Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 17 de Octubre de 2006

196º y 147º

CAUSA N° 2As. 3238.06

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la presente causa en fecha 13-07-06, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Dra. G.M.Z., y por cuanto la mayoría de los Jueces Profesionales no compartieron el criterio jurisdiccional de la Juez Ponente original, se reasignó la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión,.

Se han recibido las presentes actuaciones provenientes del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario; en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.L.R. y R.R.P., en su carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respectivamente con sede en La Villa del Rosario, contra la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 01 de Junio de 2006, por el mencionado Tribunal, mediante la cual condenó al ciudadano A.S.L., identificado en actas, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, CUATRO (04) MESES, SIETE (07) DÍAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN, como autor y responsable del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo establecido en el procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio de la niña L.M.M..

En fecha 31 de Julio de 2006, este Tribunal Colegiado declaró admisible el presente recurso, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, ya que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, la decisión impugnada es recurrible y se encuentra debidamente fundamentado en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 29 de Septiembre de 2006, con la presencia de la ciudadana recurrente Abogada R.R.P., Fiscal Auxiliar Cuadragésima Primera del Ministerio Público, el acusado A.S.L., y la Abogado HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, extensión La Villa del Rosario.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: A.S.L., venezolano, natural de La Villa del Rosario, Estado Zulia, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.660.698, soltero, hijo de M.B.L. y Aleso González, residenciado detrás de la Estación de Servicio La Villa del Rosario, por la entrada de La Cabaña, en una casa de color verde con gris, con cerca de lienzo, La Villa del Rosario, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogada HASSNA ABDELMAJI RAIDAN, Defensora Pública Primera, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, La Villa del Rosario.

VICTIMA: L.M.M. (niña).

FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogados J.L.R. y R.R.P., en su carácter de Fiscal y Fiscal (A) Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario.

DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cambio de calificación efectuado durante audiencia preliminar.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO.

Los recurrentes han planteado en su escrito de apelación como fundamento del recurso, el motivo contenido en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión recurrida viola la ley por errónea aplicación de una norma jurídica.

Indicando en el punto denominado “CAPITULO II”, lo siguiente: : “…la juzgadora en el Acto de Audiencia Preliminar, decide declarar con lugar la solicitud de la defensa y realizar el cambio de calificativo de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 374 del Código Penal Venezolano, al delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por las razones antes transcritas en el Capítulo I de este escrito. Así pues ciudadanos Jueces la Juez del a Quo, incurre en una errónea aplicación de las normas jurídicas, ya que si bien es cierto que la Víctima en el caso que nos ocupa es una menor, el acusado es una persona adulta, mayor de edad, y la Ley Aplicable para éste, es el Código Penal, y aunque es de rango constitucional el Principio de in Dubio Pro Reo,(sic) no es menos cierto que el Interés Superior del Niño también es de Rango Constitucional, consagrado en el Capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recogido igualmente en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en el artículo 3 y 34 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, por otra parte la misma Ley especial, es decir la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 218 …”, y transcriben los representantes del Ministerio Público el referido artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Alegan luego que: “…la pena a aplicar debe ser la establecida en el Código Penal, primero por que el acusado es una persona adulta, y no un niño o adolescente y segundo por que es realmente el delito que se adecua al hecho punible…” Citan sentencia N° 0381, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, de Octubre de 2005, para diferenciar el delito de violación en relación al abuso sexual.

En el punto denominado como “CAPITULO II (sic)” en realidad el tercer punto del recurso, refieren que: “…es menester explicar que la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 01 de junio del 2005, el acusado de autos, se acogió al Procedimiento (sic) Especial (sic) De (sic) Admisión (sic) De (sic) Los (sic) Hechos (sic), previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, realizándose tal acto de la siguiente manera, una vez impuesto del Precepto Constitucional el mismo admitió los hechos por el delito de VIOLACIÓN a viva voz y todo lo cual consta en el acta de la audiencia, posteriormente a éste hecho, la defensa expone y manifiesta que su defendido admite el delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS y solicita el cambio de calificativo, entrando la Juez del A Quo a decidir, y es cuando decreta la admisión parcial de la Acusación Fiscal y Con Lugar el Cambio (sic) de Calificativo (sic)…”

Indican asimismo que: “…en el caso de marras, existe una violación a la norma procesal del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el acto de Audiencia preliminar, no se acató con(sic) la norma adjetiva transcrita ya que la Juez Impone (sic) al acusado del Precepto Constitucional, éste admite los hechos, y posteriormente es que la juez admite parcialmente la Acusación Fiscal, subvirtiéndose el orden procesal, siendo las normas procesales de orden público, no pudiendo ser relajadas ni por un Juzgador…”

Arguyen además que: “…en relación con el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo le permite al Juez un Cambio (sic) de Calificativo (sic) PROVISIONAL, una vez que se admita total o parcialmente la acusación y se dicte el auto de apertura a juicio; en el presente caso, ya la Juez conocía de la Admisión de hechos del imputado, NO (sic) había auto de apertura a juicio, no realizándose por tanto un cambio provisional, sino definitivo de sentencia, y el procedimiento por admisión de los hechos es sobre la Acusación Fiscal, no sobre un cambio de calificativo provisional dictado por un juez, pues en todo caso la norma a aplicar sería la del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En el punto denominado como “CAPITULO III (sic)” en realidad el cuarto punto, establecen que: “…en la mencionada Audiencia preliminar, la Juez nuevamente en atención al artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, realiza el cambio de calificativo de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN al de LESIONES LEVES, nuevamente contraviniendo el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en los mismos términos explicados up supra y más aun entrando a conocer al fondo, valorando pruebas, como se observa al punto segundo de la decisión, donde señala que “…se evidencia del exhaustivo y minucioso análisis al examen médico forense…”, no siendo ésta una función de Control, pues debió admitir o no, las pruebas y no entrar a valorarlas, funciones propias de un Juez de Juicio…”

En el punto denominado PETITUM, el Ministerio Público, solicita sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y se anule el acto de la audiencia preliminar.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, en su carácter de Defensora del ciudadano A.S.L., procede a dar contestación al recurso de apelación de conformidad con el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

Señala la defensa que: “Primero: “…resolvió sobre la admisión de la acusación siendo parcial, ya que depuró las pruebas tomando en cuenta la pretensión fiscal al momento de ajustar la acusación a la descripción del hecho imputado; desistiendo esta defensa pública de lo indicado por el Ministerio Público, sobre que no admitió primeramente la acusación, ya que de un simple vistazo a la decisión la jueza como primer punto a decretar fue la admisibilidad de la acusación fiscal parcialmente para luego resolver en cuanto a la admisión de los hechos una vez realizado el cambio de calificación provisional, en ningún momento utilizó dichas palabras, solo la dirigió al contenido del ordinal 2° del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado …”

Manifiesta que: “…es dado al Juez la potestad de encuadrar los hechos en la norma legal que a su juicio estima la más correcta, incluso de la admisión de hechos…”

Igualmente alega que: “…del análisis de la decisión de la cual apela la Representación Fiscal, se observa que en(sic) la misma se encuentra ajustada a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual dispone que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, ya que en la misma se fundamenta y se garantiza(sic) los principios antes indicados. En tal sentido la decisión debe satisfacer y versar sobre los elementos que han sido presentados por el Representante Fiscal, que en el caso de marras llena los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la exigencia de constatar la participación en tales hechos del agente activo del delito que se presentan ante el para la consideración legal respectiva, constatación que es de suma importancia y que apreció la Jueza en la decisión apelada, todo con el fin de no violentar las garantías constitucionales y procesales, referidas a la aplicación de una norma mas benigna, establecida en nuestra carta magna en el artículo 24 …”

Por otra parte, aduce que: “…efectivamente no ocurrió en cuanto a que el Ministerio Público, al imputarle a mi defendido el uso de documento falso, sin haber cumplido con la investigación a alcanzar la posible demostración del mismo, ya que nunca realizó experticia alguna sobre cédula de identidad laminada que portará A.S.L., prueba esta que determina la acreditación de dicho delito en el proceso que nos ocupa, por lo que la representación fiscal obvió tan importante instrumento legal, no quedando sino al juez de la causa, una vez que la Defensa Pública hiciera el llamado respectivo al mismo, la jueza A Quo decretó el sobreseimiento, en cuanto al delito en cuestión a favor de mi defendido, ya que el Juez de Control no puede hacer la función de juzgar y acusar al mismo tiempo…”

Por último, la Defensa solicita no sea admitido el recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, y en su defecto sea declarado sin lugar, en consecuencia se confirme la decisión recurrida, quedando definitivamente firme.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Para decidir esta Sala N° 2, en cuanto se refiere al análisis y decisión del recurso planteado, realiza las siguientes consideraciones:

Observa la Sala, que el Fiscal del Ministerio Público, fundamenta su recurso de apelación en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

En virtud del presente alegato, este Órgano Colegiado considera necesario transcribir el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

(…) Artículo 376.- En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación, y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado, y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en este artículo…

(negrillas de la Sala).

En este sentido esta Alzada trae a colación al autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, quien plasma lo siguiente en relación a la audiencia preliminar:

En cuanto a los particulares señalados bajo los dos siguientes literales, según ya se dijo, precisa la norma que en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra, y será entonces cuando éste podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. No obstante, observamos en este sentido que tal norma no es concordante con lo establecido en los artículos 329 y 330 ejusdem con relación al desarrollo de la audiencia preliminar y el contenido y oportunidad de la decisión, una vez finalizada la misma. En efecto, establece el art. 329, en primer lugar, que “…El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso…”, Y el artículo 330, que una vez “Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: …2.Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio,…. De manera tal que, de acuerdo a las disposiciones referidas, finalizada la audiencia y ante las partes, el Juez deberá dictar la decisión que corresponda sobre las cuestiones indicadas en el art.330, y de ser ésta la de admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante, consecuentemente, deberá ordenar la apertura a juicio con la instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Como bien puede observarse, se trata de una audiencia a desarrollarse en presencia sólo de las partes, en la que, de acuerdo a su naturaleza y objeto, no están previstas suspensiones de la misma, por lo que debe iniciarse y concluir en un solo día conforme al desarrollo establecido en el art. 329 y, finalizada la misma, deberá producirse, ante las partes, la decisión correspondiente del Juez, entre las que figuran, entre otras, el auto de apertura a juicio, como consecuencia de la admisión total o parcial de la acusación, y la de sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, lo que en este último caso presupone –por elemental lógica- la admisión por parte del imputado, de los hechos objeto del proceso, y, así mismo, aun cuando expresamente no lo establecen las normas señaladas, la obligación del Juez de instruir previamente al imputado en tal sentido, bien al inicio de la audiencia preliminar, al informar a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, o bien, en oportunidad de la declaración del imputado…” (p.500).

Y el mismo autor de manera mas especifica sobre la admisión de hechos expone:

“(…) Requisitos para la validez de la admisión de los hechos. Para que esta confesión sea válida, es necesario que haya sido hecho sin coacción de ninguna naturaleza, tal como lo consagra la propia Constitución de la República, en el ord. 5, aparte único, de su art. 49 entre las garantías del debido proceso; pues conforme lo establece la propia disposición constitucional, y, así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en el literal “g” del art. 8, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el literal “g”, ord. 3, del art. 14, ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable. De tal forma que la admisión de los hechos, vale decir, la confesión, a los efectos de la aplicación del procedimiento especial que estamos comentando, deberá hacerla el imputado de manera voluntaria, pues ella implica renunciar al juicio y, por ende, al ejercicio de los derechos que el mismo le garantiza, por lo que constituye requisito esencial que la admisión de los hechos sea expresada libremente por el imputado (…)” (p. 502). (negrillas de la Sala)

Asimismo, este Órgano Colegiado cita sentencia N° 171, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, de fecha 08-02-2006, quien dejó sentado lo siguiente:

…La admisión de los hechos, si se aplica correctamente resulta una institución eficaz para poner fin a un gran número de procesos, en los cuales por reconocer el acusado los hechos que se le imputan, sería inútil y ocioso, además de oneroso para el Estado, continuar con un proceso penal que debe definirse allí mismo, pero si por el contrario su utilización o aplicación se hace en forma errada, alterando su fin o naturaleza bien sea por el Juez, el Ministerio Público o cualquier otra de las partes, más bien va a surgir como instrumento para desviar la justicia y hasta crear un estado de impunidad, que constituye el principal reclamo a la justicia penal en los actuales momentos…

(negrillas de la Sala)

De la norma, la doctrina y la jurisprudencia ut-supra señaladas se desprende, que una vez admitida por el Juez de Control la acusación interpuesta por el Ministerio Público, deberá explicarle al imputado el procedimiento de admisión de los hechos, y en el caso de que el acusado decida acogerse a dicho procedimiento, el Juez deberá imponer la pena aplicable, debiendo rebajar dicha pena desde un tercio, hasta la mitad, teniendo en cuenta que para el caso de los delitos contra el patrimonio público, o los que se encuentren establecidos en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), y en todos aquellos en los que haya habido violencia contra las personas, y que tengan como límite máximo una pena que exceda de ocho (08) años de prisión, sólo podrá rebajarse un tercio de la pena, y en los mismos supuestos no podrá el Juez imponer una pena inferior a la establecida para el respectivo delito como límite inferior; evidenciándose igualmente, que el Juez de Control no puede alterar el orden procesal, por cuanto son disposiciones de orden público, las establecidas como en el caso de marras en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que yerra el A-quo al decidir y decretar con posterioridad a la admisión de hechos realizada de manera libre y espontánea por el acusado de autos por el delito de violación por el cual lo acusa la representación del Ministerio Público, para luego de dar la palabra a la defensa realizar un cambio de calificación y concluir en la admisión parcial de la acusación por el delito de Abuso Sexual, declarando con lugar el cambio de calificación, tal como se evidencia del acto de la audiencia preliminar inserta específicamente al folio cuatro (04) del cuaderno de incidencia, cuando manifiesta el acusado lo siguiente: “…yo admito los hechos de los que me están acusando del delito de violación….”, luego al folio (06) del cuaderno de incidencia en el particular PRIMERO, la Juez de Instancia realiza el siguiente pronunciamiento: “…el Tribunal admite Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público, en tiempo hábil, en contra del acusado A.S.L.….por considerarlo autor y responsable de los delitos de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 373, en concordancia con el artículo 377 del Código Penal…”, de lo cual se infiere que está admitiendo la acusación por ese delito y no ha hecho cambio de calificación alguno; y finalmente al folio siete (07) establece el A-quo, en el particular SEGUNDO, lo siguiente: “…Esta juzgadora DECLARA CON LUGAR, la solicitud de la defensa Pública, en virtud (sic) siendo que esta juzgadora considera que los (sic) se les debe atribuir una calificación distinta a la de la Calificación Jurídica dada por la Vindicta Pública…”, por tanto observan quienes aquí deciden que la Juez de Control una vez que admite la acusación por el delito de Violación, procede de manera errada desde el punto de vista del procedimiento establecido, a declarar con lugar el cambio de calificación por el delito de Abuso Sexual, propuesto por la defensa, incurriendo en violación del derecho al debido proceso, consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia se debe declarar con lugar este motivo del recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, y en consecuencia ANULAR la decisión recurrida, pues tal violación del debido proceso queda subsumida en el ordinal 3 del articulo 452 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, este Órgano Colegiado, en relación al cambio de calificación denunciado por los representantes del Ministerio Público y realizado por la Juez A-quo, considera necesario traer a colación el texto de los siguientes artículos:

Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:

…Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán, los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes…

(Negrillas de la Sala)

Articulo 7 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

Prioridad absoluta. El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, Prioridad Absoluta, todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos y comprende:

(omissis) d. primacía de los niños y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia

(Negrillas de la Sala)

Artículo 8 de la misma ley:

Interés Superior del Niño: El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el desfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

… d. la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescentes” (Negrillas de la Sala)

Artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño.

1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…

(Negrillas de la Sala)

Artículo 34 de la misma convención, establece:

Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales.

Artículo 374 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

…Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por algunas de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez a años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión…

(Negrillas de la Sala).

Asimismo, esta Alza.c. sentencia N° 589, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 06-10-2005, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

…El término “abuso” contenido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, “…no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada, pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, abuso, es lo siguiente: “…Acción y efecto de abusar”….Abusar se define como: “Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien…” y cuando se refiere específicamente a la acepción “…abusos sexuales (…) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia y sin que medie consentimiento.

El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 eiusdem, porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término abuso excluye todo tipo de violencia (física y moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando si medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad en las víctimas …

Ahora bien una vez a.l.a.y. la jurisprudencia antes transcritas esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observa que la Juez de Primera Instancia cambió la calificación jurídica solicitada por la Defensa Pública, a favor del acusado de autos, evidenciándose en el caso de marras que la conducta que se describe como realizada por el acusado tanto en la acusación fiscal como en la deposición de la víctima que examinó la A-quo para realizar dicho cambio, es el delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, ut-supra señalado, el cual establece una pena de quince (15) a veinte (29) años de prisión, y no el de abuso sexual; y ello es así, por cuanto la A-quo, debió tomar en cuenta el interés superior del niño, que es la premisa fundamental en lo casos donde se vean involucrados niños, niñas o adolescentes, pues tal interés superior, también es una garantía constitucional, que protege un interés de tipo colectivo, que al ser confrontada con la garantía de aplicación de la norma mas benigna al reo, que protege o tutela un interés de tipo particular principio debe prevalecer la garantía constitucional de tutela de interés colectivo sobre la de interés particular, aunado a ello debió considerar que si bien es cierto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, prevé una pena inferior en el articulo 259 también tiene una norma de remisión contenida en el articulo 218, en la que de forma tácita declina su rango de Ley Especial frente a otra Ley penal sustantiva siempre con el ánimo y espíritu del legislador de dar prioridad a la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, norma que se evidencia fue desaplicada por la A-quo, pero más aun, inobservó que para el momento de la comisión de los hechos se encontraba vigente la reforma del Código Penal, en la cual se incrementó la pena para el delito de violación cuando se cometa en contra de niños, niñas o adolescentes, quedando evidenciada la intención del legislador de evitar a toda costa la impunidad o sensación de tal en estos casos; por lo cual se debió aplicar el principio de derecho sobre que la “Ley posterior deroga la Ley anterior”; todo esto, aunado al hecho que la A-quo para hacer tal cambio de calificación, entró a realizar análisis, confrontación y valoración de pruebas, lo cual es de la única y exclusiva competencia funcional del Juez de Juicio , y es precisamente, en tal razón que incurre así la Juez de Instancia en errónea aplicación de una norma jurídica, por lo que a criterio de esta Alzada, yerra la Juzgadora al cambiar la calificación jurídica, en consecuencia, se considera que se ha violentado el debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse violentado el articulo 78 eiusdem, al inaplicar el articulo 374 y haber violentado el articulo 330, ambos del Código Penal; en tal virtud, consideran quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación en virtud de esta denuncia, hecha por la vindicta pública, y aun cuando el presente vicio pudiera encuadrar en el numeral 4 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia de la nulidad decretada ut-supra; y de la violación del debido proceso que esta denuncia acarrea, no procede esta Sala a tomar decisión propia. Y ASÍ SE DECIDE.

Estima esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en razón de los anteriores fundamentos de derecho, que debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.L.R. y R.R.P., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respectivamente, con sede en La Villa del Rosario; y en consecuencia, se debe ANULAR la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, en fecha 01 de Junio de 2006, donde condenó al ciudadano A.S.L., identificado en actas, por la comisión del delito de Abuso Sexual, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 259 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña L.M.M., al interpretar y aplicar erróneamente la Juez A-quo, el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, e inaplicar el articulo 374 del Código Penal vigente, en consecuencia, deberá celebrarse nuevamente la Audiencia Preliminar con prescindencia de los vicios señalados por ante un juez distinto a aquel que dictó el acto anulado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.L.R. y R.R.P., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respectivamente, con sede en La Villa del Rosario, en contra de la sentencia N° 14-06, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, en fecha 01 de Junio de 2006; y, SEGUNDO: SE ANULA la Sentencia Condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Junio de 2006, en la cual impuso al acusado A.S.L., venezolano, natural de La Villa del Rosario, Estado Zulia, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.660.698, soltero, hijo de M.B.L. y Aleso González, residenciado detrás de la Estación de Servicio La Villa del Rosario, por la entrada de La Cabaña, en una casa de color verde con gris, con cerca de lienzo, La Villa del Rosario, Estado Zulia, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, CUATRO (04) MESES, SIETE (07) DÍAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN, como autor y responsable del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo establecido en el procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio de la niña L.M.M.; TERCERO: Se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar presidida por un Juez distinto al que dicto la sentencia anulada como consecuencia de declarar con lugar el presente recurso de apelación, con prescindencia de los vicios denunciados que dieron origen a la nulidad.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. I.V.D.Q.

Presidenta de Sala

Dra. G.M.Z. Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

EL SECRETARIO,

Abog. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 033-06 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, y se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Dra. G.M.Z., Juez Profesional de la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.L.R. y R.R.P., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Primero del Ministerio Público respectivamente y anula la sentencia condenatoria N° 14-06, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, en fecha 01 de Junio de 2006, en la cual impuso al acusado A.S.L., el cumplimiento de la pena de CINCO (05) AÑOS, CUATRO (04) MESES, SIETE (07) DÍAS y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN, como autor y responsable del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, previsto y sancionado en la primera parte y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo establecido en el procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio de la niña L.M.M. y ordena la realización de una nueva audiencia preliminar presidida por un Juez distinto al que dictó la sentencia anulada.

En efecto, en la sentencia de la cual disiento se señala que la Juez de primera instancia cambió la calificación jurídica solicitada por la defensa pública (sic) a favor del acusado de autos, evidenciándose en el caso de marras que la conducta que se describe como realizada por el acusado tanto en la acusación fiscal como en la deposición de la víctima que examinó la A-quo para realizar dicho cambio, es el delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal y no, el de abuso sexual, por cuanto la A-quo debió tomar en cuenta el interés superior del niño, pues tal interés superior, también es una garantía constitucional, que protege un interés colectivo, que al ser confrontada con la garantía de aplicación de la norma más benigna al reo que protege o tutela un interés de tipo particular, debe prevalecer, la garantía constitucional de tutela de interés colectivo sobre la de interés particular, aunado a ello debió considerar que si bien es cierto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente prevé una pena inferior en el artículo 259, también tiene una norma de remisión contenida en el artículo 218, en la que de forma tácita declina su rango de Ley Especial frente a otra ley penal sustantiva siempre con el ánimo y espíritu del legislador de dar prioridad a la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, norma que fue desaplicada por la A quo e inobservó que para el momento de la comisión de los hechos se encontraba vigente la reforma sufrida por el Código Penal en la cual se incrementó la pena para el delito de violación cuando se cometa en contra de niños, niñas o adolescentes, quedando evidenciada la intención del legislador de evitar a toda costa la impunidad o sensación de tal en estos casos; por lo cual se debió aplicar el principio de derecho sobre que la “Ley posterior deroga la Ley anterior”.

Ahora bien, el fundamento del presente voto salvado, consiste en que la Sala, al dictar la decisión no tomó en consideración que el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contiene un tipo penal que exige la cualidad de niño como necesaria para el sujeto pasivo calificado, es decir, para que se configure el delito previsto en la norma in comento, el sujeto pasivo debe ser un niño.

La norma antes citada dispone: “Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años….”

En consecuencia, el delito de abuso sexual a niños, descrito en este artículo, sólo puede ser cometido en perjuicio de un niño, por lo que en acatamiento a lo previsto en el segundo párrafo de la disposición citada, esta es la norma aplicable, por cuanto la misma está referida precisamente a la violación sexual que puede implicar penetración genital anal u oral, quedando subsumidos perfectamente los hechos objeto de la presente causa en este segundo párrafo.

Así, en la sentencia N° 672, de fecha, 30-11-2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la Sala de Casación Penal afirmó: “Demostrado que el acusado obligó a una niña de 8 años a mantener relaciones sexuales, los hechos deben subsumirse dentro de las previsiones del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como ABUSO (sic) SEXUAL A NIÑO…” y no como violación según el artículo 375 del Código Penal”.

De igual manera, decidió la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 063, de fecha, 14-3-2006, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores al dejar sentado lo siguiente: “En el caso de la violación de una adolescente, la Sala rectifica la calificación, subsumiendo los hechos en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 259 y 217 ejusdem, y no como los calificó indebidamente el juez de primera instancia, al encuadrarlo en el artículo 375 del Código Penal vigente para el momento en que sucedieron los hechos…”.

Así mismo, indica la mayoría de la Sala, que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente tiene una norma de remisión contenida en el artículo 218, en la que dispone en forma tácita declina su rango de ley especial frente a otra ley penal sustantiva.

Así tenemos que el artículo 218 dispone: “Cuando una Ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta Ley, se aplicará con preferencia a las aquí contenidas”

En este sentido, es oportuno citar el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…”

Y el artículo 2 del Código Penal vigente expresa: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”

Nos encontramos aquí con diversas posibilidades que pueden darse con relación a la aplicación de las leyes penales y a los principios que le son aplicables, y entre estas posibilidades tenemos que si la nueva ley resulta desfavorable para el reo, no puede ser aplicada. Es irretroactiva y, por ello, debe aplicarse la ley vigente para el momento en que se cometió el hecho. Ahora, si la nueva ley resulta favorable al reo, tendrá efectos retroactivos, privando en esta regulación acogida por la ley, los criterios de justicia y equidad.

En razón de los anteriores razonamientos, se concluye que es la ley más favorable la que debe ser aplicada en materia penal.

Sobre este punto Maggiore, citado por el Dr. Arteaga Sánchez, en su obra, “Derecho Penal Venezolano”, 1997, afirma: “…en conjunto, debe tenerse como más favorable aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve a un resultado más favorable para el reo. En otras palabras, frente al caso concreto, debe aplicarse la ley que trate con menor rigor al reo, para lo cual se impone comparar las disposiciones que regulan el mismo hecho y atender, como apunta Antolisei, no sólo a la duración y especie de la pena, sino también a las penas accesorias, a las circunstancias agravantes y atenuantes, a la calificación del hecho, a las causas de extinción del delito y de la pena, a los beneficios que pueden ser concedidos al reo, etc.”

Expresa el Dr. Arteaga S. que: “debe aclararse en este punto, como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar la que considera más favorable”. (pág. 44)

Por lo que en criterio de quien disiente del criterio de la mayoría de la Sala, el citado artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe ser desaplicado en virtud del principio de la norma más favorable y porque el mismo resulta inconstitucional, por resultar incompatible con el artículo 24 constitucional, y en acatamiento del artículo 334 de la Constitución Nacional, que expresa: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución”.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente…”, dicho artículo debe ser desaplicado a los fines de garantizar una justicia imparcial idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo dispone el artículo 26 constitucional.

Queda así expresado el criterio de la Juez disidente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. I.V.D.Q.

Presidenta de Sala

Dra. G.M.Z. Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelación/disidente Juez de Apelación

EL SECRETARIO,

Abog. H.E.B..

En la misma fecha se publicó el anterior voto salvado, registrándose bajo el Nro. 04-06 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, y se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.