraciones anteriores, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar firme el acto administrativo contenido en la resolución número 008, emanado del Concejo Municipal del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, y publicado en la Gaceta Municipal número 69-14, de fecha 19 de diciembre del año 2014, y ratificar su contenido en todas y cada unas de sus partes. Así se declara.-

Finalmente, con respecto al resto de las peticiones presentadas en la querella, relacionadas con el pago de diferentes conceptos dejados de percibir relativos al beneficio de jubilación, dada la naturaleza de la presente decisión y la declarada legalidad del acto administrativo sometido a control jurisdiccional, es preciso negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedentes, toda vez que son peticiones accesorias de una reclamación principal la cual no prosperó en esta instancia judicial. Así se declara.-

Por los motivos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital DECLARAR SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Es todo y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por A.R.A.S., titular de la cédula de identidad número V- 5.563.715, contra el acto administrativo contenido en la resolución número 008, emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO J.A.P.D.E.B. DE MIRANDA, y publicado en la Gaceta Municipal número 69-14, de fecha 19 de diciembre del año 2014. En consecuencia pasa este Administrador de Justicia a precisar el dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares:

PRIMERO

Se DESECHA el argumento de inadmisibilidad de la acción esgrimido por el apoderado del Municipio J.A.P.d.E.B. de Miranda, y se ratifica la admisión del recurso, según los argumentos desarrollados en la parte motiva de la sentencia.-

SEGUNDO

Se DESAPLICA por control difuso de constitucionalidad la Ordenanza sobre el Régimen de Jubilación de Alcalde, Alcaldesa, Concejales, Concejalas y Miembros de Junta Parroquial, dictada por su Concejo Municipal, y publicada en la Gaceta Municipal de esa entidad político territorial número 21, de fecha 30 de mayo de 2005, conforme a los términos expuestos en la parte motiva de la decisión.-

TERCERO

Se ORDENA, como consecuencia del particular anterior, la remisión de copia certificada del presente fallo, una vez se encuentre definitivamente firme, al TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA CONSTITUCIONAL a fin de dar cumplimiento a la revisión de las sentencias en las que se haya ejercido en control difuso de constitucionalidad, contemplada en el artículo 25, numeral 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.-

CUARTO

Se EXHORTA AL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO J.A.P.D.E.B. DE MIRANDA a que derogue la Ordenanza sobre el Régimen de Jubilación de Alcalde, Alcaldesa, Concejales, Concejalas y Miembros de Junta Parroquial, publicada en la Gaceta Municipal de esa entidad político territorial número 21, de fecha 30 de mayo de 2005, conforme a los términos expuestos en la parte motiva del fallo.-

QUINTO

Se DECLARA la no procedencia del derecho al beneficio de jubilación, en el caso de A.R.A.S., por no reunir los requisitos de procedencia para ello, conforme al análisis efectuado en la parte motiva de la sentencia.-

SEXTO

Se DECLARA FIRME el acto administrativo contenido en la resolución número 008, emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO J.A.P.D.E.B. DE MIRANDA, y publicado en la Gaceta Municipal número 69-14, de fecha 19 de diciembre del año 2014, y SE RATIFICA su contenido en todas y cada unas de sus partes.-

SÉPTIMO

Se NIEGA el resto de las pretensiones, de conformidad con la motiva de la decisión por ser su pago manifiestamente improcedentes, toda vez que son peticiones accesorias de una reclamación principal la cual no prosperó en esta instancia judicial.-

OCTAVO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

E.L.M.P.

EL JUEZ

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy, siendo las nueve horas exactas de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento Nº ___, dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.-

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

Expediente. Nº 07517.-

ELMP/GJRP/Jahc.-