Decisión nº PJ0642008000234 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 20 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, diecinueve (19) de Noviembre del año 2008

197° y 149°

ASUNTO: VP01-R-2008-0000588

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: C.A.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.556.579, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: R.S., MOISES CANDANOZA, YASNELIS HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 46.404, 104.423 y 92.688, respectivamente.

DEMANDADA: INDUSTRIA ALIMENTICIA NACIONAL DE CEREALES Y HARINAS, C.A. (IANCARINA) sociedad mercantil domiciliada en la Ciudad de Araure, Estado Portuguesa, inscrita por el Registro de Comercio que era llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ahora llevado por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 15 de diciembre de 1975, bajo el Nº 527, folios 56 vto. Al 60 del Libro de Comercio Nº 5.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: E.M.D. y NERVIS J.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 39.512 y 23.020, respectivamente.

Motivo: Reclamo Sábados, Domingos y Feriados y otros conceptos laborales.-

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha seis (06) de octubre del año 2008, dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano C.A.M.C., ya identificado, en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIA ALIMENTICIA NACIONAL DE CEREALES Y HARINAS, C.A. (IANCARINA) por reclamo de sábados, domingos, días feriados y otros conceptos laborales.

Ahora bien, en fecha doce (12) de noviembre del año 2008, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; celebró audiencia pública y contradictoria, donde las partes expusieron sus alegatos, y de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Alzada, pronunció el fallo de forma oral, debiendo reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, en los siguientes términos:

Fundamentos de la parte actora: Que ingresó a trabajar en fecha 05 de agosto de 1997, para la sociedad mercantil INDUSTRIA ALIMENTICIA NACIONAL DE CEREALES Y HARINAS, C.A (IANCARINA). Que se desempeño en el cargo de chofer. Que devengó un salario a destajo de Bs. 200.000,00 semanales. Que laboraba en un horario comprendido desde las 7:30am hasta las 7:00pm u 8:00pm, de lunes a viernes y en algunas oportunidades excepcionalmente los días sábado, lo que significaba entre 12 y 13 horas diarias. Que este hecho fue corroborado por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo el día 29 de enero de 2007. Que comenzaba sus labores habituales de trabajo desde las 07:30 de la mañana, pero resulta que cuando debía trasladarse a prestar sus servicios fuera del Municipio Maracaibo, lo que significa que laboraba horas extras que no fueron canceladas. Que la accionada estaba obligada a cancelar los días Sábados y Domingos y por cuanto si el actor laboraba de lunes a viernes, esos dos (2) días eran de descanso semanal; y lo que hacia la accionada según su decir, era tomar el salario promedio semanal lo dividía entre 6 y el resultado lo multiplicaba por 7, y de esa forma cancelaba los días de descanso semanal, cuando lo que debió legalmente hacer, fue dividir el salario obtenido entre los 5 días laborados y el resultado multiplicarlo por los días sábados y domingos, lo que significaba que la accionada jamás cancelo los 7 días de cada semana, que transcurrieron durante cada semana laborada, lo cual quedo demostrado por el acta elaborada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, el día 29 de enero de 2007, la accionada comenzó a cancelar los días Sábados, desde el día 09 de Febrero del 2007, lo que significa que sólo canceló, los referidos días durante cierto periodo del año 2007. Que la accionada tiene un Contrato Colectivo de Trabajo, en el cual se señala que después de 3 horas extraordinarias, está obligada a cancelar una comida, en este caso en concreto la denominada cena, cláusula contractual con la cual jamás cumplió, sino hasta el mes de junio de 2006, que comenzó a cancelar la suma de Bs. 7.000,00, por cada día que el demandante laboraba más de 3 horas extraordinarias. Que la accionada concedía y cancelaba los periodos de disfrute de vacaciones, pero con la modalidad que siempre cancelaba 15 días de salario, cuando es sabido que debía cancelar 15 días por el primer año, y 1 día adicional a partir del segundo año de servicios, y además debía cancelar junto con los días hábiles los sábados, domingos y feriados, que hubiese dentro de ese periodo de 15 días hábiles, por lo que a su decir, cuando la empresa demandada cancelaba 15 días de salario estaba obviando el pago de los referidos días y por tanto siempre canceló por concepto de vacaciones menos días de los que legalmente, tenía derecho el actor. Que el día 31 de julio de 2007, fue despedido de sus labores habituales de trabajo, sin que mediara causa justificada par ello. En consecuencia, es por lo que demanda a la Empresa INDUSTRIA ALIMENTICIA NACIONAL DE CEREALES Y HARINAS C.A (IANCARINA) que pertenece al Grupo económico de CORPORACIÓN MARY, C.A., a objeto de que le pague, la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.73.028.475,40), lo que equivale a la cantidad de SETENTA Y TRES MIL VEINTIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. f.73.028,47), por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Fundamentos de la Parte demandada: No existe en las actas que conforman el presente expediente contestación alguna a la demanda. Así se establece.

Delimitación de la Controversia.

Ahora bien, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la continuación de la audiencia preliminar esta Alzada debe señalar lo siguiente: Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, (como fue el presente caso) la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En virtud de ello le corresponde a esta Superioridad determinar si en el presente caso procedió o no la confesión ficta y asimismo delimitara la presente controversia. Así se establece.

De las Pruebas

Pruebas de la parte actora

Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece

Promovió las siguientes documentales:

- Recibos de pagos. Observa esta alzada que los recibos de pagos consignados son proferidos por la empresa demandada IANCARINA, consignados en original y firmados como recibidos, al no ser arremetidos ni desconocidos por el adversario, vale decir, la demandada, los mismos poseen pleno valor probatorio, de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Planillas de Movimientos de Vacaciones Individuales. Observa esta Superioridad que riela en el presente expediente planilla de vacaciones de variadas fechas consignados en original y firmados como recibidos, al no ser arremetidos ni desconocidos por el adversario, vale decir, la demandada, los mismos posee pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Consignó en cinco (05) folios útiles acta de visita de inspección de la Inspectoria del Trabajo Unidad de Supervisión. Observa esta Alzada, que la referida instrumental es un documento público administrativo, en la cual la Inpectoria del Trabajo realizó Inspección en la empresa demanda. Ahora bien, en este sentido para el autor Devis Echandia “la inspección judicial o reconocimiento judicial, es una diligencia procesal practicada por el funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción. Mediante el examen y observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten, o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción”.

Esta Alzada, consideró pertinente entrar analizar con profundidad la Inspección realizada por la Inspectoria del Trabajo en este sentido: La Inspección consignada es un documento publico de carácter administrativo el cual se define como: Los documentos públicos administrativos se fundamentan en que los actos escritos emanados de la Administración Publica gozan de un presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que éste firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige.

La doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Constitucional en sentencia No.1307, de fecha 22 de mayo de 2003, señalo lo siguiente en relación al documento administrativo, ha establecido: “… el documento administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad – característico de la autenticidad- , respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, y dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrilla y Subrayado nuestro)

Luego de haber analizado minuciosamente lo que entendemos como documentos públicos administrativo, se pudo verificar que la inspección consignada en el expediente realizada por la Inspectoria del Trabajo, no fue tachada ni desconocida por su adversario, vale decir, la demandada, sin embargo de actas se evidencia que existen documentos privado que contradice en su totalidad lo que la inspección arroja. En este sentido dicha inspección no señala con precisión los hechos controvertidos en este proceso, en virtud de que en la misma en su numeral 8 señalan lo siguiente “ De la revisión de los comprobantes de pago del personal de transporte, que gana salario a comisión se pudo constatar que se toma la comisión o producción de cinco días (lunes a viernes) para calcular el salario del lunes a sábados, por lo que no se cancelan los dos días de descanso sino que el patrono cancela uno y el otro se cubre con la comisión generada de lunes a viernes (El personal tienen una jornada normal de lunes a viernes con descanso los días sábados y domingos. Y al considerar que los recibos de pagos desvirtúan y destruye la inspección realizada por la Inspectoria, en razón de ello esta Alzada, no le otorga valor probatorio alguno a la Inspección realizada por ser contraria al resto del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

Promovió la testimoniales de los siguientes ciudadanos: D.G.H., R.G., E.P., C.M., S.I.B., Rus M.P. y P.E.C.. No fueron evacuados en el proceso las referidas testimoniales, en razón de ello no existe material alguno sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

Promovió prueba de exhibición:

Se solicitó la exhibición de los recibos de pagos, en el cual señalo la parte promovente lo siguiente: “… a tenor de lo establecido en el articulo 82 ejusdem solicitados del Tribunal ordene a la demandada la exhibición de todos y cada uno de los RECIBOS DE PAGOS consignados en este particular. Instrumentos que consignamos y de los cuales solicitamos su exhibición”. Ahora bien, a juicio de quien Juzga, la parte actora solicitó exhibición sólo de los recibos consignados en el expediente, en ningún momento se observa, que solicitará la exhibición del restante de los recibos que conforman toda la relación laboral, en razón de ello al haber sido exhibidos los referidos recibos, los mismos poseen pleno valor probatorio. Así se establece.

Se solicitó exhibición de Acta de Visita de Inspección emanada de la Inspectoría del Trabajo, que riela al folio 95 al 99. Ahora bien, observa esta Alzada, que fue consignada en copia certificada dicha Acta, de la cual ya realizó pronunciamiento expreso esta Juzgadora, y la cual se da aquí por reproducida. Así se establece.

Pruebas de la Parte Demandada:

Consignó las siguientes documentales: Recibos de pagos, acta de finiquito, y sus anexos, y Planilla de movimiento Finiquito. Observa esta Alzada, que las documentales consignadas no fueron atacadas, ni impugnadas, en ninguna forma en derecho por la parte a quien se le opone, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, poseen valor probatorio. Así se establece.

Promovió prueba de informe: Al BANCO MERCANTIL (Oficina Principal); en el sentido de que informara sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Observa esta Alzada, que en las actas que conforman la presente causa, riela la respuesta de lo solicitado, sin embargo la misma no arroja elemento alguno que ayude a dilucidar la presente controversia, en razón de ello la misma no posee valor probatorio alguno. Así se establece.

Promovió prueba de inspección judicial en la sede la demandada, en la cual se ordenó librar exhorto a los fines que el Tribunal al cual le correspondiera se trasladara. Observa esta Alzada, que no consta en actas resulta alguno de dicha inspección, en razón de ello de la misma no existe material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa:

Considera pertinente realizar una breve reflexión relativo a las pruebas en el proceso, en el sentido de que las pruebas intrínsecamente del proceso judicial, figuran un ancla que permite amarrar en gran medida la subjetividad que poseen todos los sujetos procesales con capacidad de juzgamiento (partes y juez) que procuran conocer la realidad de los alegatos propuestos por ellas en la demanda y la contestación. En nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preceptúa como principio fundamental en su Artículo 2, que el Estado Venezolano es un Estado social de derecho y de justicia; al igual que lo preceptuado en su Articulo 275 ejusdem, que indica, el proceso judicial es un instrumento para la búsqueda de la justicia. En ese mismo sentido va el legislador patrio cuando en el Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, establece que el norte del juez debe ser buscar la verdad.

Razón por la cual, hay que entender que no hay mayor obsequio a la búsqueda de la justicia que encontrar el máximo de veracidad en lo debatido por las partes en el proceso y conforme a la verdad dar a cada quien lo que le corresponde. La verdad equivale a lograr la máxima objetividad posible en el acontecer histórico vivido por las partes, alejándonos lo más que se pueda de los criterios subjetivos de las partes y del propio juzgador. En tal sentido, si bien el norte es la búsqueda de la verdad, para que el proceso judicial sea obsequioso a la justicia, también debe ponderarse que en la búsqueda de estos valores, justicia y verdad, el proceso debe encaminarse en los principios procesales de economía y celeridad procesal. El legislador en este sentido ha establecido en materia de pruebas entre otras cosas: que las pruebas que ingresen al mismo no deben ser impertinentes. La impertinencia implica la ausencia de admisión de las pruebas inútiles, por economía de recursos judiciales y de tiempo. La pertinencia implica la relación directa o indirecta que tienen que poseer las pruebas aportadas por las partes al proceso con el objeto de la prueba, establecido por las partes en su debate procesal. Fuente: El Juzgado Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

En el presente asunto comenzaremos dilucidando la incomparecencia de la parte demandada a la continuación de la audiencia preliminar, establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’.

En este sentido, de la norma ut supra transcrita, se desprende que de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. Ahora bien, en este caso el mandato de presunción de admisión allí contenida, tendría un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario. En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).

En la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”.

Por otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor. El artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones. Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Ahora bien, la Sala de Casación Social, a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial. Es así, como la Sala de Casacion Social considero necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en este caso según Jurisprudencia así como el criterio de quien Juzga.

En este sentido, en el caso bajo análisis, se enmarca en que dicha incomparecencia tiene un carácter relativo ya que si fueron promovidas pruebas en el presente proceso, debiendo esta Alzada, a.l.c. que rodearon la posible confesión ficta en el presente proceso, teniendo como posibles circunstancias las siguientes: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. )

Pero dado el caso de que la incomparecencia del demandado surta en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, la parte demandada trajo a este proceso prueba que lo favorecía, por lo que no opera la confesión ficta por no haberse cumplido con el segundo de los supuestos para que opere dicha confesión ficta. Así se decide.

Determinado lo anterior, pasa de seguidas esta Alzada, a ser pronunciamiento sobre los demás aspectos de apelación de la parte demandante recurrente la cual señalo lo siguiente: “…en este caso concreto hay un instrumento público porque es un órgano del estado del cual emana donde la parte demandada reconoce que no le pago los sábados y los domingos al trabajador, es decir, el deudor esta reconociendo que debe eso se llama la confesión de parte y si bien es cierto no es una confesión judicial porque no lo dijo antes el (sic) órgano del estado perdón no lo dijo ante los tribunales es una confesión administrativa que merece fe publica por que lo dijo ante un funcionario de la Inspectoria del Trabajo que significa esto que aun a pesar de que la empresa en los recibos de pago pareciera que pagara siete (07) días a la semana que nosotros decimos en el libelo que no los pagaba eso significa entonces de acuerdo a la sentencia de FEMSA que queda firme el hecho de que no le pagaban los siete (07) días a la semana esto es lo que dice la sentencia de FEMSA porque, porque son hechos admitidos por el cual no hay ningún tipo de discusión y no puede el Juez revertir…

…nosotros decimos esta en el escrito del libela de la demanda que la empresa reflejaba en los recibos de pago como que si estuviera cancelando la totalidad de los días cuando lo cierto era que de los cinco días tomaba una porción de dinero y pagaba los sábados y domingo y eso esta corroborado en la Inspección que hizo la Inspectoria del Trabajo que merece fe publica donde dice que no le pagaban la totalidad de los días porque tomaban una porción de los días laborados para pagar los sábados y los domingos independientemente que reflejara que pagara siete (07) días ahora es una forma muy fácil yo tomo los siete (07) días de salario y lo divido entre siete (07) y me doy cuenta que si hago esa división el trabajador cobra menos del salario mínimo nacional y eso es contrario a derecho porque nadie puede cobrar menos del salario mínimo nacional por supuesto este resultado esta operación aritmética sino se hace jamás se va a obtener un resultado eso demuestra que no le pagaban la totalidad del salario porque que es lo que dice el 216 de la Ley Orgánica del Trabajo que se debe dividir los gananciales y los gananciales son los días trabajados y después de esta división de los gananciales pagar los días sábados y domingos y feriados que haya en cada semana y lo que voy a decir no es embuste (sic) porque aquí esta el actor si en la semana no salían a trabajar ningún día no cobraba un centavo si en el mes solamente trabajaban un día cobraba ese día pero no cobraba el resto de la única manera que el patrón pagara el salario mínimo aun sin trabajar todo el mes era que durante los treinta días del mes ninguno de esos días despachara ningún tipo de mercancía pero si en el caso de que despacharan un solo día de los treinta de mes cobraban solo ese día y yo no estoy mintiendo aquí esta el trabajador cuando el patrono esta en la obligación de pagar por lo menos el salario mínimo nacional aun cuando no fuera a despachar…

…y además dice el acta que no le pagaban las vacaciones no es que es parcial que se la pagaban, es que no le pagaban las vacaciones y el patrono lo admite como es posible que si yo admito que debo otra persona en este caso un Juez va a decir que no debo si yo estoy reconociendo que debo es una admisión expresa de los hechos es una confesión ante un órgano administrativo del estado y como decía alguien ayer en la Inspectoria que no es posible que no sea vinculante algo que esta debidamente firmado que según usted no fue tachado, ese documento no fue tachado no fue impugnado no fue desconocido contra el no se ejerció ningún recurso hasta el punto que ya esta el procedimiento de multa lo que quiere decir que al no haber ejercido ningún recurso contra el instrumento que esta en el expediente y que goza de fe publica el Tribunal no lo puede desechar por dios no hay ningún argumento jurídico para desecharlo, es que si yo aprendí algo de derecho jamás se puede desechar un instrumento por cuenta del Tribunal jamás el Tribunal no puede ejercer un argumento de defensa a favor de una de las partes porque hay desequilibrio procesal es impretermitible leer el instrumento es que lo ha dicho la sala hay silencio de prueba cuando todas las pruebas consignadas en el expediente no son revisadas por el Juez hay silencio de prueba mas en un Instrumento que demuestra que efectivamente no le pagaban los sábados y domingos que no le pagaban las vacaciones en cuanto a las horas extras no estamos reclamando horas extras pero es que aquí hay un criterio diferente en un Tribunal, si yo no vengo a la prorroga de la audiencia preliminar, como el actor va a probar que trabajó horas extraordinarias de trabajo sino hay contradictorio hay es una confesión eso no tiene que probarlo el actor y no lo tiene que probar porque hay confesión de la parte relativa porque no vino y además porque hay un acta de la Inspectoria que dice que no le pagaban las horas extraordinarias de trabajo, pero arrastrando todo lo que hay en ese concepto esta firme, como se puede desvirtuar algo, como el Juez puede desvirtuar algo sobre el cual no se ejerció ningún tipo de defensa el instrumento esta firme porque decimos nosotros que no se lo pagaban simplemente porque tomaban de los cinco (05) días una porción y pagaban los siete (07) días cuando lo que dice el 217 es que hay que hacer una división entre lo que pagaban los días trabajados gananciales y multiplicarlo por los sábados domingos y feriados de cada mes, que es el caso del actor que cuando era día de fiesta no se lo pagaban y es que el patrón esta obligado a pagar todos los días de la semana sean hábiles o no porque la ley es clara cuando el trabajador deja de recibir el pago por el domingo o el sábado y para eso es no necesario haber trabajado todos los días de la semana si trabaja cuatro (04) tiene el derecho al sábado y al domingo también entonces por dios como se puede desvirtuar un instrumento público un acto de un documento administrativo que merece fe publica que esta en copia certificada en el expediente que dice que no se le pagaron los días al trabajador, la pretensión nuestra no es que el actor cobre lo que no le corresponde sino que después de haber trabajado dieciséis (16) años para alguien se le pague lo que efectivamente se le debe y no esta pidiendo esta reclamando un derecho, un derecho que esta explanado en un instrumento publico que puede para mi que aprendí derecho es un Instrumento básico de la pretensión, porque dice que no le pagaban los sábados y domingos que no le pagaban las vacaciones y que no le pagaban las horas extras, que no se cobraba, no se reclamaron simplemente porque si iba haber contradictorio va a ser difícil para el trabajador probar todas las horas de trabajo extraordinaria, además que el no tenia un documento que me dijera a mi cuantas horas extraordinarias había trabajado cada semana o cada día entonces para no inventar y traer horas extraordinarias de trabajo que yo no iba a poder probar en un juicio, preferí no reclamarlas sino reclamar los conceptos que estaban ajustados a derecho en el documento que hizo la inspectoria aun cuando si bien es cierto allá dice que no le pagaba las horas extraordinarias no dice cuanto es el tiempo de horas extraordinarias mientras que los sábados y los domingos no tengo problema con eso porque son 52 domingos al año y son 52 sábados al año, ósea que eso no tiene dudas y en cuanto a las vacaciones son 15 días el primer año mas los sábados y los domingos y sucesivamente un día adicional mas el bono vacacional eso esta demostrado pero además el patrono tiene que probar que pago las vacaciones y que pago efectivamente los días sábados y domingos y feriados, no basta reflejar en el recibo de pago ese concepto porque si un trabajador gana veinte mil bolívares diarios y por quince (15) días le pagan doscientos noventa no esta cobrando quince (15) días, tiene que pagarle trescientos (300) en reflejo de lo que este en el recibo no es suficiente para probar que le pago por que para ello es necesario hacer una división y efectivamente si por quince (15) días le pagaron trescientos (300) le pagaron 15 días, pero si le pagaron 290 no le pagaron los quince días, así el recibo de pago diga que lo pago, pero para eso es impretermitible hacer la operación aritmética de hacer la división y tomar una determinación que en este caso concreto no procedería por una sencilla razón porque hay un documento que dice que no le pagaban los sábados y los domingos, sino que tomaban una porción del salario devengado de lunes a viernes y le pagaban los sábados y domingos, lo que yo quiero es que alguien me diga como no esta firme un instrumento que goza de fe publica que no fue atacado por la parte, como puede valorarlo el Tribunal contrario a lo que hay dice cuando no se ejerce recurso insisto hay desequilibrio procesal, porque no se actuó con equidad, porque se favoreció a una de las partes en contra de la otra cuando se dijo que el instrumento no tenia valor probatorio, no estamos hablando aquí de vinculante eso no es vinculante lo que dijo la Juez no es verdad, eso es un documento base de la pretensión y es el documento que efectivamente demuestra que le adeuda al trabajador no es que es vinculante es que es obligatorio el cumplimiento de la revisión del instrumento para sacar una conclusión, eso no lo digo yo eso lo dice en múltiples sentencias, porque se casa el fallo en la Sala de Casación Social primordialmente, porque hay silencio de prueba, aquí hubo silencio de pruebas diga por que no va a valorar el instrumento cual es la razón el argumento jurídico valido para no valorarlo…pero debe especificar los puntos claros porque este instrumento no tiene valor, eso no esta dicho allí y eso no es lo que dice la sentencia de la Sala, la sentencia de la Sala aun cuando sea someramente se haga una evaluación sobre el instrumento, pero sobre todos los puntos que hay es decir, lo sábados y los domingos las horas extras de trabajo que insisto esa parte no tenia porque valorarse, porque no están reclamando horas extraordinarias de trabajo pero todos los puntos que hay en el instrumento no se valoraron, hay dieciocho (18) puntos donde estaba incurso el patrono y se le concedieron días para resolverlos si la Inspectoria del trabajo hubiese establecido montos…

…hay había vía ejecutiva lo que pasa es que la inpectoria no dijo cuanto eran los salarios que se debían, sino que dijo que no se le pagaban sábados y domingos pero si establece un monto eso es un documento que tiene vía ejecutiva si tiene vía ejecutiva por ser un instrumento publico que goza de fe publica como no va a ser valorado en su extensión, completo no en parte…pero es que las vacaciones no se las pagaron como le voy a pagar menos vacaciones de las que dice la ley, cuando empezó a trabajar eran quince (15) días, entonces como le pagó yo millón y medio de bolívares por dieciséis (16) años de trabajo cuando los quince días se le van a sumar los de cada año de trabajo… el salario para tomar las vacaciones cuando no las ha disfrutado debió ser el salario devengado en el mes inmediatamente anterior al devengado…si lo despidieron en febrero era el salario devengado en enero…”

Una vez copiado textualmente los argumentos efectuados por la parte actora recurrente en la audiencia de apelación. Esta Alzada, realiza una breve explicación de la controversia aquí planteada, la parte actora en su escrito libelar esgrime una cantidad de alegatos argumentando que se le deben sábados, domingos, feriados, y las vacaciones no canceladas y que estos inciden en otros conceptos que peticiona.

Así las cosas, es preciso señalar, que en materia laboral, una vez entrada en vigencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cambió drásticamente el derecho adjetivo laboral teniendo significativamente cambio jurisprudencialmente emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia los cuales tienen actualmente fuerza obligatoria para los jueces laborales.

Por su parte, en el presente asunto la controversia se circunscribe en el reclamo de los días sábados, domingos, feriados y vacaciones no canceladas en el transcurrir de la relación laboral.

Las disposiciones sobre el régimen de descanso semanal se encuentran reguladas y desarrolladas en la Ley Orgánica del Trabajo en el Titulo IV de las Condiciones de Trabajo, Capitulo IV de los Días Hábiles para el trabajo, en los artículos 211 al 218, ambos inclusive, y en los artículos 114 al 117, del derogado Reglamento, en los cuales se establece que en principio todos los días son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, en los cuales se suspenderán las labores y no se podrán efectuar trabajos de ninguna especie, salvo aquellas actividades que por razones de interés publico, razones técnicas o circunstancias eventuales no pueden interrumpirse, caso en el cual si hay prestación de servicio. Por regla general, el día de descanso semanal es el domingo de acuerdo con el artículo 212 eiusdem.

El Convenio Nro.14 de la OIT, denominado Convenio sobre el Descanso Semanal (Industria), 1921 ratificado por Venezuela el 20 de noviembre de 1944, constituye una fuente de derecho laboral de conformidad con el articulo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, y comprende una serie de disposiciones que regulan el régimen de descanso semanal. Así el articulo 2, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada periodo de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro (24) horas consecutivas y debe coincidir si es posible con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o de la región.

Señala el artículo 216 de la Ley Orgánica del trabajo lo siguiente:

“El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo

Tal y como lo señala la norma citada el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional y cuando se trate de trabajadores a destajo, a salario mixto que incluye una porción fija y otra variable. En la porción mensual del salario esta incluido la remuneración de los descansos y feriados conforme al artículo 217 eiusdem, pero la porción variable del salario debe incluirse para el pago de los descansos y feriados.

En este sentido, el pago para que se disfrute el descanso semanal tiene, necesariamente, una particularidad distinta al salario, lo cual señala expresamente la mencionada norma “…el pago de una cantidad equivalente al salario, de un (1) día…” de cuya interpretación literal y conceptual se desprende que dicho pago y el salario son entes intrínsicamente diferentes. Pues asimismo, percibirse con suma nitidez el carácter irreversible de la relación “prestación de servicio- salario”, que impide que el pago por concepto de vacaciones, de descanso semanal o día feriado pueda surtir efecto sobre sí mismo, en la hipótesis de los trabajadores que tienen estipulado un salario variable, y a los cuales es menester calcularles separadamente el monto que les corresponde por descanso semanal y día feriado.

La figura jurídica del descanso semanal, y feriado, instituciones en las que se plantea lo mismo: son periodos en los que el trabajador no labora, y sin embargo generan en el patrono, por obra de imperativos legales expresos, la obligación de pagarle al trabajador su “salario” o mejor dicho, una suma equivalente a su salario.

En sentencia de la Sala de Casación Social Nro.1214 de fecha 03 de agosto de 2006, de J.A.F. contra Schering Ploug C.A señala:

Al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días, con base en las comisiones devengados manifestando, que aun cuando los recibos de pago reflejaban tal concepto…le correspondía a éste demostrar tal afirmación de hecho dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hechos admitido por el actor

Ahora bien, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado reiteradamente sobre la carga de la prueba en materia laboral cuando se pretenda el pago de los días feriados, domingos laborados y horas extras, según sentencia Nro.445 de fecha 09 de noviembre del año 2000, en los siguientes términos:

…si se ha establecido que en unas relaciones (sic) de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riego de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuesto no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostración y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondiente…

Igualmente en la Sala de Casación Social con ponencia de C.E. de fecha 13 de mayo del año 2008, bajo el Nro.308 en la cual señala lo siguiente:

En relación a los días de descanso y feriados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno, la Sala ha establecido que estos son conceptos laborales distintos o en exceso de los legales o especiales. En dicho casos, para que pueda ser declarada la procedencia de los mismos, le corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales

En sentencia de fecha 21 de noviembre del año 2007, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo de la Sala de Casación Social señaló lo siguiente:

“El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio. Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocidos, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año. De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue. En el caso concreto, la demandada admitió que los actores recibían una porción variable de su salario denominado incentivo por ventas; y, alegó que el mismo comprendía el pago de los domingos y feriados, pero no demostró esto último, pues no consta en autos la forma de cálculo de este incentivo ni un pago expreso por domingos y feriados en los recibos de pago, razón por la cual, concluye la Sala que los actores no recibieron el pago de los domingos y feriados de cada mes correspondiente a la parte variable de su salario. Por las consideraciones anteriores, como quedó establecido que los actores recibían una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por ventas en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, confirmando el criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de esta Sala de Casación Social. Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto. Por otra parte los actores reclaman también el pago de los sábados, que como ya se explicó anteriormente, son días hábiles para el trabajo; y, en caso de haber concertado una jornada especial, debieron demostrarla, lo cual no hicieron, y en consecuencia se declara improcedente el reclamo del salario correspondiente a los sábados. En relación con las vacaciones y el bono vacacional, es conveniente aclarar la definición de estos conceptos. El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cumplido un año interrumpido de trabajo, el trabajador tiene derecho a disfrutar de un período de vacaciones remuneradas, quince (15) días hábiles el primer año; y, un (1) día adicional remunerado para los años sucesivos. Es de todo conocido que las vacaciones son un período en el cual no se trabaja sino que se descansa; y, como lo dice la Ley, es un período remunerado, es decir, es un lapso de tiempo durante el cual no se trabaja y se recibe el mismo salario como si estuviera trabajando. Es necesario aclarar respecto a las vacaciones reclamadas, que como se acaba de explicar, no son un pago adicional sino el pago del salario normal durante un período en el cual no se trabaja, excepto cuando no se tomaron las vacaciones durante la relación laboral; y, como quedó demostrado con los recibos de pago de vacaciones que las mismas fueron disfrutadas en su oportunidad; y, como ya se acordó el pago de la diferencia de salario por domingos y feriados de todo el período, incluyendo los períodos de vacaciones, no procede este concepto, excepto las vacaciones pendientes de M.G. por haber reconocido la demandada en la contestación que le adeuda 71 días de vacaciones las cuales se calcularán con base en el promedio del salario del último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados, de conformidad con el concepto de salario normal y la jurisprudencia pacífica de esta Sala. Adicionalmente, para el mejor disfrute de esos días de descanso, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 223 dispone el pago de una bonificación especial, denominada bono vacacional, el cual deberá pagarse en la oportunidad en que se tomen las vacaciones, calculado con el salario normal de ese momento. En caso de que no se hayan tomado las vacaciones durante la relación laboral, se pagarán tanto las vacaciones como el bono vacacional al término de la relación calculados con base en el último salario de conformidad con los artículos 224 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el caso concreto, los actores pretenden el pago de 30 días de salario por bono vacacional, calculados sobre la parte del salario normal correspondiente a los domingos y feriados por devengar mensualmente un salario mixto y la empresa negó que pagara a sus trabajadores esa cantidad de días alegando que pagó ese concepto en su oportunidad. Quedó demostrado con los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional consignados por los actores y la demandada, que a M.O. y P.P. la empresa le canceló anualmente 25 días de salario por bono vacacional; y, a M.G., la empresa le canceló anualmente 30 días de salario por este concepto. Adicionalmente, quedó admitida la composición del salario en una parte fija y otra variable; y, se acordó anteriormente que no se le pagó a los actores los domingos y feriados correspondientes a la parte variable. (negrillas y subrayado del tribunal.)

En el presente asunto el demandante, tiene atribuida ad initio la carga probatoria de probar su pretensión en cuanto al reclamo de los días sábados, domingos y feriados, correspondiéndole a esta Alzada, verificar que la parte actora haya probado dicha pretensión.-

Ahora bien, la representación judicial de la parte accionada no dio contestación a la respectiva demanda en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo, esta no fue declarada por esta Alzada, como confesión ficta, en virtud de que su incomparecencia fue en la prolongación de la audiencia preliminar existiendo una admisión relativa, al haber la parte demandada promovido escrito de promoción de pruebas y haber traído pruebas documentales que favorecían a la empresa. ya que si bien es cierto el petitorio se fundamenta que al actor se le adeudaban los días Sábados, Domingo, feriados y vacaciones como lo alega en el escrito libelar, siendo esta carga procesal de la parte actora en demostrar tales conceptos, con las probanzas que demuestren lo que invoca en este proceso, vale decir, que el actor le dividían el salario devengado durante cinco (05) días de cada semana, entre seis /06) días y con el resultado de esa división le cancelaban el día Domingo, por lo que jamás le cancelaron ni el día Sábado ni el día Domingo. Así se establece.

Observa esta Alzada, que el accionante en ningún momento durante el transcurrir del proceso demostró su pretensión con relación al pago de los días sábados, domingos y feriados. Estos conceptos solicitados son hechos negativos absolutos que deben ser debidamente probados por la parte actora. Y al contrario de la pretensión esta Alzada, pudo constatar que en el expediente rielan recibos de pagos de variadas fechas y en cada uno de los comprobantes de pago se desprende que al ciudadano C.M.C. le cancelaban correctamente su semana de salario, que si bien es cierto le cancelaban con un salario variable, pero cancelándole los siete (07) días de la semana, como por ejemplo le cancelaban “Salario Comisiones” seis (06) días, mas descanso semanal un (01) día, sumando siete días (07) a la semana, cancelando correctamente el día domingo, en base al porcentaje que haya devengado en esa semana efectivamente laborada, en razón de ello a juicio de quien, Juzga se declara sin lugar el reclamo de los sábados, domingos y días feriados. Así se decide.

Por otra parte, el accionante reclama las vacaciones, en virtud de que alega que la demandada debía cancelar 15 días cada año mas un día (01) adicional por cada año de servicios y que le adeudan los sábados, domingos y feriados, que hubiese dentro de ese periodo de 15 días hábiles.

Observa esta alzada, que rielan en el presente expediente recibos de pago “planilla de movimiento vacacional individual” donde se verificó todos los pagos que le realizó la parte demandada por concepto de vacaciones, lo cual a juicio de quien juzga debe restársele lo que corresponda por el concepto de vacaciones y si existiera monto alguno a su favor otorgársele a la parte actora. Así se establece.

Asimismo, es pertinente aclarar que los días que resultaren procedente por este concepto de vacaciones se cancelaran al último salario normal devengado por el accionante, vale decir, por la cantidad de Bs.22.764,86.

Se realiza un cuadro ilustrativo, en el cual se refleja los días ya cancelados en cada año, por la demandada, y los días que le corresponde, así como los restantes que se le adeudan y que se ordena cancelar en este fallo.

VACACIONES

Años Días Cancelados Total Días

Año 1998 19 22 Exceso

Año 1999 22 11 11

Año 2000 23 15 8

Año 2001 24 25 Diferencia

Año 2002 25 25 Exceso

Año 2003 28 21 7

Año 2004 29 25 4

Año 2005 30 20 10

Año 2006 31 27 3

Año 2007 30 10,5 19,5

Total Días Adeudados 67,5

De tal manera que, como lo señalo el Tribunal A quo, le corresponde al accionante la cantidad 67,5 días por Bs.22.764,86 (ultimo salario normal) obteniéndose la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.536.628,05), lo que equivale a la cantidad de UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.536,63). Así se decide.

No obstante, esta Alzada realiza las siguientes consideraciones en relación a la sentencia de la recurrida, la cual en ningún momento señala la indexación de la cantidad condenada por concepto de vacaciones, por ser el único punto procedente en derecho, y por cuanto la mismos no fueron objeto de apelación del presente recurso, sin embargo por ser normas de orden público esta Sentenciadora, debe necesariamente pronunciarse al respecto, dejando señalando que en virtud de estos conceptos de orden público fue la parcialidad del presente recurso, lo cual impretermitiblemente modificó la sentencia de la recurrida, en ese sentido.

Con relación a la Corrección Monetaria inicia desde la fecha de la notificación de la demandada en el nuevo proceso, y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, según último criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez de fecha 11 del mes de noviembre del año 2008. Así se decide.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha seis (06) de octubre del año 2008, dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano C.A.M.C. en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIA ALIMENTICIA NACIONAL DE CEREALES Y HARINAS, C.A (IANCARINA) TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: No existe condenatoria al pago de costas procesales del presente recurso, en virtud de la parcialidad del presente recurso.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

I.Z.S.

LA SECRETARIA

Siendo las 4:08 p.m. este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ0642008000134.-

I.Z.S.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01- R-2008-000588.-