Decisión nº D11-12 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 20 de Noviembre de 2008

Caracas, 20 de noviembre de 2008

198° y 149°

PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI

EXPEDIENTE Nº: 10 Aa 2342-08

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada S.D.P., Defensora Pública Septuagésima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, Defensora Judicial del ciudadano J.D. QUILIMACO KELLY, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha Veintidós (22) de octubre de 2008, en virtud de la cual se decretó en contra del mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 256 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha Diecisiete (17) de noviembre del año que discurre, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La recurrente como sustento del recurso de apelación interpuesto, expuso:

(…)

MOTIVO UNICO DEL RECURSO

PRECEPTO AUTORIZANTE DE ESTE RECURSO: Artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

CONCEPTO DEL MOTIVO: En fecha 22-10-08, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia de Presentación de Imputado, la ciudadana Juez Cuadragésima Sexta en Función de Control… acoró la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así como la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal cuyo fundamento fue pronunciado en los términos siguientes:

…

EL (sic) artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece: …

Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida excepcional de privación de libertad, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como lo serían los elementos mínimos del delito que debieron ser recabados dentro de las diligencias iniciales practicadas por el órgano de policía aprehensor, entre ellos la (sic) haber recabado una experticia de la supuesta arma o traer la supuesta evidencia incautada para demostrar su existencia. Ya que no basta con una indicación genérica como consta en el acta policial de aprehensión de que:… Es decir la corporeidad del hecho punible tampoco fue acreditado, con ninguno de los elementos consignados por el Ministerio Público, Este (sic) dicho no esta corroborado con ningún otro elemento que nos haga presumir la veracidad del mismo. Al no existir ningún otro elemento mínimo de investigación de los que normalmente se incautan en un hecho como los delitos de porte de armas, por lo tanto no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medio (sic) de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose el ciudadano juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible.

En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 250 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados, aunado que lo único que existe es el solo dicho de los funcionarios policiales que como mucho constituye un solo elemento, es decir hay ausencia de pluralidad de elementos de convicción como exige el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al ordinal 3° que en virtud de que el imputado tiene una buena conducta predelictual la cual desvirtúa el peligro de fuga, es decir que la ciudadana juez considero que el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no se encontraba satisfecho pero sin embargo dicta una medida restrictiva de libertad, ello equivale a tanto como considerarlo culpable desde el principio, posición ésta, que quebranta la presunción de inocencia y contraría la garantía constitucional establecida en el artículo 198 Constitucional relativo a la progresividad de los derechos humanos, cuya (sic) respeto y garantía es obligatorio para los operadores de justicia especialmente.

En este mismo sentido es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas Cautelares (sic) sustitutivas de privación de libertad, pero supone la existencia de jueces muy bien ponderados, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios Constitucionales y legales, así como, los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia.

En cuanto a los restantes motivos que debieron considerarse como inherentes al peligro de fuga o de obstaculización, ni siquiera fueron someramente mencionados y mucho menos fundamentados para sostener la medida de privación judicial de libertad y en consecuencia, se debe llegar a la necesaria conclusión, “estrictu sensu” de que la medida sustitutiva de libertad decretada a mi representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia el auto dictado por el Juzgado 47° de Control carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde se estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, de haberlo hecho el juzgador se hubiera percatado de la no existencia de pluralidad de elementos de convicción, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinales elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la restricción de libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva (sic), así como garantizar los derechos y garantías previstos en ella.

…

III

PETITORIO

En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN,…

Por último solicito respetuosamente a ese alto Tribunal admita el presente recurso y declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito y consecuencialmente revoque las medidas cautelares sustitutiva de libertad en contra de mi representado y se ordene su libertad plena…

.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada N.A. ALARCON M., Fiscal Trigésima Séptima del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Septuagésima Tercera (73°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

…

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO POR SER INTERPUESTO EXTEMPORÁNEAMENTE

El presente Recurso de Apelación sin entrar a conocer ningún otro asunto de fondo, debe ser declarado inadmisible por haberse interpuesto extemporáneamente en los términos que a tal efecto dispone el Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, debemos precisar la decisión recurrida se dictó el 22-10-2008, y encontrándose el presente proceso en Fase Preparatoria el Recurso de Apelación que debió interponerse dentro de los cinco días continuos siguientes al día de la Decisión, es decir a mas tardar el día 27-10-2008, fue interpuesto al día séptimo, esto es, el día 29-10-2008 como se observa de la nota secretarial de recibido del escrito y de la propia fecha en que la recurrente suscribió el escrito de Recurso de Apelación.

En este orden de ideas, debemos precisar que conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal el recurso de apelación se interpondrá dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Esa notificación a las partes se produjo el mismo día que se dicto (sic) la decisión y en la misma audiencia que se dictó (sic) ésta, como se evidencia del Acta de Audiencia Oral para Oír al Imputado de fecha 22-10-2008 que fue suscrita por la recurrente, en la cual se señala que con la lectura y firma de esa acta las partes quedan notificadas de lo decidido conforme a lo establecido en el artículo 175 ejusdem. Es así, que el referido artículo 448 dispone

…

De igual modo, tomando en consideración que la decisión recurrida es aquella que declaro (sic) la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad del ciudadano… por tratarse de un auto la decisión recurrida, debe ser impugnada dentro del termino (sic) que establece el citado artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, debemos precisar que encontrándose el proceso seguido contra el ciudadano… en fase preparatoria todos los días son hábiles, conforme lo dispone el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…

En conclusión, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Septuagésima Tercera en contra (sic) la decisión que decreto (sic) medida cautelar Sustitutiva (sic) de Libertad (sic) al ciudadano, deber ser declarado inadmisible por cuanto transcurrieron de la decisión recurrida, a saber, los días…siendo que el lapso para recurrir de esa decisión se extingue al quinto día después de la notificación…

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

No obstante la anterior consideración, debemos señalar que la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público… el 22-10-2008 en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó ante ese Juzgado de Control al ciudadano… exponiendo como se produjo su aprehensión por la ejecución del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, por lo que la Fiscalía estimó para la realización de la calificación jurídica provisional, que la conducta asumida por el referido imputado en ese hecho, se encuentra descrita en el Código Sustantivo Penal como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO,… por lo que en esa oportunidad se solicitó a ese Juzgado que decretara la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del mencionado imputado, y siendo que los supuestos que motivan la privación preventiva de libertad se encuentran acreditados en el presente acta, toda vez que en el presente caso se encuentra acreditado la existencia de: 1) hechos (sic) punibles (sic) (porte ilícito de arma de fuego y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita (ya que el hecho ocurrió el 22-10-2008); que al mismo al practicarle la respectiva inspección corporal por el Funcionario Agente de la Policía Metropolitana… se le incauto en la pretina del pantalón para el momento en que ocurrieron los hechos: 1 un arma de fuego tipo pistola… 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado… ha sido autor o participe (sic) en la comisión de ese hecho punible; tal como se desprende del Acta Policial de aprehensión y 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, la cual se encuentra demostrada en que el referido sujeto una vez al observar la presencia policial salió huyendo, por lo que se pone de manifiesto que el mismo no se encuentra con animo de someterse a la justicia.

En consideración del Ministerio Público, esos requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda la detención judicial preventiva de libertad del imputado, en el presente caso se encuentran satisfechos, por ello la decisión judicial impugnada fue dictada con apego a la Ley, por lo que no debe ser modificada. Ya que el juez considero que con una medida menos gravosa como es la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LEBERTAD (SIC)…

El delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO se ha convertido en uno de los de primer orden en su comisión, así como los principales azotes de la sociedad actual, multiplicándose cada día mas, con el agravante de que muchos de los perpetradores al ser liberados inmediatamente reinciden en su comisión. Al Juez la ley (sic) le atribuye una de las más importantes funciones públicas, como es la administración de justicia, la cual a juicio del suscrito debe hacerse con prontitud, serenidad de juicio, y sobre todo teniendo presente, las implicaciones que sobre todo para la sociedad tendrá la decisión que adopta.

Es importante, y más aún en esta época, que se tenga en cuenta el interés del conglomerado social y los altos valores correctivos colocados en lugar prioritario en la escala que rige el desenvolvimiento en comunidad.

Cierto es, que una de las garantías más importantes del nuevo sistema de enjuiciamiento penal es el Estado de Libertad que se encuentra definido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pero siempre hay que tener presente que para ciertos delitos, así como para ciertos agentes perpetradores de delito, la privación de libertad es una medida cautelar necesaria que permite asegurar el fin del proceso, y garantizar a la sociedad y en particular a la víctima que en el caso concreto se administrara una justicia idónea y pronta que aplique las sanciones previstas en el Ley cuando corresponda.

En consideración a todo lo antes indicado, solicito que se declare sin lugar la apelación que interpusiera la defensora arriba señalada y se declare inadmisible la decisión impugnada.

PETITORIO

… solicito que se declare inadmisible el Recurso de Apelación… y en caso de no ser declarado inadmisible, se declare sin lugar por las consideraciones anteriormente expuestas…

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha Veintidós (22) de octubre de 2008, celebró Audiencia para Oír al Imputado, en la cual dictó entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Se acuerda que el presente caso se lleve a cabo por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Este Juzgado admite la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal como lo es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO,… TERCERO: se acuerda al ciudadano… Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos (sic) 256 Ordinales (sic) 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Referidas a la Obligación (sic) de presentación periódica ante el Tribunal cada sesenta (60) días y la prohibición expresa de portar armas de fuego…

En fecha veintidós (22) de octubre de 2008, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante la cual fundamenta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en los siguientes términos:

…

Visto el contenido del Acta de Audiencia Oral, donde se deja constancia del resultado de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano QUILIMACO… de conformidad con lo establecido en el artículo de (sic) conformidad (sic) con (sic) lo (sic) establecido (sic) en (sic) el (sic) artículos (sic) 256 numerales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, y a los fines de fundamentar dicha medida, este Tribunal observa previamente las siguientes consideraciones:

El Ministerio Público, señaló en forma oral las circunstancias que dieron lugar a la detención del ciudadano hoy imputado, igualmente imputó de manera provisional el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO,… asimismo solicitó se decrete medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

A las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, y con motivo de los hechos por los cuales fue presentado ante este Tribunal, la defensa fundamento técnicamente sus alegatos, por lo que oídos las partes de acuerdo a las formalidades de ley, este Tribunal dictó pronunciamiento considerando que, es procedente el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad será impuesta en atención a la proporcionalidad habida entre la magnitud del daño causado, la entidad del delito cometido y la conducta predelictual del imputado.

Considera esta Juzgadora que los supuestos que motivan la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir, que a pesar que contra del imputado… existe un hecho punible, perseguible de oficio que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente existe en su contra elementos de convicción procesal para estimar que el mismo es presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible que hoy nos ocupa como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO,… por lo que, considera esta Juzgadora, que es suficiente la aplicación de una medida de coerción personal sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que, EL (sic) (los) referido (s) ciudadano (s) posee (n) buena conducta predelictual, la cual desvirtúa la presunción de fuga y según lo alegado por las partes y el imputado en la Audiencia, se requiere la culminación de la investigación a los fines de esclarecer los hechos que nos ocupan, aunado a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual dispone que la privación de libertad debe ser la excepción y los juicios en libertad la regla.

Por lo expuesto, considera quien aquí decide que lo más procedente y ajustado a derecho es OTORGAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano… de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, dejando claro que el ciudadano en mención debe de presentarse por ante este Tribunal cada SESENTA (60) DÍAS y no portar ningún tipo de arma de fuego…

DISPOSITIVA

…

PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano QUILIMACO K.J.D.,…

ANALISIS DE LA SALA

La recurrente denunció que la decisión dictada por el Tribunal de Control, incurrió en varios vicios como fueron la falta de motivación y el incumplimiento de los requisitos para acordar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su patrocinado a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 en concordancia con el artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; argumentos desestimados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Al respecto, observa la Sala lo siguiente:

En el proceso penal, los conflictos penales se resuelven por medio de las decisiones que dictan los Tribunales; cuya finalidad es establecer la verdad de los hechos, y por lo tanto los fallos que se dicten deben ser el reflejo de lo acreditado en las actas.

Ello implica una garantía para los ciudadanos y un límite del ius puniendi del Estado; que conduce al ejercicio del control ciudadano ante decisiones arbitrarias o subjetivas; tendentes a asegurar la recta y transparente administración de justicia, propio de un Estado de Derecho y de Justicia, como en efecto lo preceptúa el artículos 2 y 26 de la Carta Fundamental.

Al respecto, ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, que la motivación de las decisiones comporta un conjunto de garantías procesales, consagrados en principios tales como el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem), propios de un Estado de Derecho y de Justicia (artículo 2 ibidem); cuya finalidad es ejercer el control ciudadano frente a la arbitrariedad y juicios subjetivos (25.04.00 -caso G.R. deB.; 06-07-2001 – caso Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A; N° 324 del 9-03-04; N° 2629, 18-11-04; N° 345 del 31 de marzo de 2005; N° 3711 del 6-12-2005; N° 891, 13-05-06; N° 1516, 08-08-06; N° 1581, 09-08-2006; 03-08-07; N° 1676; N° 498, 08-08-07; entre otras).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado, entre otros fallos, el fundamento constitucional de la motivación, tal como se desprende del principios del debido proceso y de tutela judicial efectiva, que exige que la sentencia sea el resultado fiel de lo contenido en las actas y que exterioricen el proceso mental conducente en forma lógica y armónica a su parte dispositiva, cuyo norte es la interdicción de la arbitrariedad (Expediente No.99-0001 del 16 de febrero de 2001, N° 564 del 10-12-2002; Nº 545 del 12-08-2005; N° 107 del 28-03-2006; N° 435 del 26-10-2006; N° 181, 26-04-2007; N° 460 del 19-07-2007, Nº 578 del 23-10-2007; N° 620, 07-11-07 y 046, 31-01-08).

Así, la doctrina, en particular, J.M. define la motivación como: “… la exposición de las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión. Esto es, en lenguaje vulgar, la exteriorización del por qué de las conclusiones de hecho y de derecho que el Tribunal afirma para arribar a la solución del caso…” (Derecho Procesal Penal, fundamentos, T I, Editores del Puerto, S.R.L, Argentina, 1996, P.482). Así, Calamandrei, citado por P.A.I., “La motivación constituye el signo más importante y típico de la racionalización de la función judicial” (De la Sentencia Penal, Cuadernos de Derecho Judicial. C.G. delP.J.. Madrid, España. 1992). Así, C.R., expresa que: “…la fundamentación del fallo tiene varios significados: a) Debe mostrar a los participantes que se ha administrado justicia b) Coloca a las personas autorizadas para impugnar en condiciones de emitir un juicio correcto sobre la interposición de los recursos c) Hace posible que la instancia superior examine la sentencia d) A través de una descripción clara del hecho, garantiza el ne bis in idem...” (Derecho Procesal Penal. Editores Del Puerto, 2000, p.426).

Igualmente, R.F.R. y G.G.S. “…el derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión… no supone que el juez esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente que exprese de modo claro y que pueda entenderse el por qué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no ha actuado arbitrariamente…” (El Recurso de Casación Penal Práctico, Editorial Comares, Granada, 1999, pp. 417-419)

Ahora bien, a los fines de verificar la veracidad de la referida denuncia, la Sala constata que del análisis de la decisión recurrida, se desprende que para fundar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del ciudadano J.D. QUILIMACO KELLY por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, analizó los alegatos expuestos por las partes y el elemento de convicción contenido en las actas y al estar debidamente motivada la decisión recurrida, no asistiéndole por ende la razón a la recurrente; lo procedente y ajustado a derecho es declarar la referida denuncia SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

2. -. En relación a que no están llenos los extremos para que sea decretada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. La Sala observa lo siguiente:

   La Fiscalía del Ministerio Público imputó al ciudadano QUILIMACO K.J.D., como presunto autor en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, denominado por la doctrina como aquellos “de propia mano”, cuyo bien jurídico tutelado como expresa E.G. en cita de Grisanti, es indeterminado ”…no recae sobre ningún bien jurídico determinado. Se le reprime, no porque lesione ese ideal orden público a que se hace referencia. Se le reprime porque, al producir su efecto, que es la alarma colectiva, atacan el derecho a la tranquilidad que los ciudadanos tienen garantizar el orden público.” (Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Mobil Libros. Caracas. 1989. p 973).

   Ahora bien, del examen de las actas, hasta esta etapa procesal, cursa el siguiente elemento de convicción:

1. - Acta Policial de Aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F. deM. de la Policía Metropolitana, quienes dejaron constancia de que “…09:30 horas de la mañana del día de hoy, cuando nos desplazábamos por Sarría Barrio La Blacina, Callejón Cuatro Escalera Principal, Parroquia El Recreo, Distrito Capital, avistamos a un ciudadano quien al notar la comisión policial emprende la huida en veloz carrera, motivo por el cual le dimos la voz de alto y previa identificación policial, procedimos a la aprehensión preventiva del mismo, logrando su captura a pocos metros, se le indico (sic) al ciudadano que se le presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto sería objeto de una inspección corporal superficial… dando como resultado que se le incauto (sic) en la pretina del pantalón que vestía para el momento (01) arma de fuego, tipo pistola marca LORCIN, modelo L32, calibre 32 AUTO, con el serial devastado, con cacha elaborado en material sintético de color negro, SIN CACERINA…”

   Al respecto, observa la Sala que por inspección corporal, se comprende la medida de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él, como lo prevé el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

   La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

   En consecuencia de la interpretación de dicha disposición, se observa que la norma faculta a cualquier órgano de Policía de investigación penal para que realice la inspección corporal, cuando surjan motivos suficientes para presumir que una persona oculta que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible; para lo cual el funcionario policial deberá advertirle acerca de la inspección de la sospecha que recae en su contra y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, de esa manera se evita que a veces algunos funcionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas.

   En este orden de ideas, se observa que dicha inspección corporal se hizo con apego a lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la inspección practicada al ciudadano J.M. QUILIMACO KELLY, se realizó en virtud de la sospecha que surgió, relacionada con el ocultamiento de un arma de fuego, a quien previamente se le advirtió acerca de la sospecha y del objeto buscado, solicitándole su exhibición; adquiriendo eficacia hasta esta etapa procesal.

   Ahora bien, en relación a la medida decretada, la Sala observa previamente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 en concordancia con lo previsto en el artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal para que se decrete una medida de coerción personal en contra de persona alguna, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   En consecuencia, uno de los presupuestos materiales del decreto de dicha medida como expresa C.R., es la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000), es decir la posibilidad de la existencia de elementos que puedan presumir que el imputado ha cometido algún delito; y que por ende estén llenos los extremos para que una persona pueda ser objeto de investigación por la comisión de un delito.

   Dichos extremos de derivan del principio constitucional que garantiza a los ciudadanos la seguridad individual y de los mismos se desprende que ninguna medida de restricción de la libertad puede ser dictada si no se ha comprobado que se ha cometido un hecho previsto en la ley como punible –principio de legalidad- y si no existen fundados elementos de convicción en contra de determinada persona.

   Por otra parte dentro de las medidas de coerción personal, reencuentra la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que exige:

   1. Que resulte comprobado la existencia de un hecho punible

   2. Indicios racionales de participación de una persona determinada en la comisión del mismo.

   3. Que el hecho punible merezca pena corporal.

   4. Que el hecho punible no esté evidentemente prescrito.

   5. Que se haga una relación sucinta de los fundamentos de hecho y derecho privativo de libertad y la calificación provisional del delito.

   6. Que exista la presunción de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad.

   Dichos extremos se materializan en una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, la cual es de carácter excepcional, sustentada desde el punto de vista material en el deber del Estado de lograr la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido y la obtención de la verdad respecto al elemento fáctico del objeto propuesto, es decir, esclarecer si la sospecha del hecho que resulta contra el encartado está o no justificada; y desde el punto de vista formal en la presunción del peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad.

   Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, lo siguiente:

   La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

   .

   Así, en sentencia de la misma Sala, No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, se asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

   Al respecto, A.A. expresa que se debe cumplir con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37)

   En cambio la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, como lo contempla el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal exige que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…”; lo que conduce a precisar que se sustenta en los mismos extremos exigidos para el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, indicados ut supra, como son la acreditación de un hecho punible, no prescrito y los indicios racionales de participación de una persona en la comisión del mismo, con excepción del la presunción de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es decir proceden siempre y cuando garantice la presencia del imputado en las resultas del proceso, por lo que como expresa el artículo 263 iusdem, “ En ningún caso se utilizarán estas medidas desnaturalizando su finalidad o se impondrán otras cuyo cumplimiento sea imposible…”

   Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

   ...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

   Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

   .

   Por otra parte, nuestro M.T. en Sala de Casación Penal, ha expresado

   …los supuestos que motivan la detención de la ciudadana antes identificada pueden ser satisfechos con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal…en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265 ‘ejusdem’ sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…

   (Sentencia Nº 099, del 11-02-2000)

   Así en sentencia de la misma Sala Constitucional de fecha 14 de mayo de 2005, N° 490, se indicó:

   En este orden de ideas, precisa esta Sala señalar, que en modo alguno la providencia cautelar cuestionada a través del amparo constitucional bajo examen, debería significar una ejecución anticipada del fallo condenatorio que no ha alcanzado el estado de sentencia firme, pues responde a supuestos distintos que tienden a procurar la estabilidad procesal y la ejecutividad posterior del fallo

   En consecuencia, del examen de las actas, la Sala observa que tan sólo consta un acta de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual se dejó constancia de la incautación en poder de J.D. QUILIMACO KELLY, de un arma de fuego tipo pistola marca LORCIN, modelo L32, calibre 32 AUTO, con el serial devastado, con cacha elaborado en material sintético de color negro, sin cacerina; lo que es insuficiente para acreditar la existencia de indicios racionales que hagan presumir que el mencionado ciudadano la detentaba; ya que hasta esta etapa procesal, no cursan otro elemento de convicción que corrobore lo asentado en la referida acta. Motivos por los cuales, al asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado y en consecuencia REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal de Control, mediante la cual se decreto la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256, numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenar que se decrete la L. plena del mismo; al no cumplirse hasta esta etapa procesal con el extremo exigido en el artículo 250.2 del referido texto penal adjetivo, como es la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de dicho hecho punible.

   DECISION

   Vistos los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada S.D.P., DEFENSORA PÚBLICA SÉPTUAGÉSIMA TERCERA PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Defensora Judicial del ciudadano J.D. QUILIMACO KELLY. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha Veintidós (22) de octubre de 2008, mediante la cual decretó al mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 256, ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. TERCERO: ORDENA sea decretada la L.P. del citado ciudadano, al no cumplirse hasta esta etapa procesal con el extremo exigido en el artículo 250.2 del referido texto penal adjetivo, como es la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de dicho hecho punible.

   Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. C.A. CHACIN MATERAN

   LAS JUECES INTEGRANTES

   DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

   -Ponente-

   LA SECRETARIA

   AGB. C.L. MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. C.L. MADARIAGA SANZ

   Causa N° 10 Aa-2342-08

   CACM/ALBB/ARB/CMS/Tgrg