Decisión nº 7399-09 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 21 de Julio de 2009

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha seis (06) de Abril de dos mil nueve (2009), el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Sede Los Teques, realizó Audiencia de Presentación de Imputado a los ciudadanos ARELLANO G.J.M. y T.B.J., en dicha Audiencia el Tribunal A-Quo entre otras cosas dictaminó:

…ESTE TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCINSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: PRIMERO: Se califica la flagrancia del hecho por el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos ARELLANO G.J.M. y T.B.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Procesal Penal. SEGUNDO: Por cuanto aún quedan diligencias por practicar se acuerda que la presente investigación continúe por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal considera que en la presente causa se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos Automotores… en segundo lugar existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes del referido hecho punible… igualmente existe en el presente caso el peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual para el delito de robo agravado de vehículo automotor es presidio de 9 a 17 años, subsistiendo igualmente la magnitud del daño causado; en consecuencia, de conformidad con los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 decreta en contra de los ciudadanos JHON MANUEL ARELLANO GOMEZ… y PEDRO JOSÉ TOLEDO BRICEÑO… la medida de privación judicial preventiva de libertad...

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha dieciséis (16) de Abril de dos mil nueve (2009), el profesional del derecho H.J.P.Á., Defensor Público Penal Décimo Segundo (12°) adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, en su carácter de defensor de los ciudadanos ARELLANO G.J.M. y T.B.J., presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha seis (06) de Abril de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en la cual, entre otras, cosas denunció lo siguiente:

…observando la defensa que la decisión antes citada la juez, fundamentó su decisión en las Actas policiales, actas de entrevista a la víctima, registro de cadena de custodia de evidencia física; del acta de aprehensión de los dos ciudadanos detenidos se evidencia que no están llenos los extremos del artículo 248 del texto adjetivo penal para considerar la misa como legítima y encuadrar la misma en el concepto señalado por el legislador en la norma antes señalada en que exige (…) siendo así no se evidencia al momento de la inspección de persona la incautación de objeto ilícitos ni presencia de testigos que corroboren lo manifestado por funcionarios policiales y víctima…

Siendo así la aprehensión no ocurre en las circunstancias exigidas en la norma antes citada, por lo que no estamos en presencia de una aprehensión por flagrancia como la decretó el Tribunal recurrido.

El ministerio Público encuadró los hechos el tipo penal contenido en el artículo 6 numerales 1, 2, 3, 5 y 8 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor en concordancia con el artículo 5 Ejusdem, propuso la acción delictiva como Robo de Vehículo, y solo cuanta (sic) para ello el dicho de la víctima que manifestó entre otras cosas que los detenidos le solicitaron una carrerita para Los Teques y lo someten con un arma de fuego de juguete, y que el siempre manejó el vehículo hasta que se bajó del mismo, y cuando los funcionarios aprehenden a los defendidos uno de copiloto y el otro en la parte posterior del carro, es decir no estaban en poder del vehículo, nunca sustrajeron el mismo ni lo expropiaron.

Así las cosas no existen en actas elementos de convicción ni está demostrada la participación o acción de los detenidos, para estimar que nos encontramos en presencia del delito de Robo de vehículo automotor, tal como lo acogió el tribunal recurrido… por lo tanto no concurren el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La ciudadana Juez igualmente fundamenta su decisión en el peligro de fuga conforme al contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal, lo que no se puede presumir por cuanto mis defendidos, tiene arraigo en el país son personas de escasos recursos económicos como para evadir un eventual proceso y finalmente no tiene acreditada en las actuaciones registros policiales ni antecedentes penales.

Siendo así no existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de mis defendidos en el hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que el acta policial no se sustenta por si misma ni es corroborada por el acta de entrevista por las razones antes expuestas por la defensa, no existen fundados elementos de convicción ni están llenos los extremos del artículo 251 de tal manera que no concurren los extremos exigidos por el legislador para decretar la privación judicial preventiva de libertad.

…omissis…

Por todo lo antes expuesto, honorables miembros de la Corte de Apelaciones… es que en nombre de mis defendidos solicito la admisión y tramitación, del presente escrito de apelación conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declara con lugar anulando la decisión emitida por el Tribunal Tercero (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial con Sede en la ciudad de los Teques, en virtud de que la misma decreto la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, sin estar llenos los extremos concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, causando así un gravamen irreparable y es violatoria del debido proceso….-

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión que, supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

   Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

   Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

   La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el seis (06) de Abril de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de Presentación de imputados, en donde la sentenciadora decretó, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ciudadanos ARELLANO G.J.M. y T.B.J., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículos 5 y 6, numerales 1, 2, 3 y 5 de la ley Contra Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

   Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación el profesional del derecho H.P.A., Defensor Público Penal Decimosegundo (12°) Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda sede Los Teques, en su carácter de defensor de los ciudadanos ARELLANO G.J.M. y T.B.J., quien denuncia en primer lugar que, en la decisión recurrida no se dan los presupuestos necesarios exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la aprehensión de sus defendidos bajo la modalidad de flagrancia, por lo tanto denuncia la errónea interpretación en que incurrió el Tribunal al decretar la aprehensión bajo dicha modalidad, en segundo lugar denuncia la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, al encuadrar el tipo penal en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículos 5 y 6, numerales 1, 2, 3 y 5 de la ley Contra Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y por último agrega a las denuncias que a sus defendidos se les está causando un gravamen irreparable a su defendido, violentado el debido proceso por no encontrarse llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitando en consecuencia a este Tribunal Colegiado, anule la decisión dictada en fecha 06) de Abril de dos mil nueve (2009), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques.

   LA SALA SE PRONUNCIA

   Primera Denuncia: Relativa la errónea interpretación de lo que debe entenderse por Flagrancia.

   La defensa en su escrito recursivo denuncia la errónea interpretación que pudo tener el A-quo sobre lo que debe entenderse por Flagrancia, alegando que la presentación de los aprehendidos por parte del Ministerio Público, ante el Juez Penal en Funciones de Control, está destinada como prima facie, a que el Organismo Jurisdiccional, establezca de forma inequívoca y sin lugar a dudas, si se han dado los presupuestos de la flagrancia, esto para determinar si la detención habría sido legitimada y no transgredidas las exigencias contenidas en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) de Diciembre de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. (caso: Naudy Pérez), estableció como delito en la modalidad de flagrancia, las siguientes situaciones, lo cual seguidamente se transcribe a continuación, no sin antes dejar de citar lo que al respecto establece la norma Constitucional:

   Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a letra señala, lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

   1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

   Asimismo, resulta importante determinar el concepto de la modalidad de Flagrancia según lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Artículo 248. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.”

   Y, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) de Diciembre de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. (caso: Naudy Pérez), estableció como delito en la modalidad de flagrancia, las siguientes situaciones:

   …Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

   1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito…

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

   2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

   3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

   4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

   En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

   ‘… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…’.

   Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

   Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

   Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

   Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría…

   (Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

   Visto lo anterior, observa esta Corte que, en el caso bajo examen, la detención de los ciudadanos ARELLANO G.J.M. y T.B.J., efectivamente se produce bajo la modalidad de flagrancia, toda vez que del Acta Policial inserta al folio número (04) del presente expediente se desprende que los hechos ocurrieron el día cinco (05) de Abril de dos mil nueve (2009), en las siguientes circunstancias de tiempo modo y lugar: “siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana del presente día… momentos cuando nos desplazábamos a pie en dirección a la Lunchería… ubicada en calle real la mata adyacente a la Academia de Policía, observamos un vehículo de color blanco que detuvo su marcha de forma brusca saliendo su conductor en veloz carrera pidiendo auxilio diciendo me traen secuestrado dos choros que están dentro de mi vehículo y me quieren matar con un arma de fuego ayúdenme señores agentes, quedando dos ocupantes en su interior, uno de copiloto y otro en la parte trasera detrás del copiloto, por tal motivo inmediatamente procedió mi compañero a darle la voz de alto a los dos ciudadanos que se encontraban en el interior (sic) vehículo y que saliera haciendo caso omiso, optando el que se encontraba en la parte delantera… a fracturar un arma de fuego tipo pistola color negro y el otro ciudadano… que se encontraba en la parte trasera del vehículo trataba de salir por la puerta trasera llevaba en sus manos una muleta… viéndonos en la imperiosa necesidad de usar la fuerza pública para someterlos…” transcrito esto, se constata y verifica que evidentemente los imputados fueron aprehendidos a pocos momentos y cerca del lugar donde ocurrieron los hechos, es decir, pasado un lapso mínimo de tiempo, lo cual cumple con el requisito de estar dentro de la modalidad de flagrancia antes señalada la presunta comisión del hecho punible que se les atribuye, toda vez que los mismos fueron aprehendidos bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que consta en acta Policial parcialmente transcrita. Es por lo que a la luz de estas consideraciones, se cumple con las exigencias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en los supuestos de Flagrancia señalados en la Sentencia del Magistrado J.E.C. Romero, Sala Constitucional, de fecha 12 de agosto de 2005.

   Ahora bien, de los autos se desprende, que los investigados contaron con la asistencia técnica de su defensor, en la audiencia Oral de presentación de imputados, realizada ante el respectivo Tribunal de Control, en este sentido, es importante señalar que el presente procedimiento conforme al principio de presunción de inocencia, que señala que toda persona se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario, mediante una sentencia condenatoria definitivamente firme, no pudiendo considerarse lesionado tal principio por la aplicación de medidas de protección o aseguramiento para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos del proceso y evitar nuevos actos delictivos, además que dichas medidas pueden ser revisadas por el Órgano Jurisdiccional competente conforme lo prevé el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser sustituidas o revocadas. Por tanto observa ésta Sala, que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-Quo que determinó calificar bajo la modalidad de flagrancia la aprehensión de los imputados de autos, por lo tanto debe declararse Sin Lugar la presente denuncia..- Y Así se Decide.-

   Segunda Denuncia: De la calificación jurídica del delito imputado a sus defendidos.

   Denuncia la defensa pública que, a sus defendidos ARELLANO G.J.M. y T.B.J., se les imputó el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR tipificado en el artículo 5 y los numerales 1, 2, 3 y 5 del artículo 6, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, resultando esto imposible dentro de una óptica estrictamente jurídica, toda vez que no existe una relación de causalidad lógica que permita vincular la conducta de los hoy imputados de auto con los hechos ocurridos, toda vez, que según su decir, el representante del Ministerio Público sólo contó para ello con el dicho de la víctima por lo que considera que no se dan los presupuestos suficientes para acreditar dicha calificación jurídica.

   Ahora bien, ha sido reiterado para esta Alzada señalar que la calificación jurídica que acoge el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control en la fase investigativa del proceso posee un carácter netamente provisional, que con la eventual presentación de acusación por parte del Ministerio Público adquirirá un carácter más definitivo.

   En relación al tema, nuestro M.T.S. deJ., en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha trece (13) de Abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, ha establecido:

   …La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.

   Ello significa que durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el Juez está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan el debate oral y público.

   El delito acogido provisionalmente calificado a los imputados ARELLANO G.J.M. y T.B.J., de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR tipificado en el artículo 5, y los numerales 1, 2, 3 y 5 del artículo 6, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores; son hechos punibles que merecen pena privativa de libertad cuyo límite superior sobrepasaría los diez años, tal como lo disponen los artículos supra mencionados, siendo el caso que en fecha cinco (05) de Abril de dos mil nueve (2009), se produjo la aprehensión flagrante de los hoy imputados, razón por la cual es posible afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo variar dicha calificación con la eventual presentación de una acusación por parte del Ministerio Público, donde adquirirá un carácter más definitivo, en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y así se Establece.-

   Tercera Denuncia: De la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los imputados ARELLANO G.J.M. y T.B.J., según lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, a los fines de establecer si le asiste, o no, la razón a las recurrentes en relación a la no concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juez de control para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de la Libertad a los imputados, esta Corte de Apelaciones, precisa que es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un auto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres (03) años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

   De la decisión recurrida dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación en fecha seis (06) de Abril de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, se desprende en primer lugar, que la Juzgadora, para decretar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad a los imputados ARELLANO G.J.M. y T.B.J., en base a lo preceptuado a los artículos 250, 251 y, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a realizar el siguiente análisis y en consecuencia su motivación:

   …en cuanto a la medida de coerción: privación de libertad de los imputados ARELLANO G.J.M. y T.B.J., solicitada por el representante de la vindicta pública, estima esta juzgadora que de acuerdo a la gravedad de la pena asignada al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6, ordinales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Contra Hurto y Robo de Vehículo Automotor, estamos ante un delito de elevadísima gravedad, tanto por su disvalor de acción y de resultado, como por la pena legalmente aplicable, que para el delito al cual hace referencia los hechos es de presidio de 9 a 17 años, lo que objetiva la presunción legal de peligro de fuga, establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 2! Y 3° dada la pena que podría llegar a imponerse y a la magnitud del daño causado.

   A ello se suma que habiendo sido establecido en autos el fomus boni iuris (presunción del buen derecho), mediante la acreditación de “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad… 2. Fundados elementos de convicción (antes analizados) para estimar que el (sic) imputado ha sido autor del hecho punible (…)” resulta pertinente privar de libertad a los ciudadanos ARELLANO G.J.M. y T.B.J.… como medida razonable y proporcional a la gravedad del hecho y las circunstancias de su comisión, así como para preservar el normal desenvolvimiento del proceso, evitando que el (sic) imputado se sustraiga del proceso penal.

   …omissis…

   El juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:

   …omissis…

   TERCERO: Este Tribunal considera que en la presente causa se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos Automotores… en segundo lugar existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes del referido hecho punible… igualmente existe en el presente caso el peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual para el delito de robo agravado de vehículo automotor es presidio de 9 a 17 años, subsistiendo igualmente la magnitud del daño causado; en consecuencia, de conformidad con los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 decreta en contra de los ciudadanos JHON MANUEL ARELLANO GOMEZ… y PEDRO JOSÉ TOLEDO BRICEÑO… la medida de privación judicial preventiva de libertad...

   Por otra parte, señala como elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho presuntamente cometido, los siguientes:

1. - ACTA POLICIAL: Fechada el cinco (05) de Abril de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda, División de Patrullaje Vehicular, suscrita por la Funcionario L.O., en la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la aprehensión de los imputados de autos.-

   (Folio 04 del Exp).

3. - ACTA DE ENTREVISTA: De fecha cinco (05) de Abril de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda, División de Patrullaje Vehicular, suscrita por la funcionario L.O., realizada al ciudadano ALIENDRES MARCANO E.J.; quien es víctima en el procedimiento policial realizado, y narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

   (Folio 05 del Exp).

5. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.: Fechada cinco (05) de Abril de dos mil nueve (2009), emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda, División de Patrullaje Vehicular, suscrita por el funcionario L.O., donde consta descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidos los hoy imputados de autos y, las evidencias de interés Criminalístico incautadas.

   (Folio 07del Exp).

6. - ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION: De fecha cinco (05) de Abril de dos mil nueve (2009), emanada de la Fiscalía Auxiliar Primero del Ministerio Público del Estado Miranda, a cargo del Abogado. D.A.F., donde pone a la Orden de Un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control a los ciudadanos ARELLANO G.J.M. y T.B.J., por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en los artículo 5 y 6 numerales 1, 2, 3, y 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

   (Folio 08 del Exp).

   Como tercer punto, la Sentenciadora para imponer la medida Preventiva privativa de Libertad, considera que existe presunción de fuga de los imputados, por la pena que podría llegarse a imponerse a los encausados y, siendo que los delitos por los cuales son imputados ameritan una pena que en su límite máximo excedería de los diecisiete (17) años de prisión.

   Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que, los artículos 5 y, 6 sus numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores establecen:

   Artículo 5.- “El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o él participe para asegurar su producto o impunidad.”

   Artículo 6.- Circunstancias Agravantes. “La pena a imponer para el robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere:

1. Por medio de amenaza a la vida.

2. Esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la víctima, aun en el caso de que no siendo un arma, simule serla.

3. Por dos o más personas.

5. Por medio de ataque a la libertad individual, en cuyo caso se estimará siempre la existencia de un concurso real de delitos.” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

   En este sentido cabe destacar que, cuando el legislador, establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

   En el presente caso la pena que amerita el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en su límite máximo alcanzarían los diecisiete (17) años de prisión.

   En este orden de ideas, en sentencia signada con el número 274, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., refiriéndose a la legitimación de la privación preventiva de Libertad, sostuvo:

   ...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

   En este sentido, la doctrina Española ha expuesto:

   …La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta.

   Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito.

   La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…

   (Publicaciones del C.G. delP.J.. 2004).

   En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000) (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

   Así, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente:

   La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…

   (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.)

   Visto lo anterior y con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la medida de privación judicial de libertad a los imputados ARELLANO G.J.M. y T.B.J., según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el sentenciador ha establecido la existencia de hechos punibles precalificados como delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en los artículo 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

   En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados, sin perjuicio que ellos mismos, o su defensor puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deben declararse Sin Lugar la presente denuncia en el recurso de apelación incoado. Y así se Establece.-

   En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales antes transcritos pretendiéndose que se realice un juicio, sin dilaciones indebidas, con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa pública y CONFIRMAR la decisión dictada el seis (06) de Abril de dos mil nueve (2009), mediante la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda, Sede Los Teques, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos ARELLANO G.J.M. y T.B.J., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en los artículo 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Y así se Decide.-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Profesional del Derecho H.P.A., Defensor Público Penal Decimosegundo (12°) Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda sede Los Teques, en su carácter de defensor de los ciudadanos ARELLANO G.J.M. y T.B.J.. y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en fecha seis (06) de Abril de dos mil nueve (2009), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos ARELLANO G.J.M. y T.B.J., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Y ASÍ SE DECIDE.-

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen.

   EL MAGISTRADO PRESIDENTE

   DR. J.L.I.V.

   (Ponente)

   LA MAGISTRADA

   DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

   EL MAGISTRADO

   DR. L.A. GUEVARA RISQUEZ

   LA SECRETARIA

   ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

   CAUSA Nº 1A- a 7399-09

   JLIV/ MOB/LAGR/GHA/lem

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA LOS TEQUES

   CORTE DE APELACIONES

   LOS TEQUES,

   199° y 150°

   Oficio No 490/09

   Ciudadano (a)

   Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques.

   Es grato dirigirme a usted, en la oportunidad de remitirle anexo al presente oficio, Compulsa signada bajo el Nº 1A-a 7399-09 (Nomenclatura de esta Alzada), constante de ( ) folios útiles; seguida a los imputados: ARELLANO G.J.M. y T.B.J., en virtud de la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda.

   Remisión que se hace a los fines legales consiguientes.

   EL MAGISTRADO PRESIDENTE

   DR. J.L.I.V.

   Causa Nº 1A-a 7399-09

   JLIV/lems.-