Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 7 de Junio de 2010

De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:

1. Sentencia interlocutoria dictada el 05 de febrero de 2010, por el Tribunal “a-quo” en la cual se lee:

   …Visto el auto anterior, en el cual se decretó MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR y MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes propiedad de la demandada PROMOTORA BELLAGIO C.A., a solicitud de la parte actora ciudadana A.H., debidamente representada por su apoderado judicial abogado CLEODALDO BASTIDAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 105.808, y por cuanto se percató el Tribunal, que en el caso de la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, la misma fue acordada, sin estar llenos los extremos de ley para su procedencia, hasta por la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.900,00), sin que la parte actora constituyera caución o fianza suficiente para responder a la parte contra quien se encuentra dirigida la medida y a su vez responder por los daños y perjuicio que ésta pudiera ocasionar. Considera este Tribunal que tal pronunciamiento debe ser subsanado en razón de la previsión contenida en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estable: "Artículo 334.- Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución"; como puede apreciarse, la citada norma no sólo supone la potestad del Juez para dejar sin efecto actuaciones que lesionen normas constitucionales, sino, además expresa la obligación en que se encuentra de hacerlo, amén, que el artículo 206 de nuestra Ley Adjetiva Civil, establece la obligación que tienen los jueces de corregir las faltas que vicien de manera absoluta cualquier acto procesal. En este mismo sentido, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 18 de agosto de 2.003, haciendo referencia a la revocatoria de actuaciones lesivas, señaló:

   "...Observa la Sala, al respecto, que aun cuando las decisiones definitivas o interlocutorias sujetas a apelación no pueden modificarse ni revocarse por el tribunal que las haya pronunciado e, igualmente, la revocatoria por contrario imperio sólo es procedente contra aquellas actuaciones o providencias de mera sustanciación o mero trámite cuando atenían contra principios de orden constitucional, aunque no estén sometidas a apelación, si el propio juez advierte que ha incurrido en este tipo de violaciones está autorizado y obligado a revocar la actuación lesiva..."

   Por otra parte, el artículo 212 eiusdem establece:

   "Artículo 212.-No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad".

   De lo anterior se colige que, al ser la medida preventiva de embargo un acto procesal, capaz de causar lesión en los términos como fue acordado, vale decir, sin caución o fianza, tal como lo establece el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, considera quien aquí Juzga que bajo tales circunstancias, la medida de embargo preventivo debe ser revocada. Y así se decide

   En efecto, razones de economía procesal; la responsabilidad, idoneidad y celeridad debe garantizar el Estado cuando imparte justicia se imponen para permitirle al Juez evocar una decisión no sólo írrita, desde el punto de vista legal, sino también constitucional.

   En consecuencia, percatada y reconociendo la suscrita Juez del referido error involuntario, que puede producir una lesión grave, de difícil reparación en el patrimonio del demandado, y no teniendo sentido que, bajo tal reconocimiento, se provoque un perjuicio al justiciable, cuando en nuestras propias manos se encuentra la posibilidad inmediata y directa de la aplicación de la Constitución, para asegurar la integridad de dicho texto.

   Siendo así, el Juez como Director del Proceso, está obligado a corregir cualquier acto capaz de producir un gravamen irreparable y mal puede mantenerse un pronunciamiento inconducente, desde el punto de vista legal e incluso, constitucional, en virtud de lo cual, este Tribunal en razón de lo antes expuesto y con fundamento en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, REVOCA el auto dictado en fecha 04 de Febrero de 2010, solo en lo que respecta al punto 2), referente a la MEDIDA DE MBARGO PREVENTIVO en los términos señalados. Y así se declara.

   Se acuerda librar oficio al Jugado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y C.A. de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de que remita con carácter de urgencia el referido despacho, a objeto de subsanar el mismo…

2. Diligencia de fecha 11 de febrero de 2010, suscrita por el abogado CLEOBALDO BASTIDAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en la cual apela de la sentencia interlocutoria dictada el 05-02-10.

3. Auto dictado por el Tribunal “a-quo” en fecha 18 de febrero de 2010, en el cual se lee:

   …Vista la apelación interpuesta por el abogado CLEODALDO BASTIDAS, Venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 105.808, de este domicilio, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por este Tribunal en fecha 05/02/2010, el Tribunal oye en un solo efecto dicha apelación. En consecuencia, remítanse al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Menor y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de su Distribución, las copias certificadas de las actuaciones que indique la parte apelante y de las que se reserva indicar el Tribunal, a los fines de la apelación…

4. Escrito de informes presentado en esta Alzada en fecha 20 de abril de 2010, por el abogado CLEODALDO BASTIDA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en el cual se lee:

   …CAPÍTULO I

   En fecha 1o de junio de 2006, mi mandante celebró un contrato de Opción de Compra venta (promesa bilateral de compra venta), con PROMOTORA BELLAGIO, S.A., sociedad mercantil, El objeto de esta Opción de Compra lo constituye un apartamento distinguido con el No. 2-B, del Conjunto Residencial RESIDENCIAS BELLAGIO, situado en el piso o planta número dos (2) y que tiene una superficie de doscientos noventa y un (291) metros cuadrados. El precio de esta negociación fue pactado en la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 999.240.000,oo), esto es, la cantidad NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 999.240,oo), que mi mandante ha pagado hasta la presente fecha. Como se puede observar ya mi mandante ha pagado la totalidad del precio del apartamento adquirido y a estas alturas, Cuatro años después de haberse otorgado la Opción de Compra en cuestión, la obra RESIDENCIAS BELLAGIO, se encuentra paralizada, sin actividad de construcción alguna y aparentemente abandonada, sin que la PROMOTORA BELLAGIO, S.A. haya dado respuesta alguna del por qué está paralizada y por si esto fuera poco, la vendedora PROMOTORA BELLAGIO, S.A., impuso a mi mandante, como condición para celebrar este contrato de promesa bilateral de compra-venta que denominó la vendedora PROMOTORA BELLAGIO, S.A, Opción de Compra, establecido en el artículo 37 de la Ley de Propiedad Horizontal, el pago total del precio de venta del apartamento, el cual era la cantidad de Bs. F. 999.240,oo, lo que hizo mi mandante en la forma convenida, contraviniendo expresamente el contenido del artículo 34 de la Ley de Propiedad Horizontal, sin pagarle los intereses a la tasa corriente en el mercado inmobiliario, tal como lo ordena el literal d) del parágrafo primero del mencionado artículo, por el capital recibido por la demandada PROMOTORA BELLAGIO, S.A., la vendedora antes identificada omitió la fijación de un plazo para la entrega del apartamento que vendió a mi mandante, transgrediendo con ello el parágrafo único del artículo 34 de a Ley de Propiedad Horizontal en su literal d), que obliga a fijar el plazo o la oportunidad en que debe transferir la propiedad vendida e indicada en la opción de compra, violando además lo ordenado por el literal c ejusdem, al no constituir la garantía fiduciaria para responder de la devolución de las cantidades recibidas y los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento. Ante estas circunstancias y la imposibilidad de obtener respuesta de la vendedora PROMOTORA BELLAGIO, S.A., solicitamos ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, y Bancario del Estado Carabobo, Medida de Embargo Preventivo y Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, por cuanto se le ha causado un grave daño a mi mandante.

   CAPITULO II

   El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala: "Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

   Los requisitos para que un Juez pueda decretar alguna de las medidas preventivas, están estrictamente limitados al cumplimiento de los siguientes presupuestos:

   a) Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (Fomus Bonis iuris) y b) Que exista riesgo manifiesto o peligro de que la decisión que se vaya a dictar al fondo en el juicio principal quede ilusoria la ejecución de la misma (Periculum in mora). En tal virtud las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que las hacen viables, esto es que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o para impedir que la ejecución del fallo se haga ilusoria, y que además resulte presumible que la pretensión esgrimida resulte favorable. Los dos requisitos son concurrentes, es decir deben converger porque la finalidad de la tutela cautelar es prever o garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo, vale decir, efectiva ejecutoriedad de la sentencia es en definitiva la garantía final, de que toda la actividad de las partes y del Juez en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se haya dictado. En este sentido, le corresponde al juez verificar si efectivamente se encuentran demostrados o comprobados los requisitos de procedencia para decretar la medida cautelar solicitada, estos requisitos como ya se señaló son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   En relación a los requisitos que deben darse para decretar las medidas preventivas, nuestro m.T. se ha pronunciado en distintas oportunidades, entre ellas en sentencia del 30 de junio de 2005, Sala de Casación Civil, Magistrada Ponente: Yris armenia Peña de Andueza, caso: V.M M.C. J.E. Mendoza, en la cual dejó establecido lo siguiente: “…”

   En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1) la existencia de un derecho: 2) el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.

   La Sala Casación Civil en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. N° AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue: “…”

   En este orden de ideas, y atendiendo el contenido del artículo 585 de! Código de Procedimiento Civil, es imperativo para el jurisdicente verificar por un lado la pretensión contenida en el libelo, y por el .otro si realmente ha sido demostrado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ambos requisitos deben ser concurrentes, en todo caso el juez deberá valorar si el demandado ciertamente ha querido o ha realizado comportamientos que lleven al convencimiento al juez de intentar hacer nugatoria de cualquier manera la pretensión esgrimida por el accionante. Si se demuestra la existencia de los requisitos para que se decrete la cautela, el juez está obligado a decretar la o las medidas solicitadas.

   Ahora bien, expuestas las consideraciones ante esta superioridad, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, y Bancario del Estado Carabobo, que revoco el auto dictado por el mismo Tribunal en fecha 04 de febrero de 2010, en lo que se refiere a la medida de Embargo Preventivo, auto que no es una actuación o providencia de mera sustanciación, auto que es una decisión interlocutoria susceptible de apelación, que acuerda una de Medida de Prohibición de Enajenar y gravar, y medida de Embargo Preventivo, y que posteriormente revoca la medida de Embargo Preventivo, lo que resulta inverosímil entender, que si en una se cumplen con los extremos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en la otra medida solicitada también se encuentran perfectamente verificados y llenos los extremas del articulo antes señalado, entendiendo en todo caso que el Tribunal debió analizar perfectamente, como es el FOMUS BONIS IURIS y PERICULUM IM MORA, en virtud de que existe la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial, pueda quedar disminuido en su ámbito económico de mi mandante y tal situación se prueba el riesgo marcado, manifiesto e injustificado retraso en la conclusión de la obra RESIDENCIAS BELLAGIO, por cuanto le ha causado un grave daño patrimonial a mi mandante, que ha pagado, la cantidad de novecientos noventa y nueve mil doscientos cuarenta bolívares fuertes (Bs. 999.240,oo), que es el total de la suma de dinero que le ha pagado hasta la presente fecha, lo cual consta de las 33 letras de cambio, prueba como así reposa en las actas del expediente y hasta la presente fecha no ha existido explicación alguna por las demoras en la ejecución de la obra, y el FUMUS B.J., que es la apariencia de un buen derecho y que nuestra pretensión esgrimida es favorable del juicio de verdad que se prueban con el contrato de Compra (Promesa Bilateral de Venta), documento que prueba toda negociación, identificando el apartamento, la forma de pago, el precio pactado, los títulos de propiedad de la parcela sobre la que se construye Residencias Bellagio y las 33 letras de cambio que se demuestran y prueban el pago pactado por la compra del apartamento de Residencias Bellagio, con Promotora Bellagio .

   En definitiva el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumpla con los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho la tutela judicial efectiva a la contraparte, de quien se solicito la medida y no cumplió con sus requisitos y al contrario la negación a la tutela cautelar a mi mandante como es el caso de la revocatoria de la medida de Embargo Preventivo y cumple con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil implica una violación del ese mismo derecho fundamental cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz atribución ejecución del fallo. Es Evidente que la decisión no puede quedar a discrecionalidad del Juez, de negar la medida preventiva, estando llenos los extremos para su decreto pues pierde eficacia para su tutela cautelar, o cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño los derechos de la otra debido al retardo de proceso jurisdiccionales.

   Por todo lo antes expuesto solicito que se revoque la decisión dictada por ei Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo civil. Mercantil, y Bancario del Estado Carabobo v se declare con lugar la apelación interpuesta.…

Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictado por el Tribunal “a-quo”, el 05 de febrero de 2010, en la cual revocó parcialmente el auto dictado el 04 de febrero de 2010, mediante el cual se decreto medida de prohibición de enajenar y gravar y medida de embargo preventivo, revocándolo parcialmente solo en lo referente a la medida de embargo preventivo.

En el escrito de informes presentado en esta Alzada, por el abogado CLEODALDO BASTIDAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, señaló que el Tribunal “a-quo” en fecha 05 de febrero de 2010, revoco el auto dictado por el mismo Tribunal en fecha 04 de febrero de 2010, en lo que se refiere a la medida de Embargo Preventivo, auto que no es una actuación o providencia de mera sustanciación, sino que es una decisión interlocutoria susceptible de apelación, que acuerda una de Medida de Prohibición de Enajenar y gravar, y medida de Embargo Preventivo, y que posteriormente revoca la medida de Embargo Preventivo, lo que resulta inverosímil entender, que si en una se cumplen con los extremos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en la otra medida solicitada también se encuentran perfectamente verificados y llenos los extremos del articulo antes señalado, entendiendo en todo caso que el Tribunal debió analizar perfectamente, como es el fomus bonis iuris y periculum im mora, en virtud de que existe la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial, pueda quedar disminuido en su ámbito económico de su mandante y tal situación se prueba el riesgo marcado, manifiesto e injustificado retraso en la conclusión de la obra RESIDENCIAS BELLAGIO, por cuanto le ha causado un grave daño patrimonial a mi mandante, que ha pagado, la cantidad de novecientos noventa y nueve mil doscientos cuarenta bolívares fuertes (Bs. 999.240,oo), que es el total de la suma de dinero que le ha pagado hasta la presente fecha, lo cual consta de las 33 letras de cambio, prueba como así reposa en las actas del expediente y hasta la presente fecha no ha existido explicación alguna por las demoras en la ejecución de la obra, y el fumus b.j., que es la apariencia de un buen derecho y que nuestra pretensión esgrimida es favorable del juicio de verdad que se prueban con el contrato de Compra (Promesa Bilateral de Venta), documento que prueba toda negociación, identificando el apartamento, la forma de pago, el precio pactado, los títulos de propiedad de la parcela sobre la que se construye Residencias Bellagio y las 33 letras de cambio que se demuestran y prueban el pago pactado por la compra del apartamento de Residencias Bellagio, con Promotora Bellagio.

Señalando igualmente que, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumpla con los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho la tutela judicial efectiva a la contraparte, de quien se solicito la medida y no cumplió con sus requisitos y al contrario la negación a la tutela cautelar a su mandante como es el caso de la revocatoria de la medida de Embargo Preventivo y cumple con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil implica una violación del ese mismo derecho fundamental cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz atribución ejecución del fallo. Es Evidente que la decisión no puede quedar a discrecionalidad del Juez, de negar la medida preventiva, estando llenos los extremos para su decreto pues pierde eficacia para su tutela cautelar, o cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño los derechos de la otra debido al retardo de proceso jurisdiccionales, por lo que solicita se revoque la decisión dictada por el Juzgado “a-quo” y se declare con lugar la apelación interpuesta.

Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.

No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:

- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.

- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:

…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del P.O.. Al reiterar el criterio que antecede...

.

En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor R.O. – ORTIZ, al precisar:

Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional

. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).

De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.

Entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la de la instrumentalidad; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.

Las medidas cautelares típicas o nominadas, contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; tienen la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.

Para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).

El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.

Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.

En este sentido, nuestro m.T.d.J., mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:

…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.

En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…

Del contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Observando este Sentenciador que si bien el artículo 49 ordinal 1° de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, establece el derecho que tienen la partes del recurrir del fallo (Principio de la Doble Instancia); sin embargo, tal Principio no es absoluto, pues en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 11 se establece el principio dispositivo o a instancia de parte bajo el aforismo: “Nemo Iudex Sine Actore” que involucra la existencia de cargas procesales que deben asumir las partes para el normal desarrollo del iter procesal.

Ahora bien, aplicando el Principio Dispositivo consagrado en la Ley Adjetiva al recurso ordinario, a través del cual se transmite la jurisdicción al Tribunal a-quem, como en el caso sub-judice, en las actuaciones que conforma el presente expediente, contra el fallo del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 05 de febrero del año 2.010, que revocó parcialmente el auto dictado el 04 de febrero de 2010, en lo que respecta a la medida de embargo preventivo, pues el Tribunal a-quo, se percató que en el caso de la medida preventiva de embargo, fue acordada sin estar llenos los extremos de ley para su procedencia, sin que la parte actora constituyera caución o fianza suficiente para responder a la parte contra quien se encuentra dirigida la medida, y a su vez responder por los daños y perjuicio que esta pudiera ocasionar. De la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que, en el presente expediente, solo consta, documento de venta debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Autónomo V.d.E.C., bajo el N° 44, Folios 227 vto, al 232 Vto, Protocolo 1°, Tomo 22, de fecha 10 de septiembre de 2004; diligencia de fecha 11 de noviembre de 2009, suscrita por el abogado CLEDALDO J.B.S., en la cual solicita se decrete medidas de prohibición de enajenar y gravar y de embargo; copias de letras de cambios; documento de opción de compra, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia de esta Circunscripción Judicial, en fecha 01 de junio de 2006, bajo el N° 43, Tomo 72; documento de resolución de contrato, debidamente autenticado por ante la Notaría Cuarta de Valencia de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° 32, Tomo 72; auto dictado por el Tribunal “a-quo” en la cual acordó oficiar al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, requiriendo los originales de las cambiales que se encuentran en resguardo en dicho Tribunal y que no fueron remitidas con el expediente a los fines de proveer las medidas solicitadas; auto dictado el 05 de febrero de 2010 (del cual se apela); de la diligencia de la apelación, el auto que oyó la apelación. Sin que se hayan anexado copia certificada del escrito de demanda y sus anexos, ni del auto dictado el 04 de febrero de 2010, en el cual, supuestamente, fue acordada la medida preventiva de embargo, y donde constan los elementos de convicción utilizados por la Juez “a-quo”, para su decreto, recaudos éstos necesarios para que esta Alzada pudiera determinar la existencia o no de los presupuestos fundamentales para el decreto de la medida cautelar solicitada y posteriormente revocada por el Tribunal “a-quo”, hecho éste que ha podido ser subsanado por la parte en la oportunidad de presentar los informes.

En efecto, es indispensable para el Sentenciador de Alzada, cuando la apelación se oye en un solo efecto, que se acompañe copia del libelo de la demanda y de los documentos fundamentales, así como del auto que decrete o niegue las medidas cautelares solicitadas; para poder así la Alzada escudriñar la concurrencia o no de los supuestos ut supra mencionados, referidos al olor del buen derecho y del daño temido. Carga ésta que imprime al recurrente, el principio dispositivo; dado que la apelación apertura el conocimiento jurídico a una nueva instancia, lo que obliga al recurrente a asumir la carga procesal de consignar las copias certificadas que permitan a la Alzada conocer elementos fácticos y jurídicos para sustentar la decisión; puesto que si no consta a los autos ni el fundamento de la demanda y de lo peticionado por el actor, así como los autos dictados por el Tribunal recurrido, es imposible para el Juez de Alzada, tener los elementos de convicción suficiente para poder dictar un fallo, y como el Juez a-quem, no puede absolver la instancia, es necesario, ante el evidenciado incumplimiento de las cargas procesales señaladas, declarar desistida la presente apelación, en observancia del principio “nemo iudex sine actore”, al materializarse un “Desistimiento Tácito”, del presente recurso por parte de la recurrente en apelación, Y ASI SE DECIDE.

En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito, y Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto el 11 de febrero del 2010, por el abogado CLEODALDO BASTIDAS, en su carácter de apoderado judicial de la accionante, ciudadana A.C.H.A., contra la sentencia interlocutoria dictada el 05 de febrero de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que revocó parcialmente el auto dictado 04 de febrero de 2010, referente a la medida de embargo preventivo; al no cumplir la recurrente con la carga procesal de acompañar las copias necesarias, relativas a su recurso; para que ésta Alzada pudiese examinar el auto mediante el cual el “Tribunal “a-quo” supuestamente decretó las medidas cautelares revocadas con posterioridad y emitir de esta manera el fallo correspondiente.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

PUBLIQUESE

REGÍSTRESE

DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los siete (07) día del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. F.J.D..

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha se dictó y publicó anterior sentencia, siendo las 01:30 p.m.

La Secretaria,

M.G.M.