Decisión nº PJ0642008000134 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 9 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, nueve (09) de Julio del año 2008

197° y 149°

ASUNTO: VP01-R-2008-0000341

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: O.A.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.588.909, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: R.S., M.R.C., Yasnelis Hernández, titulares de la cedula de identidad Nros. 4.759.922, 14.134.704 y 15.061.824 respectivamente.

DEMANDADA: INDUSTRIA ALIMENTICIA NACIONAL DE CEREALES Y HARINAS, C.A. (IANCARINA) sociedad mercantil domiciliada en la Ciudad de Araure, Estado Portuguesa, inscrita por el Registro de Comercio que era llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ahora llevado por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 15 de diciembre de 1975, bajo el N° 527, folios 56 vto. Al 60 del Libro de Comercio N° 5.

Apoderada Judicial de la Parte Demandada: E.M.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.512.

Motivo: Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.-

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha quince (15) de mayo del año 2008, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano O.A.O., ya identificado, en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIA ALIMENTICIA NACIONAL DE CEREALES Y HARINAS, C.A. (IANCARINA) por prestaciones sociales.

Ahora bien, en fecha dos (02) de Julio del año 2008, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; celebró audiencia pública y contradictoria, donde las partes expusieron sus alegatos, y de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Alzada pronunció el fallo de forma oral, debiendo reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, en los siguientes términos:

Fundamentos de la parte actora: Que prestó sus servicios para la sociedad mercantil INDUSTRIA ALIMENTICIA NACIONAL DE CEREALES Y HARINAS, C.A (IANCARINA). Que ingresó el día 22 de noviembre del año 2004, como chofer. Que laboraba en un horario comprendido entre las 07:30 de la mañana y hasta las 7:00 u 8:00 de la noche desde los días Lunes hasta los Viernes, ambos inclusive, aún cuando en algunas oportunidades y excepcionalmente laboraba los días sábados, alega que laboraba entre doce (12) y trece (13) horas diarias, y que este hecho fue corroborado por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo el día 29 de Enero de 2007. Que la modalidad del salario se obtenía por la descarga de cada camión; es decir en promedio cada vehículo de carga pesada transportaba la totalidad de doce (12) toneladas, porque algunas cargaba catorce (14) toneladas, trece (13) toneladas, otras veces once (11) toneladas y otras veces (12) toneladas, cada tonelada descargada tenía un valor de DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 2.380,oo) que quiere decir que por cada camión, en promedio de doce (12) toneladas, la demandada cancelaba, la suma de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 28.560,oo) diarios, o mejor dicho regularmente porque el día que no laboraban la demandada no cancelaba ningún tipo de salario, pero que el demandante estaba obligado a estar en la sede de la empresa cumpliendo horario sin recibir ningún tipo de salario, incluyendo, dentro de ese día que no laborara, que el vehículo de carga pesada (camión) sufriera algún desperfecto mecánico, por lo que ese era un salario promedio diario. Que la demandada estaba obligada a cancelar los días sábados y domingos porque el demandante laboraba desde los días lunes hasta los días viernes, ambos inclusive, esos dos (02) días sábados y domingos, eran de descanso semanal y que la demandada lo que hacía era que tomaba el salario promedio semanal, por cada tonelada descargada, lo dividía entre seis (06) días y el resultado lo multiplicaba por siete (07) y, de esa forma, cancelaba los días de descanso semanal, cuando lo que debió, legalmente , hacer fue dividir el salario obtenido entre los cinco (05) días laborados y el resultado multiplicarlo por los días sábados y domingos, por lo que alega que la demandada jamás canceló los siete (07) días de cada semana, que transcurrieron durante cada semana laborada y que este hecho también quedo demostrado por el acta elaborada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, el día 29 de Enero de 2007., y que después de la visita de la Inspectoría del Trabajo a la sede de la demandada, el día 29 de Enero de 2007, la demandada comenzó a cancelar los días sábados, desde el día 09 de Febrero de 2007, por lo que sólo le canceló los referidos días, durante cierto período del año 2007. Que la demandada tiene un Contrato Colectivo de Trabajo que señala que después de tres (03) horas extraordinarias de labores la demandada está obligada a cancelar una comida; que en este caso concreto alega la denominada “cena” , y que con esta Cláusula Contractual la demandada no cumplió y jamás canceló la denominada cena, si no hasta el mes de Junio de 2006 y para ello desde la referida fecha comenzó a cancelar la suma de Bs. 7.000,oo por cada día que el demandante laborara más de tres (03) horas extraordinarias de labores, y que este hecho se cumplía todos y cada uno de los días laborados. Que es cierto y admite el demandante que la demandada concedía y cancelaba los periodos de disfrute de vacaciones, pero con la modalidad que siempre cancelaba quince (15) días de salarios, cuando debía cancelar quince (15) días hábiles por el primer año de servicio del demandante y un día adicional a partir del segundo año de servicios, pero que además debía cancelar junto con los días hábiles los días sábados, domingos y feriados que hubiese dentro de ese periodo de quince (15) días hábiles, y que cuando la demandada cancelaba quince (15) días de salarios estaba obviando el pago de los referidos días y que canceló siempre por concepto de vacaciones, menos días de los que legalmente tenía derecho el demandante. Que la demandada no canceló la totalidad de los días de la semana laborada, además que al cancelar sólo quince (15) días de salario por concepto de vacaciones, estaba cancelando menos días de los que el demandante tenía legal y legítimo derecho y que al cancelar menos salario del que efectivamente debió cancelar, no solo canceló los periodos de vacaciones con un salario que estaba por debajo del salario normal devengado, sino que además alega canceló con un salario menor la participación de los beneficios de utilidades y deposito la antigüedad con un salario diferente al salario normal devengado. Que el día treinta y uno (31) de Julio de 2007, el demandante es despedido de sus labores habituales de trabajo sin que mediara causa justificada para ello, que simplemente le manifiestan que ha partir de ese momento la demandada ha decidido, unilateralmente, ponerle fin a la relación de trabajo. Que se le adeuda la cantidad de Bs. 16.804.561,85, derivado de los siguientes conceptos: Que se le adeuda la cantidad de Bs. 10.960.000 por concepto de DIAS DE DESCANSO. Que se le adeuda la cantidad de Bs. 3.153.736,95 por concepto de UTILIDADES. Que se le adeuda la cantidad de Bs. 400.00,oo por concepto de VACACIONES. Que se le adeuda la cantidad de Bs. 2.290.824,90 por concepto de ANTIGUEDAD ACUMULADA. Reclama los intereses sobre prestaciones sociales, los intereses por mora y la indexación.

Fundamentos de la Parte demandada: No existe en las actas que conforman el presente expediente contestación alguna a la demanda. Así se establece.

Delimitación de la Controversia.

Ahora bien, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la continuación de la audiencia preliminar esta Alzada debe señalar lo siguiente: Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, (como fue el presente caso) la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En virtud de ello le corresponde a esta Superioridad determinar si en el presente caso procedió o no la confesión ficta y asimismo delimitara la presente controversia. Así se establece.

De las Pruebas

Pruebas de la parte actora

Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

Consignó las siguientes documentales:

Consignó Recibos de Pago solicitando la exhibición de los mismo manifestando textualmente lo siguiente “ …con la finalidad de demostrar: Primero: Que el actor prestaba servicios para la accionada; Segundo: Que el actor le dividían el salario devengado durante cinco (05) días de cada semana; vale decir el actor sólo laboraba cinco (05) días de cada semana, por lo que los días Sábados y Domingos eran días de descanso semanal, insistimos, dividían el salario devengado durante los cinco (05) días laborados, entre seis /06) días y con el resultado de esa división le cancelaban el día Domingo, por lo que jamás le cancelaron ni el día Sábado ni el día Domingo y Tercero: Que tal como se puede observar de los recibos de pagos hubo momentos en que el actor laboraba sólo cuatro (04) días de cada semana y tampoco le cancelaban los días Sábados y Domingos.” Esta Alzada consideró pertinente transcribir textualmente en anterior párrafo, ya que el mismo arroja la controversia en sí del presente asunto, lo cual será a.c.p.e. la motiva del presente fallo. Con relación a las documentales consignadas este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, ya que las mismas no fueron atacadas ni impugnadas en ninguna forma en derecho, en virtud de ello la misma son valoradas en la presente causa. Así se establece.

En un (01) folio útil acta de visita de inspección. Observa esta alzada que del referido documento publico administrativo se observa que la Jefe de la Unidad de Supervisión visitó la empresa demandada donde se realizó una reinspección realizando un informe que será analizado conjuntamente con las demás probanzas que conforman esta causa, en razón de ello se le otorga valor probatorio al referido instrumento. Así se establece.

Promovió las siguientes testimóniales: D.G.H., R.G., E.P., C.M., SAUL INCIARTE BARRIOS, RUS M.P. Y P.E.C.. Observa esta Alzada que no riela en el presente expediente la evacuación de las referidas testimoniales, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

Pruebas de la Parte Demandada:

Consignó las siguientes documentales: Observa esta Alzada que el valor de esta Prueba ya fue señalado en la parte de la valoración de la prueba de la parte actora, donde se les otorgó pleno valor probatorio teniéndose aquí como reproducidas. Así se establece

Planilla de Movimiento Finiquito firmado por el ciudadano O.O.. Observa esta Alzada que el referido instrumento privado suscrito por las partes arroja elementos convincentes, que ayudaran a dilucidar la controversia aquí planteada, en razón de ello a la referida instrumental se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

Promovió la prueba de informe: A los fines de oficiar al Banco Mercantil informara de la existencia de cuenta nomina a favor del accionante. Observa esta Alzada que no consta en las actas que conforma la presente causa resultado alguna de la prueba de informativa promovida, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

Promovió Prueba de Inspección Judicial. Observa esta Alzada que en fecha 29 de Abril del año 2008, se levantó acta de Inspección Judicial dejando constancia que el Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se traslado a la empresa demandada y dejo constancia de la existencia del sistema de Nomina de Personal, verificando la fecha de ingresó y egreso del accionante, así como se anexo copias simple de recibos de pagos en el periodo comprendido desde el año 1997 al año 2007. La referida Inspección se le otorga pleno valor probatorio y de la misma concatenado con las documentales consignados ayudara a resolver la presente controversia, llegando a la convicción de la veracidad de los hechos en el presente caso, en razón de ello esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa:

En el presente asunto comenzaremos dilucidando la incomparecencia de la parte demandada a la continuación de la audiencia preliminar, establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’.

En este sentido, de la norma ut supra transcrita, se desprende que de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. Ahora bien, en este caso el mandato la presunción de admisión allí contenida tendría un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario. En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).

En la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”.

Por otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor. El artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones. Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Ahora bien, a más de un año de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala de Casación Social a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial. Es así, como la Sala de Casacion Social considero necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en este caso según Jurisprudencia así como el criterio de quien Juzga.

En este sentido, en el caso bajo análisis se enmarca en que dicha incomparecencia tiene un carácter relativo ya que si fueron promovidas pruebas en el presente proceso, debiendo esta Alza.a.l.c. que rodearon la posible confesión ficta en el presente proceso, teniendo como posibles circunstancias las siguientes: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. )

Pero dado el caso de que la incomparecencia del demandado surga en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, la parte demandada trajo a este proceso prueba que lo favorecía, por lo que no opera la confesión ficta por no haberse cumplido con el segundo de los supuestos para que opere dicha confesión ficta. Así se decide.

La parte demandada recurrente en esta Instancia en la celebración de la audiencia de apelación señala lo siguiente: “…nuestra apelación esta fundamentada en dos aspectos básicos en primer lugar la sentencia recurrida viola el articulo 12 del C.P.C con el 1287 del C.C, en vista de que la recurrida se refirió a condenar a nuestra representada al pago de sábados, domingos y feriados, cuando de las pruebas se desprende que fueron cancelados los siete (07) días de la semana, cualquier recibo que uno tome se evidencia que se cancelaron los siete (07) días de la semana, en consecuencia la conclusión a la cual lleva la Juez de la Primera Instancia es errada, ya que la misma parte actora en su escrito libelar alega que existe un error de calculo, error que significa que la empresa dividió los días trabajados con salario variable entre seis (06) cuando lo que trabajaban eran cinco (05) entonces hubo un error de calculo, discutiéndose entonces era una diferencia de salarios y su incidencia en otros conceptos, pues bien la Juez en vez de decidir que hubo una diferencia en el salario ordeno el pago de sábados, domingos y días feriados, que no abstuvo a lo probado el autos. Y como segundo punto no podía sumar el salario obligatorio que ya había sido cancelado y luego volverlo a sumar, porque al ver los recibos de pagos la juzgadora tomo el salario total, donde ya la empresa había incluido el salario semanal, que debió haber tomado la cantidad del renglón salario que se produjo en la semana del trabajador y esa cantidad dividirla entre cinco (05) o por siete (07) pero tomar es esa salario y no el total, calculándole de esta manera dos (02) veces el descanso obligatorio que ya le fue cancelado”

Correspondiéndole a esta Superioridad a.e.h.e.s.d. la presente controversia y en virtud de ser el único apelante la parte demandada y de conformidad con el principio de la REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS

M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum

Quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, pasa a ceñir la presente apelación en los alegatos esgrimidos por la parte demandada recurrente.

Esta Alzada comienza realizando una breve explicación de la controversia aquí planteada, la parte actora en su escrito libelar esgrime una cantidad de alegatos argumentando que se le deben sábados y domingos y días feriados, y que estos inciden en otros conceptos que peticiona.

Ahora bien, la demandada no dio contestación a la respectiva demanda en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo esta no fue declarada por esta Alzada como confesión ficta, en virtud de que su incomparecencia fue en la prolongación de la audiencia preliminar existiendo una admisión relativa, al haber la parte demandada promovido escrito de promoción de pruebas y haber traído pruebas documentales que favorecían a la empresa. En este sentido, esta Alzada revisó de manera minuciosa la presente causa, y una vez analizando el escrito libelar constató que el mismo no fue debidamente explicado ya que el actor debió haber sido mas exacto en su pretensión, en el sentido que, considera esta Alzada que en el escrito de promoción de pruebas “De las documentales” explana lo pedido y para qué está solicitando su exhibición, explicando lo siguiente: “ …con la finalidad de demostrar: Primero: Que el actor prestaba servicios para la accionada; Segundo: Que el actor le dividían el salario devengado durante cinco (05) días de cada semana; vale decir el actor sólo laboraba cinco (05) días de cada semana, por lo que los días Sábados y Domingos eran días de descanso semanal, insistimos, dividían el salario devengado durante los cinco (05) días laborados, entre seis /06) días y con el resultado de esa división le cancelaban el día Domingo, por lo que jamás le cancelaron ni el día Sábado ni el día Domingo y Tercero: Que tal como se puede observar de los recibos de pagos hubo lapsos en que el actor laboraba sólo cuatro (04) días de cada semana y tampoco le cancelaban los días Sábados y Domingos.”

Entendiendo esta Alzada, la pretensión solicitada por el demandante de autos con el escrito de Promoción de Pruebas específicamente de la transcripción de la prueba ut supra; considera quien juzga, que el actor debió haber sido mas preciso al momento de su petitorio y explicar que el salario se encontraba controvertido en este proceso por cuanto este es el punto argüido y controvertido en la presente causa, ya que si bien es cierto su petitorio se fundamenta que al actor se le adeudaban los días Sábados, Domingo y días feriados, siendo esta carga procesal de la parte actora en demostrar tales conceptos, con las probanzas que demuestren lo que invoca en este proceso, vale decir, que el actor le dividían el salario devengado durante cinco (05) días de cada semana, entre seis /06) días y con el resultado de esa división le cancelaban el día Domingo, por lo que jamás le cancelaron ni el día Sábado ni el día Domingo. Asi se establece.

Observa esta Alzada, que el accionante en ningún momento durante el transcurrir del proceso demostró lo alegado, mas aun de los recibos de pagos consignados, así como de la inspección de los mismos, se desprendió que al accionante le cancelaban de manera correcta, los siete (07) días de la semana como se demuestra en todos y cada uno de los recibos analizados, por lo que al no existir para esta Superioridad, fundamentos que justifiquen a los fines de otorgarle al accionante los días que peticiona, es forzoso declarar sin lugar la demanda incoada por el ciudadano O.A.O. en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIA ALIMENTICIA NACIONAL DE CEREALES Y HARINAS, C.A. (IANCARINA) Así se decide.

En este sentido se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se revoca el fallo apelado. Así se decide.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha quince (15) de mayo del año 2008 dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano O.A.O. en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIA ALIMENTICIA NACIONAL DE CEREALES Y HARINAS, C.A (IANCARINA) TERCERO: Se revoca el fallo apelado. CUARTO: No existe condenatoria al pago de costas procesales de la demanda de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de Julio del año dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Siendo las 4:08 p.m. este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ0642008000134.-

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Asunto: VP01- R-2008-000341.-