Decisión nº 111-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 27 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Abril de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000275

ASUNTO : VP02-R-2010-000275

DECISIÓN N° 111-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: L.S.G., de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad N° 19.519.732, de 29 años, vigilante, hijo de G.M.I. y Pineda Actrual, Residenciado en el Sector M.A., Avenida Principal, casa de zinc de color rojo Villa del Rosario, Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: A.R.F.N., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N°. 14.803.

VICTIMA: EL ORDEN PÚBLICO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado A.L.R.B., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 DEL Código Penal.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 14 de Abril de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado, abogado A.R.F.N., en su carácter de defensor del ciudadano L.S.G., contra la decisión N° 252-10, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión La Villa del Rosario, de fecha 11 de Marzo de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 15 de Abril del año 2010, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho A.R.F.N., interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Marzo de 2010, en causa N° 1C-4516-10, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión La Villa del Rosario, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Alega la defensa que en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado ante el Tribunal A quo; en cuanto a la precalificación de la Fiscal existen incongruencias manifiestas entre el delito solicitado y la tipicidad del mismo, ya que la Fiscal solicita en su imputación delictual, que al ciudadano L.S.G., se le impute el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal y se decrete la flagrancia e imponiéndosele Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad.

Indica la defensa que tal y como se expresó en el Acta de Investigación Procesal Penal, su defendido se encontraba dentro de la empresa denominada TRACTORES Y SERVICIOS PERIJA C.A, en el ejercicio de sus funciones como vigilante adscrito a la nómina de la Asociación Cooperativa de Vigilancia con sede en la ciudad de la Villa del Rosario; ahora bien, de conformidad con lo establecido en Sentencia signada con el No. 155 de la Sala de Casación Penal, Expediente No. C07-0070 de fecha 16 de Abril del 2007, sobre el PORTE ILÍCITO EN MATERIA DE DERECHO PENAL la cual establece que CUANDO SE TRATEN DE VIGILANTES PRIVADOS Y SIEMPRE Y CUANDO SE ENCUENTREN EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES, a estos no se le puede aplicar el concepto apriorístico del PORTE ILÍCITO DE ARMAS, excepción prevista en la citada Sentencia de Casación Penal y que la Juzgadora no tomó en cuenta al momento de dictar la Resolución y lo sometió a los efectos de la Medida Cautelar ya citada, la cual en este solicita sea revocada

Además de esto, la Sala de Casación Penal de nuestro m.T. indica que el artículo 11 de la Ley Sobre Armas y Explosivos (anteriormente transcrito) establece la autorización para la importación y expendio de este tipo de armas, más no para el porte o detentación de las mismas, ya que para esto, se deben cumplir con una serie de requisitos establecidos en las normas y procedimientos para el trámite de permiso de porte de arma de fuego, para escopeta, en el actual sistema de registro y control automatizado de armas de fuego, dictadas por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DA RFA), bajo el N° MD-DGSS-DARFA-0J 6-2004, del 1° de marzo de 2005.

Asegura que por todo lo anteriormente señalado, la Sala indica, que todas las armas de fuego, requieren obligatoriamente de un porte expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, es por ello, que el porte o detentación de un arma de fuego sin la permisología debida, conforme a la reglamentación previamente mencionada, amerita la aplicación del tipo penal establecido en el artículo 277 del Código Penal, salvo los vigilantes privados, siempre y cuando se encuentren en el ejercicio de sus funciones excepción que se encuentra presente en el caso de autos, y por lo tanto en la presente causa, en su criterio se evidencia, que los hechos acreditados no encuadran dentro del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 277del Código Penal. En consecuencia, la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho y por ende se debe declarar con lugar la presente denuncia.

Finalmente solicita se, admita, el presente recurso de apelación, y en consecuencia se decrete la l.p. del ciudadano L.S.G. antes identificado de la decisión de la sala.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar el hecho de que existe incongruencia manifiesta en el delito tipificado por el Ministerio Público.

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, en primer lugar consideran pertinente destacar el contenido de las siguientes disposiciones:

El Artículo 44 de la Carta Magna dispone: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 243, con referencia al estado de libertad, señala que:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

.

En el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

. (Las negrillas son de la Sala).

Las disposiciones antes transcritas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio de salvaguarda de la libertad, como regla, aún mediando proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” . (Artículo 49, numeral 2°), y con lo dispuesto, de manera precisa, en el Código Orgánico Procesal Penal al señalar en su artículo 8 que:

Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

.

En este orden de ideas el autor A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, pág 77, cita a CAFFERATA NORES, quien establece que: “siendo el fundamento del encarcelamiento la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley y que ese rigor máximo “deja de justificarse cuando estos objetivos pueden ser cautelados con medidas menos severas, surge la idea de evitarlo antes de que ocurra o hacerlo cesar cuando ya se haya producido y si para asegurar el sometimiento del imputado al proceso y a la eventual sentencia condenatoria, es suficiente con que éste preste una fianza, será una precaución excesiva mantenerlo encarcelado. Si estos objetivos pudieren asegurarse con el mero compromiso del imputado asumido al efecto, la exigencia de fianza también será excesiva y mucho más aún la pretensión de encerrarlo en una cárcel. En síntesis; cuando no sea necesario el encarcelamiento preventivo, es necesario evitarlo o hacerlo cesar manteniendo o dejando libre al imputado y asegurando, mediante garantías económicas o simple promesa, su sometimiento al proceso y a la ejecución de la pena”.

Ahora bien en el presente asunto consta a los folios nueve (09) al catorce (14) de las presentes actuaciones, decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia – Extensión La Villa del R.d.P., en la cual decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, al imputados L.S.G., identificado en actas, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. En este sentido, la Sala trae a colación un extracto de la decisión ut-supra citada, la cual establece:

(…) De todo el legajo de actuaciones que conforman la presente causa, donde se explanan todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la presente causa; se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano L.S.G. es el autor o partícipe del hecho que se investiga; por lo que se insta al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho, y del mismo modo, ordenar la práctica de todas las diligencias de investigación consideradas necesarias para hacer constar la comisión cierta del hecho punible que se investiga y el cual fue debidamente iniciado según las normas de procedimientos. Ahora bien, como quiera que nos encontramos en esta primera fase, y como de los delitos imputados por el Ministerio Público en esta fase, no exceden del límite establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, y en fiel cumplimiento a lo establecido en el Artículo 44, Ordinal 10 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, con función controlador de los Principios y Garantías establecido en el referido Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, y a lo previsto en el Articulo 8 Ejusdem, como lo es la Presunción de Inocencia, este Tribunal ha considerado como suficiente la Imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad para asegurar la resulta de la prosecución de la presente causa, por lo que cubierto los extremos establecidos en el Articulo 250, en sus Ordinales 10 y 2° y no así lo establecido en el Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es IMPONER LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en los numerales 3 y 4 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano L.S.G., siendo esta medidas la Presentación periódica a la sede de este Tribunal, cada TREINTA (30) días a partir de la presente fecha, y la prohibición de salida del Territorio Nacional, sin previa autorización emitida por ante este Despacho; por lo que se declara sin lugar, el pedimento de la defensa, en relación a la solicitud de L.I., por cuanto a criterio de quien aquí decide, considera que el hoy imputado debe ser sometido al proceso penal, en virtud del caso que nos ocupa; en consecuencia se Ordena al C.I.C.P.C, Sub-. Delegación R.d.P. y al Departamento Policial R.d.P., a los fines de informar sobre la decisión tomada en este acto. Se decreta proseguir la presente investigación conformé al Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ordena remitir las presentes actuaciones en su forma original a la Fiscalía (41) deI Ministerio Público, en su debida oportunidad legal. Se ordena expedir las copias simples solicitadas por el Ministerio Público y la Defensa Pública, y la compulsa de la copia de la presente decisión para el archivo. Y Así se Decide…

.

Observa la Sala que la Defensa, fundamenta su recurso en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que la decisión tomada por el A-quo no se encuentra ajustada a derecho, y causa un gravamen irreparable a su defendido imputado L.S.G., identificado en actas.

Esta Alzada trae a colación el artículo 277 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

…El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.…

En el caso de autos L.S.G., identificado en actas, se le dictó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (más no el ordinal 3° según criterio del A quo), y siendo la finalidad de las medidas cautelares asegurar la presencia del imputado para los actos del proceso, pudiera ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa a la privación de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 del citado Código. Esto significa que tratándose de medidas de coerción personal el legislador estableció taxativamente las razones que las hacían procedentes y una vez constatadas las mismas, aunque exista el peligro de fuga o de obstaculización, pero fuere posible asegurar la finalidad del proceso con la imposición de una medida menos gravosa, procedería en el primer caso la privación de libertad o procedería la imposición de alguna de las medidas cautelares sustitutivas que refiere el mencionado artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, se explana lo asentado por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 1383, de fecha 12-07-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que indica lo siguiente:

…Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de las medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finales del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se decide…

(negrillas de la Sala).

De lo antes expuesto se observa que para decretar alguna medida de coerción personal de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual no se encuentre prescrito, así como la también existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe de ese hecho delictual, y la presunción de peligro de fuga o de obstaculización; de igual manera deben existir indicios para acreditar la participación o que comprometan la responsabilidad del imputado en la comisión de un hecho ilícito y subvertir así la regla general, como lo es, la l.p. de un individuo, por una medida de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de la misma, y se evidencia de la decisión que hoy se recurre, que la Juez A-quo indica en la parte motiva que existen suficientes elementos de convicción que relacionan al imputado con el ilícito penal supuestamente cometido por su persona, pero que no se encuentra evidenciado el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en razón de la pena que podría llegar a imponerse (según el A quo no se cumple el ordinal 3° del artículo 250); por lo que considera esta Sala, al no quedar justificada por el Tribunal A-quo la existencia de manera simultánea de los supuestos previstos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ni sustitutiva de la misma, lo ajustado a derecho era decretar la l.p., sin que ello obste para que el Ministerio Público realice las diligencias de investigación que estime pertinentes, razón por la cual estiman quienes aquí deciden, que la razón le asiste a la recurrente en relación a sus alegatos, y debe ser declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.R.F.N., y en consecuencia se debe REVOCAR la decisión impugnada y decretar la L.P. al ciudadano L.S.G., titular de la cédula de identidad N° 19.519.732; sólo en cuanto a dejar sin efecto la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad impuesta al ciudadano antes mencionado, lo cual no es óbice para que el Ministerio Público prosiga con su investigación y produzca cualquiera de los actos conclusivos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se insta al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión La Villa del Rosario, realizar lo conducente a los fines de darle efectivo cumplimiento a la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.R.F.N., en su carácter de defensor del ciudadano L.S.G., en contra la decisión N° 252-10, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión La Villa del Rosario, de fecha 11 de Marzo de 2010, y SEGUNDO: Se REVOCA el fallo impugnado, sólo en cuanto a dejar sin efecto las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad impuesta al ciudadano antes mencionado, TERCERO: SE ORDENA remitir lo conducente a la Fiscalía del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de que prosiga la investigación y produzca cualquiera de los actos conclusivos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y CUARTO: Se decreta la l.p. al ciudadano L.S.G., identificado en actas, por lo que se insta al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión La Villa del Rosario, a realizar lo conducente a los fines de darle efectivo cumplimiento a la presente decisión.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión La Villa del Rosario, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

Dra. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 111-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.