Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Mayo de 2007

Exp. Nro. 06-1702

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: C.A.A., titular de la cédula de identidad Nº V-3.407.402, representada por los abogados W.B.R., L.R.B.D. y León Benshimol Salamanca, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente.

MOTIVO: Solicitud de cálculo del nuevo monto de Jubilación al Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS: A.R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.221.

I

En fecha 28 de septiembre de 2006, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 29 de septiembre de 2006, siendo recibida en fecha 02 de octubre de 2006.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Indica que en reunión Ordinaria Nº 035/03, de fecha 20/10/2003, le fue otorgado el beneficio de jubilación a partir del 1º de noviembre de 2003.

Señala que en fecha 20 de abril de 2005 reingresa a prestar servicios al citado Fondo, en el cargo de Gerente de Control Previo, con esa misma fecha solicita la suspensión del pago de la jubilación que le había sido otorgada, en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Aduce que a la presente fecha el organismo no ha procedido a calcular, ni a pagar, el nuevo monto de la jubilación que le corresponde, tal como lo establece el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, de acuerdo con el cual al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibía la funcionaria jubilada, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido en el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado.

Indica que para la fecha en que se le notificó la reactivación de su jubilación, ejercía el cargo de Gerente de Control Previo, con una remuneración mensual de tres millones quinientos veintinueve mil doscientos treinta y cinco bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 3.529.235,36), en base a ésta remuneración es que debe ser efectuado el cálculo del nuevo monto de su pensión de jubilación correspondiente, de igual manera indica que debe ser tomado en consideración el tiempo prestado en la Fundación de Etnomusicología y Folklore (FUNDEF), adscrita al Ministerio de Cultura, desde el 01 de abril del año 2004, hasta el 15 de abril del año 2005, es decir, durante 1 año y 14 días., aunando al tiempo de servicio prestado al Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, desde el 20 de abril del 2005, hasta el 06 de marzo de 2006, es decir 10 meses y 16 días.

Alega que el tiempo de servicio que tenía para la jubilación inicial era de 28 años, 1 mes y 14 días, y la antigüedad acumulada agregando el servicio prestado luego del otorgamiento de su jubilación, es de 30 años y 14 días, por lo que para efectuar el cálculo del nuevo monto de jubilación que le corresponde, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 eiusdem, deberá tomarse en cuenta ese tiempo de servicio y la remuneración mensual de tres millones quinientos veintinueve mil doscientos treinta y cinco bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 3.529.235,36), que percibía en el último cargo desempeñado. Por lo tanto señala que el nuevo monto de jubilación que le corresponde asciende a la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y seis mil novecientos veintiséis con cincuenta céntimos (Bs. 2.646.926,50), mensuales calculadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 eiusdem.

Finalmente solicita, primero: que se proceda a efectuar el cálculo del nuevo monto de jubilación que por derecho le corresponde; segundo: que para efectos de dichos cálculos se reconozca el tiempo de servicio prestado por la querellante, a la Fundación de Etnomusicologia y Folklore (FUNDEF), adscrita al Ministerio de la Cultura, desde el 01 de abril del año 2004, hasta el 15 de abril del año 2005, es decir 1 año y 14 días; tercero: que a efectos del mismo cálculo, se reconozca el tiempo de servicio prestado por la querellante en el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional de los Estados y de los Municipios, desde el 20 de abril de 2005, hasta el 06 de marzo de 2006, es decir 10 meses y 16 días; cuarto: que para el cálculo del nuevo monto de jubilaciones, se considere una antigüedad acumulada en el servicio de 30 años y 14 días; quinto: que para el cálculo del nuevo monto de jubilación, se le reconozca la última remuneración que devengaba y que asciende a la cantidad de tres millones quinientos veintinueve mil doscientos treinta y cinco bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 3.529.235,36), mensuales; sexto: que en consecuencia se le cancele la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y seis mil novecientos veintiséis con cincuenta céntimos (Bs. 2.646.926,50), mensuales, por concepto de jubilación que legalmente le corresponde; séptimo: que se cancelen, con carácter retroactivo, las cantidades correspondientes a la diferencia entre el nuevo monto de pensión de jubilación que legalmente le corresponde y el monto que por dicho concepto percibe desde el 01 de marzo de 2006.

III

ALEGATOS DEL QUERELLADO

Rechaza, niega y contradice en cada una de sus partes, el alegato esgrimido como fundamento del recurso, ya que el mismo parte del falso supuesto conforme se desprende del contenido de la parte III del escrito de querella de la recurrente que dio origen al presente recurso; por cuanto la accionante sólo se limitó a transcribir parte del contenido del oficio, sin señalar específicamente el fin del párrafo que omitió perspicazmente.

Indica que se puede constatar, que el Gerente de Recursos Humanos le notificó a la recurrente que se le reactivaría la jubilación a partir del día 01/03/2006, y que la misma sería reactivada por el monto que venía percibiendo antes de su ingreso, hasta tanto se definiera el nuevo monto de la pensión, fecha para la cual le sería cancelada la diferencia a que hubiere lugar de forma retroactiva.

Manifiesta que la Gerencia de Control Previo fue suprimida a partir del 31/12/2005, sin embargo la trabajadora jubilada (hoy recurrente), continuó percibiendo el salario que percibida como Gerente de Control Previo hasta el 28/02/2006, o sea 2 meses más a la fecha en que su Gerencia fue suprimida; todo ello obedeció a que mediante Memorando signado SGA/014-2006, de fecha 09 de enero de 2006, emanada de la Gerencia de Operaciones/Sub-Gerencia de Estudios Actuariales), dependencia encargada de realizar dicho recalculo.

Indica que desde la Consultoría Jurídica del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones ha realizado múltiples trámites incluyendo llamadas vía telefónica con ocasión a obtener del Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo respuestas sobre el procedimiento legal con respecto al nuevo cálculo de la pensión de jubilación de la querellante, sin conseguir ni siquiera información sobre el estatus en que se encuentra la solicitud mencionada. Son todas estas razones las que han motivado y conllevado que a la fecha, el organismo no haya procedido conforme a la Ley a realizar el recalculo correspondiente a la jubilación de la recurrente, por encontrarse en espera de los lineamientos que deben ser explanados desde el Ministerio de Planificación y Desarrollo, y concretamente desde el Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, órgano que consideran que es competente para definir tal situación, por ser ese el órgano rector en materia funcionarial, aún cuando la Consultoría Jurídica había expuesto su opinión acerca de los lineamientos para el recalculo.

Aduce que a la recurrente nunca se le negó el derecho de realizar el recalculo de su pensión como pretende hacer ver en su querella.

En cuanto a lo expuesto en el numeral 2, del capitulo V de la querella, relacionado a lo que considera la recurrente deben ser los cálculos, señala categóricamente que existe un tiempo de servicio que es tomado en cuenta por la recurrente y cuya información nunca fue consignada ante la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones, además adolece de la información precisa de la condición mediante la cual la recurrente manifiesta haber prestado sus servicios para la Fundación de Etnomusicología y Folklore (FUNDEF), si fue bajo dependencia o por el contrario lo hizo bajo la figura de asesor, situación que sin entrar en detalles generaría varias situaciones jurídicas, es por ello que niega, rechaza y contradice, que para el recalculo deba ser tomado en consideración el tiempo de servicios que manifiesta la recurrente, ya que no esta plenamente evidenciado la condición o la forma en como ésta jubilada prestó sus servicios para la señalada Fundación.

Solicita sean desestimados los alegatos esgrimidos por la recurrente, ya que los fundamentos de hechos y de derecho mediante los cuales sustentó su recurso, no guardan relación con la realidad, además el organismo que represento ha cumplido con el deber de informarle adecuadamente a la recurrente de las tramitaciones que se han realizado en procura de obtener la respuesta del Ministerio de Planificación y Desarrollo a su caso, responsabilidad que ha sido asumida por quienes representan al organismo, prueba de ello son las respuestas a las innumerables comunicaciones presentadas por la recurrente a las cuales se ha dado respuesta en su oportunidad.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe a la solicitud de la querellante de que sea reajustada su pensión de jubilación tomando en cuenta el tiempo de servicio prestado luego de ser jubilada, y que la misma sea calculada sobre la base del sueldo devengado en el último cargo ejercido; por su parte la representación judicial de la parte querellada, señala que en virtud de no haber obtenido respuesta del Ministerio de Planificación y Desarrollo con respecto a la forma de recalcular el monto de la pensión de jubilación de la querellante, es por lo que no se ha procedido a cancelar dicha obligación, además señala que en todo caso no debe incluirse en el cálculo de dicho monto, el tiempo durante el cual la querellante prestó sus servicios en la Fundación de Etnomusicología y Folklore, por cuanto no consta la condición en la cual fueron prestados dichos servicios. En tal sentido este Juzgado observa:

El artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, prevé la posibilidad que un funcionario jubilado reingrese a prestar servicio en algún organismo público, siempre que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Caso en el cual, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de dicha ley, se suspenderá el pago de la pensión, la cual será restituida una vez se produzca el egreso, en las mismas condiciones en las cuales fue otorgada, salvo que proceda una revisión del mismo, en base a lo previsto en el artículo 13 eiusdem.

En el caso de autos la querellante fue jubilada en fecha 22 de octubre de 2003, y de acuerdo a constancias de trabajo que corren insertas a los folios 10 y 11 del expediente judicial, en fecha 01 de abril de 2004 ingresó nuevamente a prestar sus servicios a la Administración Publica, hasta el 28 de febrero de 2006, siendo reactivada su jubilación a partir del 1 de marzo de 2006, mediante acto administrativo en el cual se señaló lo siguiente:

…se procedió a la reactivación de su jubilación, a partir del día 01/03/2006, la misma será reactivada por el monto que venía percibiendo antes de su ingreso a este Organismo en fecha 20/04/2005, en el cargo de Gerente de Control Previo y se mantendrá, hasta tanto sea definido el nuevo monto de la pensión, fecha para la cual sería cancelada la diferencia a que haya lugar en forma retroactiva

.

Como fue señalado en el acto parcialmente trascrito, efectivamente existe una diferencia a cancelar a favor de la querellante en virtud de su reingreso a la Administración Pública luego de haber sido otorgada su jubilación, por cuanto se generaron años de servicio que deben ser considerados los fines del recalculo del porcentaje del monto de la pensión de jubilación, y además la querellante en el último cargo ejercido, percibió un sueldo distinto y superior al monto que percibía por concepto de pensión de jubilación mensual, antes de su reingreso.

En este sentido en primer lugar debe señalarse que, lejos de lo advertido por la parte querellada en su escrito de contestación, de acuerdo a constancia de trabajo que corre inserta al folio 11 del expediente judicial, la ciudadana C.A.A., prestó sus servicios en la Fundación de Etnomusicología y Folklore desde el 01 de abril de 2004, hasta el 15 de abril de 2005, en calidad de Asesor contratada, cumpliendo un horario de lunes a viernes, de 8:30 a.m. a 12:30 p.m, y de 130: p.m. a 4:30 p.m., acumulando un tiempo de servicio de un (01) año y catorce (14) días. De manera que de acuerdo a lo previsto en el primer aparte del artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el tiempo de servicio prestado en dicha Fundación debe ser computado a los fines del reajuste de la pensión de jubilación de la querellante. Así se decide.

Igualmente, no cabe duda que el lapso comprendido entre el 20 de abril de 2005, hasta el 28 de febrero de 2006, período durante el cual la ciudadana C.A.A. prestó servicio en el Fondo Especial de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en el cargo de Gerente de Control Previo, debe ser considerado para el cálculo del nuevo monto de jubilación de la querellante. Ello es, a su antigüedad acumulada debe sumársele además del tiempo de servicio prestado en la Fundación de Etnomusicología y Folklore, los diez (10) meses y ocho (08) días, de servicio prestados al Fondo.

En este sentido, al sumarle al tiempo de servicio prestado por la querellante en la Administración Pública luego de su jubilación los (28) años, un (01) mes y catorce (14) días, de servicio acumulados al momento de haber sido otorgada su jubilación, se obtiene un total de treinta (30) años y seis (06) días, lo cual equivale a treinta años (30) de servicio.

Así, al aplicar la fórmula establecida en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para el calculo del porcentaje del monto de jubilación se obtiene que a la querellante le corresponde el reajuste del monto de su pensión de jubilación a un 75% del sueldo devengado en el último cargo por ella ejercido.

Ahora bien, al aplicar el 75% al último sueldo devengado por la querellante, el cual según constancia de trabajo emanada del Fondo de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios era de tres millones quinientos veintinueve mil doscientos treinta y cinco bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 3.529.235,36), se obtiene que el monto mensual de la pensión de jubilación del querellante debe ser reajustada a la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y seis mil novecientos veintiséis con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.646.926,52), mensuales. Así se decide.

Con respecto a la fecha en que corresponde hacer el reajuste, este Juzgado observa que el querellante solicita se realice el reajuste del monto de su jubilación a partir del 1 de marzo de 2006. En este estado, precisa este Juzgado necesario señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un lapso de caducidad para que, quien considere vulnerado sus derechos acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción.

Ahora bien, siendo el pago del monto de la jubilación una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar su reajuste y el pago de la diferencia, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, en consecuencia sólo puede ser considerado caduco el derecho a solicitar dicho reajuste si el funcionario es indiferente en el ejercicio y petición de sus derechos.

En el caso de autos, la querellante fue inerte en el ejercicio y petición de sus derechos, al no ejercer en su momento la acción correspondiente y dado que este Tribunal no puede, a través de su actividad jurisdiccional, suplir tal inactividad, y ordenar el reajuste cuando el propio accionante no ha sido diligente en hacer valer sus derechos; de manera que, en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el reajuste de su pensión de jubilación, sólo puede ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Por tanto, en virtud de que el querellante interpuso el presente recurso el 28 de septiembre de 2006, este Juzgado entiende que el ajuste de su pensión de jubilación debe realizarse sólo a partir del 28 de junio, con el pago correspondiente a la quincena del 15 al 30 de junio, período aún no vencido al momento de la interposición de la presente querella, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha de interposición de la presente querella.

En consecuencia, y en virtud de lo antedicho este Juzgado ordena al Fondo del Fondo de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios, proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana C.A.A., conforme a lo establecido en los artículos 10 y 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 13 de su Reglamento, en los términos anteriormente expuestos, sólo a partir de la quincena correspondiente al período comprendido entre el 15 y el 30 de junio de 2006, período aún no vencido al momento de la interposición de la presente querella. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de cálculo del nuevo monto de Jubilación al Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la ciudadana C.A.A., titular de la cédula de identidad Nº V-3.407.402, representado por los abogados W.B.R., L.R.B.D. y León Benshimol Salamanca, ya identificados en el encabezamiento del presente fallo. En consecuencia:

PRIMERO

se ORDENA al Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios a realizar la homologación, ajuste y cancelación del monto de la pensión de jubilación de la querellante a la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y seis mil novecientos veintiséis con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.646.926,52), mensuales, de acuerdo a los términos señalados en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO

se ORDENA al Fondo de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios, proceda a la revisión, homologación, ajuste y cancelación de la pensión de jubilación de la ciudadana C.A.A. en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia, sólo a partir de la quincena correspondiente al período comprendido entre el 15 y el 30 de junio de 2006, período aún no vencido al momento de la interposición de la presente querella.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO,

HERMAGORES P.M.

En esta misma fecha, siendo la nueve y treinta antes-meridiem (09:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.-

EL SECRETARIO,

HERMAGORES P.M.

EXP. N° 06-1702.-