Decisión nº 009 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 3 de Febrero de 2009

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 03 de Febrero de 2009

198° y 149°

 PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI.

 EXPEDIENTE No.: 10 Aa 2373-09

 DECISION No.: ______

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.J.A.O. y W.E.S., Defensores del ciudadano V.A.T.N., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 05 de Diciembre de 2008, mediante la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251, parágrafo primero y 252, cardinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS y DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y artículo 277 del Código Penal, respectivamente.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de enero de 2009, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE

La defensa del ciudadano V.A.T.N. en el escrito contentivo del recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, señaló lo siguiente:

(…)

…apelamos contra el mentado PRONUNCIAMIENTO, pues, no existe en actas el AUTO al que se refiere el Artículo (sic) 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los Artículo (sic) 173 y 177 ejusdem, en el que se funde la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de L.D. (sic) en el caso de marras…

(…)

PUNTO PREVIO

… las siguientes consideraciones sobre el pronunciamiento ‘SEGUNDO’, emanado del Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de Diciembre del año en curso, en ocasión de celebrarse la Audiencia de presentación en el caso de marras, en el cual se acordó entre otras cosas… por inferir que las mismas son trascendentes para DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de dicho Pronunciamiento, (sic) y consecuencialmente de la Audiencia en la que se emitió, de conformidad con lo pautado en los Artículos (sic) 190, 191 y 195, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que al NO EXISTIR en actas, el AUTO en el que se motive la Medida Cautelar aludida, se violentó el DEBIDO PROCESO, previsto en el Artículo (sic) 49 Numeral (sic) 1., (sic) de nuestra Carta Magna, en concordancia con los Artículos (sic) 173, 177 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Partiendo de las previsiones de las Normas (sic) citadas, afirmamos que el Derecho al DEBIDO PROCESO de nuestro Representado surge evidentemente violentado cuando la respetada Instancia, NO FUNDAMENTA MEDIANTE AUTO por separado la determinación mediante la cual impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano TORRES N.V.A., ni en el mismo acto en el que se acordó, ni tampoco inmediatamente concluida la Audiencia Oral para Oír al Imputado, tal y como lo exige el Artículo (sic) 177 del Código Orgánico Procesal Penal, ni siquiera tampoco dentro de los tres días siguientes al que fue acordada.

Si bien es cierto que el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes quedan notificadas de los pronunciamientos ocurridos en Audiencia, no es menos cierto, que lo que quedan las partes es a Derecho y en espera de la Fundamentación (sic) de lo Decidido, (sic) lo cual debe ocurrir conforme al citado artículo 177, Ejusdem, que fue lo que en el caso de marras no ocurrió, ya que como se puede evidenciar de la revisión de las actas, luego de la Audiencia en comento… se encuentran los respectivos Oficios (sic) relativos a la Encarcelación (sic) de nuestro Patrocinado (sic) luego la solicitud del hermano de nuestro defendido (sic) de fecha 08 de Diciembre del año en curso, en la que requiere que su hermano sea trasladado a la Sede del A-quo, a objeto de nombrar nueva Defensa… el Auto de esa misma fecha que acuerda dicho pedimento y la boleta de trasladado para hacerlo efectivo… nuestra juramentación, ocurrida el día 10 de Diciembre de este mismo año,… y la solicitud hecha por esta Defensa en el día de hoy 15-12-2008, poco antes de presentar la presente apelación, la cual riela al folio 34 del expediente.

Hecho éste, (la no emisión del AUTO DE FUNDAMENTACION) que incide también en indefensión, pues, con este actuar se indetermina la certeza jurídica que nos debe asistir a la hora que conozcamos con exactitud, desde donde ciertamente comienza a transcurrirnos el lapso a la hora de recurrir de este tipo de Decisiones; (sic) ¿Si desde que se emite el pronunciamiento, o desde que se motive el mismo mediante Auto Separado?. Y ¿DESDE DONDE DEBEMOS COMPUTAR PARA RECURRIR EN CASO DE QUE EL A-QUO, NUNCA REALICE ESE AUTO MOTIVADO POR SEPARADO, TAL COMO OCURRIO EN EL CASO DE MARRAS?.

(…)

SOLUCION QUE SE PRETENDE:

Que ANULADO como fuere el PRONUNCIAMIENTO aquí cuestionado, al apreciar las razones expuestas en este punto, la Superioridad (sic) impetre la celebración inmediata de una nueva Audiencia para Oír al Imputado, (por supuesto que ante un nuevo tRibunal en Función de Control) donde se tome la Decisión a la que haya lugar, pero motivada y fundamentada en AUTO POR SEPARADO, y dentro del lapso legal para ello.

II

Por otra parte, Si (sic) en el presente caso, se sindica a nuestro patrocinado por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ¿Por qué no fue impuesto por parte del respetado A-quo de su derecho a LA DELACION?

Dispone el Artículo (sic) 39 del Código Orgánico Procesal Penal lo que sigue:

(…)

… de la revisión que pudieran realizar del Acta (sic) levantada en ocasión de la celebración de la Audiencia de Presentación en el caso de marras, podrán constar que en ningún momento nuestro Defendido (sic) fue impuesto de dicho Derecho, (sic) razón por la cual consideramos, que su Derecho al Debido Proceso a (sic) sido vulnerado, al no conocer su derecho a DELATAR, y que en caso de hacer uso del mismo, este pudiera repercutir en su beneficio, Y SOLO LO PUEDE UTILIZAR ES PRECISAMENTE EN LA FASE PREPARATORIA Y A LA FECHA NADIE SE LO HA DADO A CONOCER.

Evidentemente, dado que el caso de marras se sigue por la vía del procedimiento ordinario, es claro que ya, el uso de ese derecho no tiene sentido, pues, lo que se espera es la emisión del acto conclusivo por parte del Ministerio Público, de allí que consideremos, que no es subsanable la mentada omisión.

SOLUCION QUE SE PRETENDE:

Que ANULADO como fuere la Audiencia de Presentación en el caso que nos ocupa, la Superioridad (sic) impetre la celebración inmediata de una nueva Audiencia para Oír al Imputado, (por su puesto ante un nuevo Tribunal en Función de Control) donde se imponga a nuestro representado de tan importante Derecho, (sic) pues independientemente de que desconozca su participación en ilícito penal alguno, tenía el Derecho (sic) de conocer del mismo, así como conoció del resto de sus Derechos, (sic) independientemente de que luego que lo hubiera conocido, decidiera no hacer uso de él.

CAPITULO III

… A TODO EVENTO, y en el supuesto negado que ninguno de los planteamientos de NULIDAD esgrimidos, sean compartidos por la honorable Alzada que haya de conocer del Recurso de Apelación aquí ejercido, pasamos entonces de seguidas a FUNDAMENTAR LOS MOTIVOS DEL PRESENTE RECURSO.

PRONUNCIAMIENTO RECURRIDO

(…)

Pues bien, asumiendo esta Defensa que la publicación del Auto previsto en el Artículo (sic) 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no es necesaria, y que tal actuación puede ser omitida con una aparente motivación de los pronunciamientos emitidos durante la celebración de una Audiencia, lo cual con todo respeto lo consideramos violatorio del Debido Proceso, procedemos entonces quienes aquí suscribimos, inmediatamente en este acápite, a dar lo fundamentos y las razones jurídicas que nos llevan a considerar, con todo respeto, que la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, carece de la debida fundamentación para sustentar un Medida Cautelar tan Gravosa como la acordada…

(…)

… la precalificación dada a los hechos por el honorable Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual trascrito es como sigue:

(…)

Es IMPERATIVO para esta Defensa señalar, que la precalificación de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, NO ES AUTORIA del Representante del Ministerio Público encargado del caso que hoy nos ocupa, pues, la precalificación de los hechos que la Vindicta Pública realizó el día de la Audiencia de Presentación, y así consta en el Acta (sic) levantada al efecto, literalmente fue la siguiente: ‘…DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…’… tan es así, que la respectada Instancia en la referida Audiencia, sobre este particular se pronunció así: ‘…SEGUNDO:… ’

Por lo tanto, si la honorable Instancia parte de los mismos elementos utilizados por el Ministerio Público para diferir de la precalificación dada a los hechos por este último, debió realizar una mínima MOTIVACION JUDICIAL, relacionada con ese cambio de precalificación.

Es decir, no cuestionamos la facultad de la instancia para cambiar la precalificación que dé a los hechos el Ministerio Público, nuestra disconformidad radica en que cualquier pronunciamiento en ese sentido DEBE SER MOTIVADO, aunque sea de una manera somera, y de la simple lectura sobre este particular en el pronunciamiento aquí cuestionado, tal Motivación (sic) es INEXISTENTE, pues, refiere parte del contenido de los elementos que considera de convicción, e inmediatamente indica sin razonamiento alguno que difiere de la precalificación atribuida por la Vindicta Pública.

Se pregunta entonces la Defensa: ¿Qué circunstancias fácticas tomó en cuenta la Instancia de los elementos de convicción invocados por el Ministerio Público, para dicho cambio de precalificación, de DISTRIBUCION A OCULTAMIENTO DE SUSTANICAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS?

Por otra parte, con respecto a la Medida Cautelar acordada, peticionada por el Ministerio Público, y contra la que hubo débil oposición por la Defensa que nos antecedió, la honorable Instancia, se pronunció en los siguientes términos:

(…)

Para comenzar debemos indicar que se esta (sic) fundando una Decisión (sic) Judicial en una actuación policial e ilegal, susceptible de NULIDAD ABSOLUTA.

Según los gendarmes actuantes, esto es lo que ocurrió en primer término:

(…)

La actuación que antecede, a nivel policial, podría considerarse MAGISTRAL, EXCELENTE, la más clara evidencia de UN TOTAL DOMINIO DEL OFICIO.

Sin embargo, la invocada excepción legal para allanar un domicilio sin LA ORDEN ESCRITA DE UN JUEZ, está referida al siguiente supuesto:

(…)

Partiendo de una interpretación progresiva, entendamos que esta excepción a la regla comprende el hecho de que cualquier autoridad que vea a una persona cometer un delito flagrante y que esta (sic) al verse descubierta, opte por huir y esconderse en una vivienda, aquella tiene la facultad legal de entrar al inmueble y buscarlo para aprehenderlo.

Supuesto de hecho muy distinto al ocurrido en el caso de marras, pues, según la versión policial, ante labores de investigación, observan a un ciudadano que se ‘…torna nervioso y muestra una aptitud evasiva desviando su caminar acción con la que intenta evadir la comisión policial…’ … razón más que suficiente para que los funcionarios actuantes, le den ‘…la voz de alto…’… optando la persona por no acatarla y es cuando ‘…apurando su paso…se introduce en una pieza de ladrillos rojos…’…

Es decir, aceptando como cierta la versión policial, ¿desviar el paso o apurarlo es un delito?.

Entrar a una pieza de ladrillos rojos ¿es un delito?.

Potar (sic) en la espalda un bolso color beige ¿es u delito?.

El hecho de que yo como funcionario policial, crea que una determinada persona cometió un delito, pues, se puso nervioso ante mi presencia, entró a una vivienda ¿Justifica que se entró en un domicilio persiguiendo al autor fragrante (sic) de un delito con el objetivo de aprehenderlo ¿que (sic) parte del numeral 2., (sic) del Artículo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ampara las elucubraciones policiales?.

¿Quién objetivamente puede creer que durante una ‘persecución policial en caliente’, estos se van a detener en seco para empezar (sic) buscar testigos e ir y tocar la puerta de la casa donde se introdujo el sujeto que se busca???. (sic)

Por eso, ¿Cual (sic) de las dos excepciones dispuestas en los numerales 1 y 2, del Artículo 210, exige la presencia de testigos?

Ninguna pues, ¿quien (sic) puede exigir la compañía de testigos en cualquiera de las dos situaciones excepcionales de apremio a las que se refiere el Artículo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal?

Considera esta Defensa que ninguna de las dos excepciones dispuestas en el (sic) numerales 1 y 2., (sic) requieren de testigos, pues, en ambos el ingreso SIN ORDEN JUDICIAL es limitado, en el primero es con la finalidad de evitar la perpetración de un delito, y en el segundo para buscar a una persona que haya cometido uno, NO QUE SE CREA QUE LO HAYA COMETIDO, POR EL SOLO HECHO DE APURAR EL PASO.

Por ello ,ante todo lo que antecede, no habiendo sido el ciudadano TORRES N.V.A., sorprendido flagrante cometiendo ningún tipo de delito, antes de entrar a su vivienda, y no existiendo en su contra Orden de Aprehensión, es por lo que consideramos que el abrupto ingreso al domicilio del mencionado ciudadano por parte de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, fue totalmente ilícito e ilegal, por lo que categóricamente afirmamos que en el caso de marras se transgredió el Artículo (sic) citado Artículo (sic) 47 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Razones todas las que preceden, para que esta Defensa, con todo respeto solicite, por medio del presente Recurso, LA NULIDAD ABSOLUTA del ACTA POLICIAL, de fecha 04 de Diciembre del del (sic) año en curso, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, es una actuación que por los motivos ya acotados, violentó el DEBIDO PROCESO; Aunado (sic) al hecho de que EN ACTAS NO EXISTE LA CORRESPONDIENTE ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, que debe levantarse en el sitió (sic) y que debe estar firmada, entre otros por el presunto testigo instrumental; por lo que consecuencialmente todos los actos subsiguientes a esta actuación, incluso el Acta de Entrevista, también devienen en NULOS, pues, todos tendrían su origen en una (sic) acto jurídico violatorio de Derechos y Garantías Constitucionales, ya individualizados por esta Defensa al comienzo del presente acápite, por ende requerimos, que así sea Decretada, (sic) y se ordene la L.P. de nuestro Defendido.

Y como colorario, la Medida Cautelar no sólo esta (sic) fundamentada en un procedimiento policial ilícito e ilegal, sino que además, el respectado Juzgado A-quo, al momento de referirse al posible peligro de fuga y de obstaculización, que pudiera Representar (sic) nuestro Patrocinado (sic) para el Proceso (sic) que se sigue en su contra, también se limitó a señalar lo que sigue:

Veamos el porqué (sic) de la anterior afirmación de esta Defensa.

La Instancia parte del hecho de que la posible pena que se pudiera llegar a imponer en el caso de marras, supera los DIEZ (10) años, lo que hace presumir al respetado Juzgador, sin razonamiento alguno, y a pesar de las circunstancias particulares que existen en esta causa, (UN ALLANMIENTO ILICITO E ILEGAL y LA INEXISTENCIA EN AUTOS DE LA RESPECTIVA ACTA DE VISITA DOMICILIARIA FIRMADA IN SITU POR EL PRESUNTO TESTIGO INSTRUMENTAL), resuelve que se (sic) HAY ‘…presunción legal del peligro de fuga…’…

Y con respecto al peligro de obstaculización indicó que:

(…)

Sobre lo anterior, esta Defensa considera que para preservar la integridad del testigo, (de un mal actuar de nuestro Defendido (sic) en contra del presunto testigo, presumido sólo por el A-quo, no con base a un comportamiento cierto, o con base a elementos reales existentes en actas),… por lo que si lo que se presume es que se influya en dicho testigo, ¿que razón llevó al Juzgador a presumir la mala fe?, no lo sabemos, pues, no lo explica razonadamente.

Y como se pudo observar ut-supra, en lo que respecta a la presunción del peligro de fuga, el Tribunal de la Instancia es claro en señalar que su presunción deviene únicamente de la pena que considera pudiera llegar a imponerse en este caso.

(…)

… ninguna de estas circunstancias fueron objeto de análisis en la medida que hoy se recurre, por la (sic) tanto la misma se encuentra inmotivada en este sentido, vulnerándose de esta manera el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el mejor de los casos, como señala la Sala Constitucional, estamos frente a una MOTIVACION INADECUADA.

CAPITULO IV

PETITORIO

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito se DECLARE CON LUGAR la la (sic) presente apelación, y en consecuencia se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia celebrada el día 5 de Diciembre del año 2008, por ante el Tribunal Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se acordó imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: TORRES N.V.A., en primer lugar, por estar fundada en un elemento de convicción obtenido ilícita e ilegalmente, y en segundo lugar por haberse llevado a cabo el mismo con menoscabo de los Derechos y Garantías Constitucionales y Legales de mi Defendido (sic) los cuales aquí he denunciado detalladamente, y con ello se ordene la celebración de una nueva Audiencia de presentación donde tomen en cuenta los Derechos aquí vulnerados y se tome una Decisión (sic) ajustada a derecho donde se acate el contenido de los Artículos (sic) 9., (sic) y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

El recurso incoado no fue contestado por la Representación Fiscal.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 05 de diciembre de 2008, con motivo de la audiencia de presentación fijada a los fines previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control, asentó:

… Fiscal 55 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas… En primer lugar Precalificó (sic) los hechos por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y El (sic) Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 277del Código Penal… Finalmente solicito (sic) que sea decretada contra el imputado Medida Preventiva Judicial de Libertad, por encontrarse llenos los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en los numerales 2° y 3° del artículo 251 ejusdem, así mismo de acuerdo con lo pautado en el numeral 2 del articulo (sic) 252 ibidem. Seguidamente el juez hizo del conocimiento del imputado el contenido del artículo 49 ordinales 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… y se le informa igualmente del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo (sic) es informado acerca de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso… previstos en los artículos 37, 40 y 42 todos del Código Orgánico Procesal Penal y por ultimo (sic) se le impone acerca del Procedimiento por Admisión de los Hechos, contemplado en el articulo (sic) 376 ejusdem. Igualmente se le advirtió que no es la oportunidad procesal para ejercerlas y aunado a ello por la entidad del delito estas (sic) no le son aplicables, manifestando el imputado estar dispuesto en rendir declaración… quien expone: ‘Ellos el miércoles a las cuatro y media de la tarde, se metieron para mi casa diciéndome que yo vendía droga, se metieron por el techo, revisaron y no me consiguieron nada de droga, luego me dijeron págame la multa, me dijeron que les pagara porque si no iba a ir presos, (sic) luego me soltaron y al día siguiente me sacaron esposado y me sacaron para maripérez, (sic) ellos me sembraron y dijeron que me iban a embromar… es interrogado por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) y a preguntas formuladas contesto: (sic) Si (sic) consumo perico, desde que tengo 18 años de edad, la obtengo en el 50, nunca he tenido armamento. De igual manera es interrogado por la defensa y a preguntas formuladas contesto: (sic) las persona (sic) que pueden dar de lo que yo señale (sic) son Y.N., FLRO MARIA MAYORCA, YOSMARY MAYORCA y GLADYS, no es el apellido, los funcionarios eran siete masculinos y una femenina, no había testigo, ni nada, solo (sic) me colocaron las esposas, trabajo de barbero, por mi cuenta a domicilio, vivo con mi hija, tengo tiempo viviendo allí, tengo veinte años, alquilada, si (sic) consumo perico, no he disparado arma. Acto seguido se le concede la palabra a la Defensa quien expuso: ‘Esta defensa solicita la libertad plena o sin restricciones se evidencia de la declaración de mi asistido que los funcionarios entraron violentamente a su casa con amenaza del día anterior, lo detienen ayer, los funcionarios lo amenazaron y le dijeron que lo iban a embromar a el (sic) y a su hija, la droga y el arma de fuego no es ni mucho menos se la incautaron a mi representado, mi defendido ha señalado testigo (sic) que pueden dar fe que mi defendido no tiene nada que ver. En las actas señalan un testigo, pero mi defendido señala que no hubo testigo, la defensa observa que existe mucha incertidumbre entre el acta y lo expuesto por mi defendido. La defensa solicita que no se acoja la precalificación dada por el Ministerio Publico. (sic) En lo que respecta a la medida, la defensa solicita de que en vista de que hubo un solo testigo, sea aplicado lo expuesto en la jurisprudencia la cual establece que el acta no es suficiente sino solo (sic) un indicio, es necesario la presencia de dos testigos o mas, (sic) mi reasentado (sic) esta (sic) plenamente identificado, tiene residencia fija y trabajo estable. Por ultimo (sic) solicito sea acordada medida cautelar la que a bien tenga el Tribunal acordar…’ TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ QUIEN EXPONE:… SEGUNDO: En lo tocante a la precalificación que en relación a los hechos ha realizado el Ministerio Publico, quien estima que los mismos provisionalmente pudieren configurar el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Igualmente por el delito de DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Este Tribunal sobre el pedimento en cuestión emite el siguiente pronunciamiento: En primer término tenemos un acta policial de aprehensión donde se identifican una serie de objetos y de sustancias que presuntamente son estupefacientes de las que regula la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y El (sic) Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Esa acta policial que refleja un procedimiento realizado por funcionarios policiales y que se encuentra amparada por la declaración de un testigo instrumental, en este caso el ciudadano FRAIX A.M.R., quien rindió información en acta de entrevista de fecha 04-12-2008, que figura al folio 5 del expediente, donde refiere acerca del procedimiento realizado, sobre los objetos incautados en dicho procedimiento. En fuerza de ello este Tribunal aprecia cuando el citado informante señala que en una habitación de la vivienda se encontraron una (sic) sustancias que presuntamente era marihuana y cocaína y además manifiesta haber observado debajo de un colchón un arma de fuego y además dos bombas lacrimógenas un uniforme militar verde, cartucho de escopeta, una pipa, en ese caso reseño circunstancias de evidente interés criminalístico y por ende de relevancia para el derecho penal, por otro ladino existiendo algún elemento de carácter objetivo distinto a la declaración del imputado que pudiere arrojar al tribunal dudas acerca del procedimiento policial efectuado es viable para que este Tribunal precalifique los hechos por uno de los supuestos previstos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, difiriendo con el Ministerio Público, solo (sic) en la precalificación desde el punto de vista de su entidad fáctica, es decir el Ministerio Público señala que existe el delito de DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO y DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES. Empero este Tribunal estima que se configura provisionalmente la figura o delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, más no el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, coincidiendo solamente con el Ministerio Publico, (sic) en el dispositivo legal, es decir el articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El (sic) Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en razón de que ambas figuras delictivas están previstas en el citado artículo... y el delito de DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal…

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En auto fundado a tenor de lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido Tribunal de Control, asentó:

(…)

CAPITULO III

TERMINOS FACTICOS Y JURIDICOS DE LA DECISION

En primer lugar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

(…)

En esta causa, los hechos fueron precalificados por parte del Ministerio Público, en contra del imputado TORRES N.V.A., por los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 (sic) Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Y el delito de DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Empero en esa oportunidad el Tribunal consideró que se configura provisionalmente el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el citado dispositivo legal, es decir el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Para ello, fue narrado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión. Igualmente, fue solicitado que el procedimiento fuere tramitado por medio del procedimiento ordinario. Y finalmente se solicitó Medida Preventiva Judicial de Libertad, en razón que se encontraban llenos los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 251 ejusdem, así mismo de acuerdo con lo pautado en el artículo 252 numeral 2º, ibidem.

En armonía con las actas este tribunal, se permitió disentir de de (sic) precalificación dada a los (sic) por la Representación de la Vindicta Pública.

En efecto, el tribunal consideró que los hechos se pueden precalificar por los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y el delito de DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO, más no en este caso no aprecia la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Por otro lado, decretó contra el imputado MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, (sic)

En primer término considero que la acción no se encuentra prescrita, en base a que los hechos presuntamente se sucedieron en fecha 05-12-08, lo cual denota que han transcurrido desde su presunta comisión escasamente cuarenta y ocho horas aproximadamente, por lo que de acuerdo con la cuantía de la pena que tienen atribuida ambos delitos, no hay forma de encuadrar en este momento la acción en ninguno de los presupuestos de prescripción ordinaria de la acción que prevé el artículo 108 del Código Penal, así como tampoco la prescripción procesal o extraordinaria.

De igual manera, este Tribunal estimó que el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, es un delito de gravedad extrema. Esta (sic) considerado de conflagración mundial todo lo relacionado con los hechos que se refieran a las conductas que impliquen detentación, trafico, (sic) ocultamiento etc, de sustancias estupefacientes.

Efectivamente, ello constituye un atentado a la salud pública, con lo cual transpone las fronteras de los países y se considera un hecho que no es de la sola incumbencia de un determinado país, si no (sic) que por el contrario es del interés de la sociedad mundial.

Por lo tanto, estima es te (sic) Tribunal que dado la gravedad de esos hechos por la circunstancia antes anotada, se configura en este caso con la presencia del testigo instrumental que avala el procedimiento policial, así como de acuerdo con el dicho de los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento policial la presunción grave para estimar que el imputado está vinculado con los hechos a titulote (sic) autor. Por ende el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, (sic) precisa que deben existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho.

En reiteración, destaca el tribunal que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano TORRES N.V.A., ha sido partícipe en la comisión del delito investigado, y ello se constata de los elementos de investigación que se evidencian del acta policial de fecha 04-12-2008, suscrita por los funcionarios policiales U.E., BURGUILLOS YORMAN y BELO JEAN, adscritos a la Dirección de investigaciones de la Policía Metropolitana, aunado al acta de entrevista realizada al testigo FRAIX A.M.R.. En efecto, en el acta policial arriba transcrita se aprecia que en la vivienda donde se encontraba el imputado fueron incautados la cantidad de presunta droga de naturaleza ilegal que describe esa acta policial. Igualmente se aprecia la incautación de un arma de fuego, también se aprecia el sitio de esa vivienda donde presuntamente se encontraban esos objetos de relevancia penal. Por otro lado, la entrevista realizada al testigo instrumental, este relata esos hechos hace alusión a la presunta droga y al arma de fuego en comento.

Por modo que este Tribunal, considera que se acredita con tales elementos de convicción suficientes elementos para que se presuma la vinculación del imputado a titulo (sic) de autor de los hechos que se le imputaron en la referida audiencia de presentación para ser oído. Por otro lado, uno de los delitos imputados específicamente el delito de OCULTAMIENTODE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tiene asignada una pena que oscila de tres a diez años de prisión, con lo cual por ese máximo de la pena se acredita la circunstancia de presunción legal del peligro de fuga previsto en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, esa presunción legal se observa en base a que se da el caso de la pena máxima de diez años, que exige el citado Parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, estima este Juzgador que, en ningún momento en el caso de marras se violentaron derechos o garantías constitucionales del ciudadano antes mencionad, ya que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes evidencias para privarlo provisionalmente de su libertad. Esa inferencia se formula, tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, lo cual deviene de la incautación de presunta droga, lo cual determina qie la conducta presuntamente desplegada por el imputado se repute de suma gravedad.

En ese mimado orden de ideas el tribunal destaca que los hechos se realizaron presuntamente en un ambiente de escasa vigilancia policial, lo cual hace muy frágil la situación del testigo instrumental y demás ciudadanos que pudieren concurrir en lo sucesivo a rendir testimonio en esta causa, y por ese evento podrían ser objeto de medidas intimidatorios (sic) que les conmine a desvirtuar el conocimiento que tienen sobre los hechos, lo cual acredita la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico procesal Penal.

Por lo que considera este Tribunales, (sic) que lo más acorde con la buena marcha y celeridad del proceso y aplicación de los términos de la Justicia, es decretar la reclusión provisional del imputado.

Por tanto se decreta Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad contra el ciudadano TORRES N.V.A., todo ello conforme a lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en el Parágrafo Primero, del artículo 251 ejusdem, así como de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 252 ibidem…

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ANALISIS DE LA SALA

La defensa denunció que el Juez de la recurrida incurrió en varios vicios como fueron: La violación de la Ley, por falta de aplicación del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal que ordena, una vez concluida la audiencia fijada a los fines previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad; la violación de la Ley, por falta de aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ser impuesto el justiciable de la figura de la delación; así como vicios en su motivación, ya que no explicó por qué cambió la calificación fiscal y se fundó en un acta de allanamiento sin orden judicial.

Al respecto, la Sala observa

1. - En cuanto a la violación de la Ley, por falta de aplicación del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal que ordena, una vez concluida la audiencia fijada a los fines previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad; observa la Sala que el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

   La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada…

   En atención a ello, la Medida Judicial Preventiva Privativa de L. decretada en audiencia, debe ser motivada por decisión fundada, lo cual, como ha sido criterio de esta Sala, representa el límite del ejercicio de la administración de justicia en la resolución de los conflictos penales y a su vez, garantías para el ciudadano, ya que el Juez tiene el deber de explicar los fundamentos de hecho y de derecho en que sustentó tal medida.

   Por lo que es imperativo para el operador de Justicia analizar y comparar los elementos de convicción de actas y los alegatos de las partes; para determinar la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible, así como la presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   Ahora bien, la Sala procede a verificar tal denuncia y constata lo siguiente:

   - En fecha 05 de diciembre de 2008, se realizó ante el Tribunal de Control, la audiencia oral a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la que el Juez, explicó sucintamente, los motivos por los cuales procedía a decretar en contra del ciudadano, TORRES N.V.A., la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por su presunta participación en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y artículo 277 del Código Penal, respectivamente, señalando lo siguiente:

   (…)

   … Fiscal 55 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas… En primer lugar Precalificó (sic) los hechos por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y El (sic) Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 277del Código Penal… Finalmente solicito (sic) que sea decretada contra el imputado Medida Preventiva Judicial de Libertad, por encontrarse llenos los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en los numerales 2° y 3° del artículo 251 ejusdem, así mismo de acuerdo con lo pautado en el numeral 2 del articulo (sic) 252 ibidem. Seguidamente el juez hizo del conocimiento del imputado el contenido del artículo 49 ordinales 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… y se le informa igualmente del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo (sic) es informado acerca de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso… previstos en los artículos 37, 40 y 42 todos del Código Orgánico Procesal Penal y por ultimo (sic) se le impone acerca del Procedimiento por Admisión de los Hechos, contemplado en el articulo (sic) 376 ejusdem. Igualmente se le advirtió que no es la oportunidad procesal para ejercerlas y aunado a ello por la entidad del delito estas (sic) no le son aplicables, manifestando el imputado estar dispuesto en rendir declaración… quien expone: ‘Ellos el miércoles a las cuatro y media de la tarde, se metieron para mi casa diciéndome que yo vendía droga, se metieron por el techo, revisaron y no me consiguieron nada de droga, luego me dijeron págame la multa, me dijeron que les pagara porque si no iba a ir presos, (sic) luego me soltaron y al día siguiente me sacaron esposado y me sacaron para maripérez, (sic) ellos me sembraron y dijeron que me iban a embromar… es interrogado por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) y a preguntas formuladas contesto: (sic) Si (sic) consumo perico, desde que tengo 18 años de edad, la obtengo en el 50, nunca he tenido armamento. De igual manera es interrogado por la defensa y a preguntas formuladas contesto: (sic) las persona (sic) que pueden dar de lo que yo señale (sic) son Y.N., FLRO MARIA MAYORCA, YOSMARY MAYORCA y GLADYS, no es el apellido, los funcionarios eran siete masculinos y una femenina, no había testigo, ni nada, solo (sic) me colocaron las esposas, trabajo de barbero, por mi cuenta a domicilio, vivo con mi hija, tengo tiempo viviendo allí, tengo veinte años, alquilada, si (sic) consumo perico, no he disparado arma. Acto seguido se le concede la palabra a la Defensa quien expuso: ‘Esta defensa solicita la libertad plena o sin restricciones se evidencia de la declaración de mi asistido que los funcionarios entraron violentamente a su casa con amenaza del día anterior, lo detienen ayer, los funcionarios lo amenazaron y le dijeron que lo iban a embromar a el (sic) y a su hija, la droga y el arma de fuego no es ni mucho menos se la incautaron a mi representado, mi defendido ha señalado testigo (sic) que pueden dar fe que mi defendido no tiene nada que ver. En las actas señalan un testigo, pero mi defendido señala que no hubo testigo, la defensa observa que existe mucha incertidumbre entre el acta y lo expuesto por mi defendido. La defensa solicita que no se acoja la precalificación dada por el Ministerio Publico. (sic) En lo que respecta a la medida, la defensa solicita de que en vista de que hubo un solo testigo, sea aplicado lo expuesto en la jurisprudencia la cual establece que el acta no es suficiente sino solo (sic) un indicio, es necesario la presencia de dos testigos o mas, (sic) mi reasentado (sic) esta (sic) plenamente identificado, tiene residencia fija y trabajo estable. Por ultimo (sic) solicito sea acordada medida cautelar la que a bien tenga el Tribunal acordar…’ TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ QUIEN EXPONE:… SEGUNDO: En lo tocante a la precalificación que en relación a los hechos ha realizado el Ministerio Publico, quien estima que los mismos provisionalmente pudieren configurar el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Igualmente por el delito de DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Este Tribunal sobre el pedimento en cuestión emite el siguiente pronunciamiento: En primer término tenemos un acta policial de aprehensión donde se identifican una serie de objetos y de sustancias que presuntamente son estupefacientes de las que regula la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y El (sic) Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Esa acta policial que refleja un procedimiento realizado por funcionarios policiales y que se encuentra amparada por la declaración de un testigo instrumental, en este caso el ciudadano FRAIX A.M.R., quien rindió información en acta de entrevista de fecha 04-12-2008, que figura al folio 5 del expediente, donde refiere acerca del procedimiento realizado, sobre los objetos incautados en dicho procedimiento. En fuerza de ello este Tribunal aprecia cuando el citado informante señala que en una habitación de la vivienda se encontraron una (sic) sustancias que presuntamente era marihuana y cocaína y además manifiesta haber observado debajo de un colchón un arma de fuego y además dos bombas lacrimógenas un uniforme militar verde, cartucho de escopeta, una pipa, en ese caso reseño circunstancias de evidente interés criminalístico y por ende de relevancia para el derecho penal, por otro ladino existiendo algún elemento de carácter objetivo distinto a la declaración del imputado que pudiere arrojar al tribunal dudas acerca del procedimiento policial efectuado es viable para que este Tribunal precalifique los hechos por uno de los supuestos previstos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, difiriendo con el Ministerio Público, solo (sic) en la precalificación desde el punto de vista de su entidad fáctica, es decir el Ministerio Público señala que existe el delito de DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO y DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES. Empero este Tribunal estima que se configura provisionalmente la figura o delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, más no el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, coincidiendo solamente con el Ministerio Publico, (sic) en el dispositivo legal, es decir el articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El (sic) Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en razón de que ambas figuras delictivas están previstas en el citado artículo... y el delito de DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal… “

   - En esa misma fecha, el Juez de Control, dictó auto fundado a tenor de lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que asentó:

   (…)

   CAPITULO III

   TERMINOS FACTICOS Y JURIDICOS DE LA DECISION

   En primer lugar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

   (…)

   En esta causa, los hechos fueron precalificados por parte del Ministerio Público, en contra del imputado TORRES N.V.A., por los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 (sic) Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

   Y el delito de DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Empero en esa oportunidad el Tribunal consideró que se configura provisionalmente el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el citado dispositivo legal, es decir el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Para ello, fue narrado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión. Igualmente, fue solicitado que el procedimiento fuere tramitado por medio del procedimiento ordinario. Y finalmente se solicitó Medida Preventiva Judicial de Libertad, en razón que se encontraban llenos los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 251 ejusdem, así mismo de acuerdo con lo pautado en el artículo 252 numeral 2º, ibidem.

   En armonía con las actas este tribunal, se permitió disentir de de (sic) precalificación dada a los (sic) por la Representación de la Vindicta Pública.

   En efecto, el tribunal consideró que los hechos se pueden precalificar por los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y el delito de DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO, más no en este caso no aprecia la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

   Por otro lado, decretó contra el imputado MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, (sic)

   En primer término considero que la acción no se encuentra prescrita, en base a que los hechos presuntamente se sucedieron en fecha 05-12-08, lo cual denota que han transcurrido desde su presunta comisión escasamente cuarenta y ocho horas aproximadamente, por lo que de acuerdo con la cuantía de la pena que tienen atribuida ambos delitos, no hay forma de encuadrar en este momento la acción en ninguno de los presupuestos de prescripción ordinaria de la acción que prevé el artículo 108 del Código Penal, así como tampoco la prescripción procesal o extraordinaria.

   De igual manera, este Tribunal estimó que el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, es un delito de gravedad extrema. Esta (sic) considerado de conflagración mundial todo lo relacionado con los hechos que se refieran a las conductas que impliquen detentación, trafico, (sic) ocultamiento etc, de sustancias estupefacientes.

   Efectivamente, ello constituye un atentado a la salud pública, con lo cual transpone las fronteras de los países y se considera un hecho que no es de la sola incumbencia de un determinado país, si no (sic) que por el contrario es del interés de la sociedad mundial.

   Por lo tanto, estima es te (sic) Tribunal que dado la gravedad de esos hechos por la circunstancia antes anotada, se configura en este caso con la presencia del testigo instrumental que avala el procedimiento policial, así como de acuerdo con el dicho de los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento policial la presunción grave para estimar que el imputado está vinculado con los hechos a titulote (sic) autor. Por ende el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, (sic) precisa que deben existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho.

   En reiteración, destaca el tribunal que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano TORRES N.V.A., ha sido partícipe en la comisión del delito investigado, y ello se constata de los elementos de investigación que se evidencian del acta policial de fecha 04-12-2008, suscrita por los funcionarios policiales U.E., BURGUILLOS YORMAN y BELO JEAN, adscritos a la Dirección de investigaciones de la Policía Metropolitana, aunado al acta de entrevista realizada al testigo FRAIX A.M.R.. En efecto, en el acta policial arriba transcrita se aprecia que en la vivienda donde se encontraba el imputado fueron incautados la cantidad de presunta droga de naturaleza ilegal que describe esa acta policial. Igualmente se aprecia la incautación de un arma de fuego, también se aprecia el sitio de esa vivienda donde presuntamente se encontraban esos objetos de relevancia penal. Por otro lado, la entrevista realizada al testigo instrumental, este relata esos hechos hace alusión a la presunta droga y al arma de fuego en comento.

   Por modo que este Tribunal, considera que se acredita con tales elementos de convicción suficientes elementos para que se presuma la vinculación del imputado a titulo (sic) de autor de los hechos que se le imputaron en la referida audiencia de presentación para ser oído. Por otro lado, uno de los delitos imputados específicamente el delito de OCULTAMIENTODE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tiene asignada una pena que oscila de tres a diez años de prisión, con lo cual por ese máximo de la pena se acredita la circunstancia de presunción legal del peligro de fuga previsto en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, esa presunción legal se observa en base a que se da el caso de la pena máxima de diez años, que exige el citado Parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico

   Procesal Penal.

   Por consiguiente, estima este Juzgador que, en ningún momento en el caso de marras se violentaron derechos o garantías constitucionales del ciudadano antes mencionad, ya que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes evidencias para privarlo provisionalmente de su libertad. Esa inferencia se formula, tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, lo cual deviene de la incautación de presunta droga, lo cual determina qie la conducta presuntamente desplegada por el imputado se repute de suma gravedad.

   En ese mimado orden de ideas el tribunal destaca que los hechos se realizaron presuntamente en un ambiente de escasa vigilancia policial, lo cual hace muy frágil la situación del testigo instrumental y demás ciudadanos que pudieren concurrir en lo sucesivo a rendir testimonio en esta causa, y por ese evento podrían ser objeto de medidas intimidatorios (sic) que les conmine a desvirtuar el conocimiento que tienen sobre los hechos, lo cual acredita la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico procesal Penal.

   Por lo que considera este Tribunales, (sic) que lo más acorde con la buena marcha y celeridad del proceso y aplicación de los términos de la Justicia, es decretar la reclusión provisional del imputado.

   Por tanto se decreta Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad contra el ciudadano TORRES N.V.A., todo ello conforme a lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en el Parágrafo Primero, del artículo 251 ejusdem, así como de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 252 ibidem…

   .

   En virtud de lo expuesto a juicio de este Tribunal Superior, en la audiencia fijada por el Tribunal de Control a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en auto dictado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 eiusdem, el Juez de la recurrida, contrario a lo afirmado por la recurrente, sí dictó decisión a tenor de la referida disposición, amén que de él se extraen los elementos de convicción que en esa etapa procesal permitieron al juzgador dar por acreditado que presuntamente el ciudadano Torres N.V.A., es autor de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y artículo 277 del Código Penal, respectivamente, como fueron el acta policial de fecha 04-12-2008, suscrita por los funcionarios policiales U.E., BURGUILLOS YORMAN y BELO JEAN, adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, el acta de entrevista realizada al testigo FRAIX A.M.R., los cuales relacionó entre sí y condujo a la conclusión de que en la vivienda, situada en el sector primer plan de La S. delM.L. en una pieza de ladrillos rojos, residencia del imputado, se incautaron un arma de fuego, tipo escopeta, calibre 12MM y varios paquetes contentivos de presunta droga. Por ende, al no asistirle la razón a la parte recurrente, es procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar la denuncia incoada por el motivo expuesto. Así se Decide.-

2. - En cuanto a la violación de la Ley, por falta de aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ser impuesto el justiciable de la figura de la delación, siendo el delito imputado, uno de los previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que se tradujo en la infracción al principio del debido proceso; la Sala observa que el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

   El Fiscal del Ministerio Público solicitará al Juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita.

   El ejercicio de la acción penal se suspende en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto al informante arrepentido.

   El Juez competente para dictar sentencia, en la oportunidad correspondiente, rebajará la pena aplicable, a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido, cuando hayan sido satisfechas las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, lo cual deberá constar en el escrito de acusación.

   En todo caso, el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad física del informante arrepentido

   Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresa:

   …Antes de entrar al análisis de fondo es preciso hacer una breve referencia al supuesto especial del principio de oportunidad en el Derecho Comparado y, en este sentido, encontramos que en el derecho penal italiano esta institución se denomina “arrepentimiento activo”, el cual según F.G. es “aquel comportamiento humano verificado materialmente en el mundo exterior, voluntariamente dirigido en sentido contrario a un precedente comportamiento penalmente ilícito ya iniciado o realizado” (en Il ravvendimento del concurrente, Padova, 1984, pp. 1 y s.s.).

   Esta definición comprende a juicio de Maddalena M., todas las hipótesis de arrepentimiento post delictum, en las que la conducta del reo arrepentido, dirigida de algún modo a eliminar o atenuar las consecuencias del delito o de los delitos cometidos o, en cualquier caso, a realizar un comportamiento valorado positivamente por el ordenamiento, se realiza antes de un determinado momento procesal y es idónea para influir, o sobre la medida de la pena o además, sobre la misma punibilidad del responsable (en Ravvedimenso operoso, en Enciclopedia del Diritto, XXXVIII, 1987, p. 750).

   En este sentido, para M.Q.D. es necesaria la referencia al Código penal alemán (Strafgesetzbuch o StGB) en que “se concede relevancia ante y post delictum al instituto del arrepentimiento del partícipe y que en definitiva son el precedente legislativo próximo de las más claras normas penales especiales en que adquiere una operatividad, mayor incluso, el denominado arrepentimiento procesal, es decir la atenuación de las penas o su remisión total en atención a la realización de un comportamiento colaborativo con la autoridad judicial o de policía” (en La Justicia Penal y Los Denominados Arrepentidos, Madrid, 1996, p. 183).

   Por su parte, el nuevo Código penal español, recoge en su artículo 579 la categoría del arrepentido procesal o colaborador de la justicia, al disponer la imposición de “la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, cuanto el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y además colabore activamente con éstas para impedir la producción del delito o coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado”(cfr., p. 299).

   A la luz del derecho penal argentino, C.E.E., considera que la institución del arrepentido constituye “una técnica de investigación que emplean las autoridades para obtener información sobre los integrantes, funcionamiento, etc., de una organización dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes (…) Con un mayor grado de precisión puede definirse al arrepentido como aquella persona a quien se le imputa cualquier delito referido a estupefacientes, y que brinda a la autoridad judicial información significativa sobre la identidad de los autores, coautores, partícipes o encubridores del tráfico ilícito de estupefacientes, o que permita el secuestro de sustancias, bienes, etc., pertenecientes a este tipo de delincuencia, beneficiándose en la reducción o eximición de pena” (en El Arrepentido, el Agente Encubierto y la Entrega Vigilada, Buenos Aires, 1996, p. 32).

   Conforme a la doctrina expuesta, puede precisarse que la tendencia en el derecho penal respecto de la institución del arrepentido apuntala a la colaboración voluntaria y eficaz prestada a la autoridad competente por imputados, que coadyuve en la persecución penal de los responsables de delitos cometidos por organizaciones delictivas y violentas, con el propósito de obtener un beneficio premial respecto del delito de que se trate.

   En justa correspondencia con lo anterior, en nuestro derecho penal, el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal prevé la institución del supuesto especial del principio de oportunidad y la figura del informante arrepentido, al disponer que:

   …

   Cabe destacar que la norma contenida en el enunciado normativo citado ordena al Ministerio Público solicitar al juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal respecto de los hechos o las personas en cuyo favor se aplica este supuesto especial del principio de oportunidad, cuando concurran las siguientes condiciones: a) que se trate de hechos delictivos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta; b) que el imputado colabore eficazmente con la investigación aportando información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayudando a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcionando información útil para probar la participación de otros imputados; y c) que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita.

   En el marco de este enunciado normativo, debe precisarse que la condición que versa sobre la colaboración del imputado está referida a dar información esencial, dirigida a lograr los siguientes objetivos: a) evitar que continúe el delito o se realicen otros, b) ayudar a esclarecer hechos investigados u otros conexos, y c) proporcionar información útil para probar la participación de otros imputados.

   Conforme a lo anterior, la eficacia y utilidad de la delación será determinada por el resultado de la investigación sobre los hechos delatados, en la medida que dicha información haya contribuido a evitar que continuara el delito o se realizaran otros, o se esclarecieran hechos investigados u otros conexos, o bien se haya probado la participación de otros imputados.

   Siguiendo al autor español M.Q.D., debe precisarse que la delación del coimputado se erige como una fuente probatoria decisiva, lo que “significa que la aplicabilidad de la causa de atenuación supondrá siempre la imprescindible aportación al proceso, no meramente de declaraciones de coimputado sino de auténticas pruebas decisivas

   La relevancia de la anterior precisión está dada por la imperiosa necesidad de determinar la utilidad y eficacia de la información ofrecida en el marco del supuesto especial del principio de oportunidad, previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la rebaja de la pena aplicable como premio a la delación, cuyo fin es promover la colaboración de los imputados, por delitos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta, suministrando información eficaz y útil para la investigación penal y posterior enjuiciamiento de este tipo de hechos delictivos.

   Es por ello que la verificación de la utilidad de la información suministrada o de la colaboración prestada por el imputado delator, impone la obligación al Ministerio Público de investigar ineludiblemente y de forma expedita y diligente lo delatado; por lo que una vez obtenida la delación, el Ministerio Público debe solicitar la autorización al juez de control para suspender el ejercicio de la acción penal con relación a los hechos o las personas en cuyo favor se aplica este supuesto especial del principio de oportunidad y, en consecuencia, queda obligada la Vindicta Pública a esperar que concluya la investigación sobre los hechos delatados, en cuya oportunidad se reanudará el proceso, debiendo presentar, en su momento, la acusación contra el o los delatores, quienes adquieren a partir de ese momento la cualidad de informantes arrepentidos, haciendo constar en dicho acto la eficacia de la delación, para que el juez competente al dictar la sentencia definitiva sobre los hechos que se le imputan al informante arrepentido, rebaje de la pena aplicable a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, observa la Sala que el supuesto especial del principio de oportunidad exige la prescindencia de la acusación hasta tanto se concrete la verificación de la información y se obtengan los resultados de la investigación sobre los hechos delatados, siendo que una vez concluida ésta y presentada la acusación, no pueden reabrirse o continuar ejecutándose las diligencias investigativas, bajo el amparo de este supuesto especial y respecto de los delatores y hechos delatados que la originaron

   .

   De la interpretación de la referida disposición, conforme a lo asentado en el fallo referido, se observa que se trata de un supuesto especial previsto por el legislador a los fines de que el Fiscal del Ministerio Público, solicite al Juez de Control, autorización para suspender el ejercicio de la acción penal, cuando de las actuaciones practicadas, se desprenda que los hechos presuntamente cometidos, son producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta; y, el imputado colabore voluntariamente con la investigación de los mismos, aportando datos idóneos, suficientes y eficaces, para lograr que se aclare, evitar que se siga cometiendo, o bien, proporcionando información útil que conduzca a la participación de otras personas.

   De lo que se desprende que la figura de la delación es una declaración mediante la cual, el imputado manifiesta de forma voluntaria y libre lo que conoce sobre los hechos investigados, así como la participación de otras personas en su comisión; por lo que, deviene del derecho constitucional y legal a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, tal como lo establece el texto fundamental, “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga…” “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso…” y “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza” (artículo 49, numerales 1, 3 y 5).

   Derechos desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, como son entre otros, el deber de informarle al imputado, los hechos que se le atribuyen, de manera específica y clara, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión; del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aún en caso de consentir a prestarlo, a hacerlo sin juramento, en el entendido de que es un medio de defensa, por lo que podrá explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que recaigan en su contra y solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias (artículos 125, numerales 1 y 9; 130 y 131).

   En consecuencia, la delación forma parte de la declaración que en forma libre y voluntaria, rinde el imputado, previa imposición que de los hechos atribuidos por la Fiscalía del Ministerio Público, hace el Juez.

   Ahora bien, constata la Sala que en fecha 05 de diciembre de 2008, se realizó ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, audiencia oral de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en que se dejó constancia de lo siguiente:

   - La Fiscalía del Ministerio Público, planteó ante el referido Juzgado de Control, con sustento en las actas, la procedencia de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano TORRES N.V.A. por la comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y artículo 277 del Código Penal, respectivamente, en concordancia con el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º, 251, ordinales 2º y 3º y 252, cardinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   - El Juez de Control, “hizo del conocimiento del imputado el (sic) contenido del artículo 49 ordinales 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en su orden, referidos a la presunción de inocencia y del derecho que le exime de declara en su contra y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como si quiere hacerlo, lo hará sin juramento, y se le informa igualmente del contenido del artículo 125 del Código Orgánica (sic) Penal, así mismo es informado acerca de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de oportunidad, cuyo ejercicio es inherente únicamente al Ministerio Público, el Acuerdo Reparatorio, la Suspensión Condicional del Proceso previstos en los artículos 47, 40, 42 todos del Código Orgánico Procesal Penal y por último se le impone acerca del Procedimiento s, contemplado en el artículo 376 ejusdem. Igualmente se le advirtió que no es la oportunidad procesal para ejercerlas y aunado a ello por la entidad del delito estas no le son aplicables, manifestando el imputado estar dispuesto a rendir declaración…”.

   - El ciudadano TORRES N.V.A., expuso: “Ellos el miércoles a las cuatro y media de la tarde, se metieron para mi casa diciéndome que yo vendía droga, se metieron por el techo, revisaron y no me consiguieron nada de droga, luego me dijeron págame la multa, me dijeron que les pagara porque si no iba a ir preso, luego me soltaron y al día siguiente me sacaron esposado y me sacaron para maripérez (sic), ellos me sembraron y dijeron que me iban a embromar”. A preguntas formuladas, manifestó que consumía perico, que realizaron la actuación policial, sin testigo alguno y que las ciudadanas Y.N., F.M.M., Yosmary Mayorca y Gladys, de la cual no sabe su apellido, pueden dar fe de lo señalado por él.

   - La defensa, solicitó la libertad plena sin restricciones, que hay incongruencias entre lo asentado en el acta y lo expuesto por su defendido, quien no tiene participación alguna en el hecho imputado, y que fue amenazado por los funcionarios actuantes.

   De lo anteriormente señalado, a juicio de esta Alzada, se desprende por una parte, que el Juez de Control, sí cumplió con la garantía constitucional y legal de informarle al imputado, el hecho atribuido por el Ministerio Público; del precepto constitucional que lo eximía de declarar en su contra -del cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad- y que su declaración es un medio de defensa y por la otra, que al cederle la palabra al ciudadano TORRES N.V.A., rindió voluntariamente declaración en la que rechazó las imputaciones formuladas por el Ministerio Público, atribuyendo el hecho a que “me sembraron y dijeron que me iban a embromar”; por su parte, sus defensores, alegaron inconsistencia entre lo asentado en el acta policial y la declaración de su patrocinado, que conducen a afirmar que éste no participó en el referido hecho.

   De lo que se desprende que no obstante el Juez de la recurrida, previo el cumplimiento de las formalidades constitucionales y legales, le informó de la imputación fiscal al ciudadano TORRES N.V.A., éste no aportó elemento alguno que condujera a sustentar la figura de la delación, sino que contrario a ello, manifestó que fue “sembrado” por los funcionarios policiales y que no participó en el hecho indicado; motivos por los cuales, es procedente y ajustado a derecho, declarar también sin lugar el recurso de apelación por la causal alegada. Así se Decide.

3. - En cuanto a vicios en la motivación del fallo, ya que no explicó por qué cambió la calificación fiscal y se fundó en un allanamiento, sin la respectiva orden judicial.

   - Sobre el primer aspecto, observa la Sala en armonía a lo sustentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que “…En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público… va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’. (Sent. N° 086 del 13-04-2006). “…la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima…” (Sentencia Nº 237 del 30-5-06).

   Ahora bien, en efecto, observa la Sala que si bien es cierto, el Juez en base a su facultad discrecional, está facultado para cambiar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público; sin embargo, debe motivar por qué adecuó los hechos a un tipo y no a otro.

   Circunstancia, que ha sido objeto de reiterados fallos dictados por este Tribunal Colegiado en apoyo a diversas sentencias dictadas por la Sala Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de la doctrina; que concluyen en forma armónica que el juicio de motivación de los fallos, que en el marco del Estado de Derecho y Justicia es una garantía constitucional que limita la actuación jurisdiccional, ya que el Juez debe resolver los conflictos penales explicando las razones mediante las cuales arribó a determinada conclusión, analizando, sopesando los elementos de autos y los alegatos de las partes (SC-746 de fecha 08/04/2.002; 891,13/05/2.004; 345, 31/03/2005; N° 210,09/03/2.005 y N°1998, 22/11/2.006. SP (564 del 10/12/2002; N° 582, de fecha 12/08/20005 y10/10/2.003, Exp. No. 03-0253); A.B. (El Incumplimiento de las Formas Procesales, Editorial Ad Hoc, 2.000, pág.119).

   En virtud de lo expuesto, procede la Sala a verificar la denuncia formulada y constata que en efecto en la audiencia citada, el Fiscal Quincuagésimo Quinto del

   Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, imputó al ciudadano TORRES N.V.A., la comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS y DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y artículo 277 del Código Penal, respectivamente y el Juez de Control, mantuvo la calificación correspondiente por la del tipo de DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO, establecido en el artículo 277 del Código Penal; modificándola en cuanto al otro delito, por la de OCULTAMIENTO, dispuesto en el mismo artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes.

   Ahora bien, al analizar el contenido de dicha resolución, se observa que la recurrida, como sustento de la misma, expresó:

   … En primer término tenemos un acta policial de aprehensión donde se identifican una serie de objetos y de sustancias que presuntamente son estupefacientes de las que regula la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y El (sic) Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Esa acta policial que refleja un procedimiento realizado por funcionarios policiales y que se encuentra amparada por la declaración de un testigo instrumental, en este caso el ciudadano FRAIX A.M.R., quien rindió información en acta de entrevista de fecha 04-12-2008, que figura al folio 5 del expediente, donde refiere acerca del procedimiento realizado, sobre los objetos incautados en dicho procedimiento. En fuerza de ello este Tribunal aprecia cuando el citado informante señala que en una habitación de la vivienda se encontraron una (sic) sustancias que presuntamente era marihuana y cocaína y además manifiesta haber observado debajo de un colchón un arma de fuego y además dos bombas lacrimógenas un uniforme militar verde, cartucho de escopeta, una pipa, en ese caso reseño circunstancias de evidente interés criminalístico y por ende de relevancia para el derecho penal, por otro ladino existiendo algún elemento de carácter objetivo distinto a la declaración del imputado que pudiere arrojar al tribunal dudas acerca del procedimiento policial efectuado es viable para que este Tribunal precalifique los hechos por uno de los supuestos previstos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, difiriendo con el Ministerio Público, solo (sic) en la precalificación desde el punto de vista de su entidad fáctica, es decir el Ministerio Público señala que existe el delito de DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO y DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES. Empero este Tribunal estima que se configura provisionalmente la figura o delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, más no el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, coincidiendo solamente con el Ministerio Publico, (sic) en el dispositivo legal, es decir el articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El (sic) Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en razón de que ambas figuras delictivas están previstas en el citado artículo... y el delito de DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal…

   Así en decisión fundada a tenor de lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, asentó:

   …

   En efecto, el tribunal consideró que los hechos se pueden precalificar por los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y el delito de DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO, más no en este caso no aprecia la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

   ….

   En reiteración, destaca el tribunal que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano TORRES N.V.A., ha sido partícipe en la comisión del delito investigado, y ello se constata de los elementos de investigación que se evidencian del acta policial de fecha 04-12-2008, suscrita por los funcionarios policiales U.E., BURGUILLOS YORMAN y BELO JEAN, adscritos a la Dirección de investigaciones de la Policía Metropolitana, aunado al acta de entrevista realizada al testigo FRAIX A.M.R.. En efecto, en el acta policial arriba transcrita se aprecia que en la vivienda donde se encontraba el imputado fueron incautados la cantidad de presunta droga de naturaleza ilegal que describe esa acta policial. Igualmente se aprecia la incautación de un arma de fuego, también se aprecia el sitio de esa vivienda donde presuntamente se encontraban esos objetos de relevancia penal. Por otro lado, la entrevista realizada al testigo instrumental, este relata esos hechos hace alusión a la presunta droga y al arma de fuego en comento…

   De la resolución dictada por el Juez de la recurrida, se observa que con base a los alegatos de las partes y luego de analizar y confrontar los elementos de convicción como fueron el acta policial de fecha 04-12-2008, suscrita por los funcionarios policiales U.E., BURGUILLOS YORMAN y BELLO JEAN, adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, y el acta de entrevista realizada al testigo instrumental, ciudadano FRAIX A.M.R., extrajo que en la vivienda donde presuntamente se encontraba el ciudadano V.A.T.N., fue incautada una cantidad de supuesta droga ilícita que éste escondía; lo cual a su juicio, distó del criterio fiscal, quien afirmó que la conducta descrita tenía como fin la distribución de la misma; por lo que a juicio de esta Alzada, contrario a lo manifestado por la defensa, el fallo dictado por el Tribunal de Control, fue debidamente motivado, siendo procedente y ajustado a derecho, también declarar sin lugar el recurso indicado por la causal alegada. Así se Decide.-

   - Sobre el segundo de los aspectos denunciados, sustentado por la parte recurrente en el sentido de que ésta se basó en un allanamiento írrito, previamente observa que el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

   El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano

   Así, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

   Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

   El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

   La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

   El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración de un delito.

   2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

   Sobre el particular en sentencia dictada por la Sala Constitucional N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal…

   En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, se observa que el hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado es inviolable, por lo que se proscribe su allanamiento, sin orden judicial, salvo que sea por motivos de extrema necesidad, como son: Para evitar que quede ilusoria la finalidad del proceso ante la perpetración de un delito o la huida del imputado, a quien se persigue para su aprehensión; lo cual se corresponde con la función de garantizar la seguridad ciudadana y lograr por ende, el equilibrio en el proceso

   Ahora bien, a los fines de verificar la referida denuncia, constata la Sala que del examen de las actas, en fecha 04 de diciembre de 2008, los funcionarios policiales U.E., BURGUILLOS YORMAN y BELLO JEAN, adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, realizaron una actuación en el Primer Plan de La Silsa, Parroquia Sucre, donde avistaron por el Callejón la Fe, a una persona con un bolso de color beige en su espalda, quien al verlos “apurando el paso se introduce en una pieza de ladrillos rojos”, procediendo seguidamente a ubicar en el sector a un ciudadano, para que fungiera como testigo, el cual se identificó como Fraix A.M.R. y posteriormente, previa identificación como funcionarios policiales y amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, entraron en la misma, donde incautaron droga ilícita y un arma de fuego, tipo escopeta, calibre 12MM y aprehendieron a la referida persona, siendo identificada como Torres N.V.A.; actuación corroborada con el acta de entrevista del ciudadano F.A.M.R. ante el Departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Policía Metropolitana.

   De lo que se desprende que contrario a lo afirmado por la parte recurrente, el acta de visita domiciliaria, sí cumplió con la excepción dispuesta en el artículo 210.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo fin era evitar que el imputado se sustrajera de la persecución policial; en virtud de lo cual, a juicio de esta Sala, no hubo infracción a ningún derecho constitucional, adquiriendo eficacia en esta etapa de investigación, salvo que sea desvirtuada en la fase intermedia o de juicio; motivos por los cuales, al no asistirle la razón a la parte recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación por el motivo indicado. Así se decide.-

   Finalmente, observa la Sala que tanto del acta policial suscrita fecha 04 de diciembre de 2008, por los funcionarios policiales U.E., BURGUILLOS YORMAN y BELLO JEAN, adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, como de la declaración rendida por el ciudadano Fraix A.M.R., se ha acreditado hasta esta etapa policial que presuntamente el ciudadano Torres N.V.A., detentaba arma de fuego, tipo escopeta y tenía oculta en su residencia, ubicada en el Primer Plan de La Silsa, Parroquia Sucre, droga ilícita; lo que a juicio de esta Alzada se subsume en los tipos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS y DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y artículo 277 del Código Penal, respectivamente; con lo que ha quedado plenamente acreditada la existencia del referido hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita y existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es supuestamente el autor en la comisión del mismo.

   Además, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en atención a la pena que podría aplicarse en el presente caso, cuya pena máxima es de diez (10) años de prisión; la magnitud del daño causado; al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la salud mental y física de las personas; además de existir la grave sospecha de que el imputado, influirá para que testigos, familiares de la víctima informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, al ser vecinos del sector en el presente caso; supuestos previstos en los artículos 250, numerales 1°, 2°, 3°; 251, parágrafo primero, y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; supuestos denominados por la doctrina como fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37)

   Sobre estos particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

   Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

   ...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

   Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

   .

   Así en sentencia de la misma Sala Constitucional de fecha 14 de mayo de 2005, N. 490, se indicó: “En este orden de ideas, precisa esta Sala señalar, que en modo alguno la providencia cautelar cuestionada a través del amparo constitucional bajo examen, debería significar una ejecución anticipada del fallo condenatorio que no ha alcanzado el estado de sentencia firme, pues responde a supuestos distintos que tienden a procurar la estabilidad procesal y la ejecutividad posterior del fallo”.

   En consecuencia, a la luz de los planteamientos jurisprudenciales y doctrinarios indicados, considera la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.J.A.O. y W.E.S., Defensores del ciudadano V.A.T.N. y en consecuencia, Confirma la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, mediante la cual se decretó la Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra del mencionado, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS y DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y artículo 277 del Código Penal, respectivamente. Así se Decide.-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.J.A.O. y W.E.S., Defensores del ciudadano V.A.T.N., y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05 de Diciembre de 2008, en virtud de la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 251, parágrafo primero y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS y DETENTACION DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y artículo 277 del Código Penal, respectivamente.

   Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   Dra. C.A. CHACIN MATERAN

   LAS JUECES INTEGRANTES

   Dra. A.L. BELILTY BENGUIGUI Dra. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

   -Ponente-

   EL SECRETARIO

   ABG. T.G. RODRIGUES GARAY

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   EL SECRETARIO

   ABG. T.G. RODRIGUES GARAY

   Causa N° 10Aa-2373-09

   CACM/ALBB/ARB/TGRG/ljna