Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 27 de Septiembre de 2006

Cursa la presente causa en este tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano F.J.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.453.001, de este domicilio y civilmente hábil, como único accionista y administrador de la Sociedad Mercantil Alimentos ZL C.A. inscrita por ante el registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial en fecha 13 de Septiembre de 1999, bajo el N° 7, Tomo 17-A., debidamente asistido por el abogado R.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 74.567, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 17 de Julio del año dos mil seis (17-07-2006), según la cual declaró Inadmisible la acción de A.C. incoada por el ciudadano F.J.Z., como único accionista y administrador de la Sociedad Mercantil Alimentos ZL C.A., antes identificada, contra la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A., inscrita en el registro mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de Enero de 1984, anotada con el N° 85, del tomo 2° Pro, y modificados según asiento realizado por ante el registro Mercantil, en fecha 2 de Diciembre del año 1.993, anotado bajo el N° 21, Tomo 12-A 4°, quien representa a la vez a la empresa Mc Donalds, y quien es representada por el Director Regional ciudadano; R.M., y que cursa en el expediente N° 1.911-06 de la nomenclatura interna de ese Tribunal.

Con fecha 28 de Julio del año dos mil seis, se le dio entrada al expediente conforme lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

Estando dentro en la oportunidad legal para dictar sentencia se hace bajo los siguientes términos:

HECHOS EN QUE SE FUNDAN LA VIOLACIONES DENUNCIADAS

Alega el accionante, que acude en amparo en defensa de sus derechos por la violación flagrante de sus derechos constitucionales al debido proceso; a su imagen como hombre trabajador, a su nombre como comerciante, a su honor y a su dignidad; aduce violación al derecho a la libertad del libre comercio, a la propiedad legítimamente adquirida, el derecho a la garantía en defensa de sus derechos respecto a las posiciones de dominio y cartelización, el derecho a la defensa contra las empresas que monopolizan los mercados, abusando de la condición de dominio y cartelización; y afirma que todos esos derechos han sido menoscabados, lesionados y amenazados de daño grave por parte de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA C.A., domiciliada en Caracas, inscrita en el registro mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de Enero de 1984, anotada con el N° 85, del tomo 2-A Pro, y modificados según asiento realizado por ante el registro Mercantil, en fecha 2 de Diciembre del año 1.993, anotado bajo el N° 21, Tomo 12-A 4to, y la cual es la representante directa de la Organización Trasnacional de comida rápida como lo es la empresa Mc Donald´s representada en Venezuela por el Director regional ciudadano R.M.. …(Omissis)….

Aduce el accionante, que acude en defensa de sus derechos por la violación fragrante de sus derechos constitucionales al debido proceso; a su imagen como hombre trabajador, a su nombre como comerciante, a su honor y a su dignidad; denuncia violado el derecho a la libertad del libre comercio, a la propiedad legítimamente adquirida, el derecho a la garantía en defensa de sus derechos respecto a las posiciones de dominio y cartelización, el derecho a la defensa contra las empresas que monopolizan los mercados, abusando de la condición de dominio y cartelización; aduciendo que todos esos derechos han sido menoscabados, lesionados y amenazados de daño grave por parte de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA C.A., domiciliada en Caracas, inscrita en el registro mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de Enero de 1984, anotada con el N° 85, del tomo 2ª Pro, y modificados según asiento realizado por ante el registro Mercantil, en fecha 2 de Diciembre del año 1.993, anotado bajo el N° 21, Tomo 12-A 4°, y la cual es la representante directa de la Organización Trasnacional de comida rápida como lo es la empresa Mc Donald´s representada en Venezuela por el Director regional ciudadano R.M..

…Omissis…

Señala el accionante en amparo, que desde hace algún tiempo suscribió una serie de contratos con la sociedad mercantil denunciada como agraviante, y la cual le concedió la licencia para explotar un fondo de comercio dedicado a la venta de comida rápida McDonald´s y el cual se conoce de manera pública como cadena internacional de comida rápida MaDonald´s ubicada en esta ciudad de Barinas, específicamente en la zona de Alto Barinas y de los cuales consignó copias certificadas marcadas con los números 1,2,3,4; 1) Arrendamiento de Fondo de Comercio; 2) Contrato de Licencia; 3) Carta Compromiso de Franquicia. Los mencionados contratos se suscribieron uno para cada uno de los fondos de comercio indicados con anterioridad. Adicionalmente, en el caso de Barinas II, existe un Contrato de Gerencia de Servicio. Anexó un legajo como Anexo 4 copias de los respectivos contratos para cada uno de los dos establecimientos.

Informa el quejoso, que uno de los documentos que se encuentra en el legajo está constituido por una Carta de Compromiso de Franquicia, en la cual Mc Donald´s se comprometió, a venderle los bienes y otorgarle una condición de mayor seguridad jurídica y la que inicialmente fue establecida. El accionante afirma que ha venido funcionando, desde el punto de vista de la relación jurídica que le vincula, como franquiciante-franquiciado, que incluso en algunas comunicaciones recibidas de Mc Donald´s se calificó la relación de tal franquicia. No obstante, la realidad es que Mc Donald´s no ha cumplido con el compromiso que adquirió y asumió con su persona frente a sus clientes de otorgarle tal condición de manera clara y documentada, aunado al hecho a que ha tramitado con sólidas instituciones bancarias nacionales los créditos necesarios para incurrir en los desembolsos que ello implica.

Advierte el accionante que tanto Banesco como el Banco Occidental de Descuento BOD han pre-aprobado los recursos necesarios, y sin embargo Mc Donald´s no ha emitido los documentos necesarios para que se concreten las operaciones, frustrando así su expectativa y perjudicando su libertad de comercio e industria al impedirle la posibilidad de desarrollar un negocio para el cual no sólo se encuentra calificado y preparado, sino para el cual ha invertido tiempo, esfuerzo y recursos, al fundar el establecimiento Barinas I, y obtener el mercado local, con todas las dificultades que en el camino se le han presentado. Sostiene también que esta conducta, además de lesionar el derecho a la libertad de comercio e industria y el derecho al trabajo, configura una violación al derecho a la no-discriminación, pues en identidad de circunstancias, la condición de franquiciado pleno ha sido otorgada a otros, mientras que a él se le niega sin que se le halla dado nunca ninguna explicación lógica y coherente, entendiendo que lo único que observa es que después que consolidó a Mc Donald´s en Barinas como un mercado de suma importancia posesionándole se le intenta despojar de lo que en esfuerzo construyó, aunado a la cantidad de anuncios verbales y convenidos de manera tácita en las modificaciones necesarias para la consolidación y materialización de la negociación del otorgamiento de la franquicia y llevadas en efecto a la práctica, lo cual se traduce en una práctica comercial de aceptación universal, la cual es la tácita modificación de los contratos, o la celebración de contratos verbales, forma propia de los sistemas no formales como el de ellos, y cuya extensión, contenido y alcance se ven convalidados por la reiterada ejecución del contrato modificado; con lo cual la conducta repetida de las partes modifica el texto del contrato, se convierte en ley entre ellas, como si se tratase de un contrato escrito, y debe ser respetada y cumplida hasta que nuevamente la voluntad común se manifieste, expresa o tácitamente, pero necesariamente de manera conjunta e inequívoca, para introducir nuevas modificaciones. Esta es además la práctica consuetudinaria de la agraviante con quienes explotan los establecimientos de comida rápida de la cadena.

En virtud de tales estipulaciones contractuales verbalmente acordadas, y de las cuales es más que prueba la ejecución sinalagmática de las obligaciones derivadas de las relaciones jurídicas establecidas, tanto por parte de sus representados como muy especialmente, al menos hasta que se desencadenó la serie de eventos que relata, por parte de McDonald´s, ha mantenido la operación bajo la licencia concedida por McDonald´s del estacionamiento de comida rápida, Barinas I y sobre el cual se ha referido con anterioridad hasta el momento en que se ha producido la violación de sus derechos constitucionales y cuyo restablecimiento solicita por este medio para el normal desenvolvimiento respecto a la explotación del negocio de comida rápida McDonald´s Barinas I.

…Omissis…

Más adelante en el escrito señala el accionante, que en efecto los establecimientos están obligados a aprovisionarse de todos los insumos, alimentarios o no, con un único proveedor impuesto por Mc Donald´s; y deben respetar los precios y promociones que señale su agraviante, independientemente de los precios de los insumos; y desde luego respetar las normas y procedimientos propios de la explotación de una franquicia. Indica que es obvio que la explotación de una franquicia impone al franquiciado el respeto de ciertos parámetros que den uniformidad a los productos y/o servicios que la franquicia ofrezca, pues tal uniformidad es justamente una de las características propias de la de ese tipo de cadenas comerciales. Sin embargo, alega que existe un lindero entre lo que es el acatamiento de normas y procedimientos necesarios para obtener la uniformidad necesaria, y situaciones que más bien configuran el abuso de posiciones de dominio, práctica prohibida por la CRBV. como lo es la obligación de efectuar las compras de todo tipo de insumos a un único proveedor práctica que resulta a todas luces excesiva y violatoria en atención a la prohibición del monopolio, a pesar de hecho señala que ha sido respetuoso de todas las directrices impuestas por la empresa representante de Mc Donald´s en Venezuela, suficientemente identificada con anterioridad. Afirma además, que si bien es cierto que como comerciante entiende lo que significa ser exclusivo, no es menos cierto que han mantenido los estándares, pero le han obligado a utilizar inclusive algunos productos que en nada cambiará la limpieza del negocio pues en esencia cualquier desinfectante de cualquier marca persigue el mismo objetivo como lo es la limpieza y mantenimiento y el cual no implica ninguna alteración jurídica, ni de la relación comercial por el contrario implica un mecanismo de presión ejercido por la empresa y de esta manera llegar hasta el extremo de que sino les proveen de los insumos necesarios les obligan a cerrar el establecimiento como es su caso en particular por cuanto de manera unilateral hasta la presente fecha no le han suministrado lo que él necesita para el normal funcionamiento.

Afirma el quejoso, que tal situación ha causado que el establecimiento que han denominado Barinas I acumule un pasivo con Mc Donald´s, que de acuerdo al propio ofrecimiento verbal, debieron ser transferidos para ser pagados al equilibrase la situación. Y en virtud que por conocimiento y causa él era el representante de McDonald´s , Barinas II y de manera unilateral se posesionaron del mismo impidiéndole el acceso no sólo para desempeñar sus funciones de operador del establecimiento, sino incluso para recuperar bienes de su propiedad que quedaron en el mencionado local. En la práctica, esta actitud configura un violación al derecho que tiene toda persona, natural o jurídica, a un proceso contradictorio adelantado por los órganos jurisdiccionales- el debido proceso -, en la cual un tercero imparcial y en base a los alegatos y pruebas aportadas por las partes, y con miras a la aplicación del ordenamiento jurídico, tomo una decisión que, eventualmente, pudo traducirse en una situación como la narrada de toma de posesión del local numero 2 temor que manifiesta de manera expresa. Adicionalmente, a todo lo narrado señala que sus trabajadores y empleados, han debido continuar con sus labores en las mas absoluta incertidumbre acerca del status jurídico de su relación laboral. Beneficios de los cuales gozan, como el otorgamiento de los bonos de alimentación conocidos como “Cesta Ticket” que debe cancelar aun manteniendo cerrado el negocio McDonald´s, Barinas I; sumado al daño que se le ha causado de manera pública pues el sin fin de personas que lo conocen en Barinas no entienden porque se ha procedido de esta forma con él como si fuese un delincuente del hampa común, atentando contra su honorabilidad y su conducta como comerciante.

…Omissis…

Que al no suministrarle los insumos necesarios para el funcionamiento del establecimiento le impide el normal desarrollo de su actividad comercial sin duda configuran la utilización de una vía de hecho contraria a los más elementales principios de legalidad, respecto a los vínculos contractuales, a la prohibición universalmente aceptada de tomar “justicia” por la propia mano, al respeto al debido proceso, y que atenta contra los derechos de propiedad, posesión, libertad de industria y comercio, derecho al honor y la reputación y derecho al trabajo para nombrar sólo los más resaltantes de los múltiples derechos violados. Por si sola bastaría esta circunstancia para justificar el otorgamiento del amparo constitucional que hoy acuden a solicitar.

Sin embargo en reuniones personales que ha sostenido con la más alta gerencia de McDonald´s, ésta ha cerrado toda posibilidad de diálogo, manifestando de manera inequívoca su intención de excluirlo de la condición de la que hasta ahora ha gozado y de irrespetar el contenido de la Carta de Compromiso que forma parte del Anexo marcado con el número 4.

Como corolario de la situación descrita, y en lo que sin duda configura un mecanismo más de los utilizados por McDonald´s para definitivamente “sacarlo del mercado” PRESUMIENDO de manera razonada que McDonald´s Internacional desconoce lo que esta pasando en Venezuela; y esto en definitiva expresa claramente una practica discriminatoria en contra de sus derechos contraria a expresas disposiciones constitucionales.

Que la realidad de los hechos es que no le han realizado los suministros debidos, que no le han ofrecido explicaciones, y que incluso sus llamadas a otros operadores para que le presten insumos para evitar la paralización de actividades han sido todas infructuosas, de tal manera que la situación para Barinas I se ha convertido en desesperada, por cuanto los insumos para la operación se agotaron el fin de semana iniciado el sábado 8 de julio, con lo cual el establecimiento se ve obligado a cerrar sus puertas al público consumidor, si bien debe continuar soportando los costos como si se encontrara operando.

De acuerdo a las reglas de operación, como ya se ha mencionado, los establecimientos que operan bajo la denominación McDonald´s están obligados a aprovisionarse exclusivamente con una única empresa, aún para los insumos más diversos y sin conexión alguna como ya señaló. Sostiene, que sería casi imposible para él proveerse de lo necesario con otro comercio sin que le implique que no lo pueda hacer para la operación del local con otra fuente de aprovisionamiento sin violar los términos de su relación contractual, y se pregunta si no es esa la intención de cortar los suministros, para hacer caer a sus mandantes en una situación que efectivamente ofreciese a McDonald´s la justificación para lograr el fin que persigue, que no es otro que sacar a los agraviados del mercado, como ha quedado dicho.

Sin duda, esta última medida de cortar u obligar a cortar los suministros indispensables para la operación configura el mayor de los abusos de la posición de dominio de la que goza McDonald´s y contraria expresamente lo dispuesto por el Artículo 113 de la CRBV. Es cierto que tal suministro opera mediante otra persona jurídica (la sociedad mercantil “Logística de Venezuela LOMA C.A.”) pero sería impensable, irracional y totalmente contrario a las más elementales prácticas comerciales, suponer que LOMA tomaría unilateralmente una medida como la descrita sin contar al menos con la aprobación de McDonald´s, poniendo en riesgo el jugoso negocio que representa ser el aprovisionador exclusivo de todos los establecimientos de la cadena a nivel nacional, sobre todo cuando sus mandantes nada adeudan por ningún concepto ni ha dado ninguna razón para el corte de tales suministros.

De los Derechos que afirma el accionante le fueron conculcados

1) Que McDonald´s se ha posesionado de uno de los establecimientos, y amenaza hacerlo con el otro, sin una decisión judicial tomada luego de un proceso contradictorio, violando de esta manera el debido proceso, establecido en el artículo 49 de la CRBV. 2) Que la negativa de cumplir con lo pactado no sólo en la carta compromiso firmada por él sino de los múltiples compromisos y ofrecimientos verbales de ejecutar tales obligaciones, lo cual se habría traducido no únicamente en una mayor seguridad jurídica para ellos, sino que les habría concedido condiciones más favorables para la explotación del negocio, constituye una violación al derecho a la no discriminación. Esta violación se ve acrecentada por otros hechos narrados, como la interrupción del suministro en las condiciones que han quedado expuestas. Especialmente resaltante es el numeral 2 del artículo 21 de la CRVB, que ofrece protección a quien se encuentra en una posición de debilidad o minusvalía, como obviamente es el caso de las agraviadas frente a una de las más grandes y poderosas empresas trasnacionales.

3) El desprestigio y exposición al escarnio a la que ha quedado sometido y por la violación de sus derechos y los cuales son también objeto de protección constitucional. Sólo la restauración de la situación jurídica infringida sería lo suficientemente notorio como para lograr el restablecimiento de tales derechos violados.

4) Las actitudes de McDonald´s, directamente desplegadas o propiciadas por ese grupo, todas afectan, como se ha indicado, de manera directa la libertad de comercio e industria de los agraviados.

5) Por otra parte, el abuso de posición de dominio del que hasta ahora impunemente hace gala la trasnacional McDonald´s es contrarío a disposiciones constitucionales expresas. Tal abuso ha llegado a tal grado, que la única manera de que no se produzca la desaparición de los agraviados del ámbito comercial es el restablecimiento inmediato de la situación y el cese por mandato de amparo de las conductas lesivas y amenazantes que hoy prácticamente le han sacado del mercado. El artículo 113 de la CRBV consagra la obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias para evitar los efectos nocivos de las prácticas comerciales desleales, tales como monopolios, abusos de posición de dominio y cartelización.

…Omissis…

Petitorio

Por las razones de hecho y de derecho expuestas solicita al tribunal proceda a admitir y sustanciar la presente acción de amparo constitucional, y en la debida oportunidad emita mandamiento de amparo a fin de que:

1. -Que sea puesto nuevamente al frente del establecimiento del cual han sido inconstitucionalmente excluido (Barinas I) mediante el recurso a vías de hecho impropias e ilegales, con violación de múltiples derechos, como ha quedado claramente establecido a lo largo del presente escrito.

2. -Que se ordena a McDonald´s cesar en la amenaza de impedir que se le suministre alimentos por parte de esa empresa y así evitar que él continué en el manejo, negociación y administración del establecimiento Barinas I, y por supuesto abstenerse de materializarla, garantizando a los agraviados la pacífica y normal operación del establecimiento.

3. -Que se le ordene a Mc Donald´s tomar las medidas conducentes a los fines de que se le provea al establecimiento Barinas I de todos los insumos necesarios para su desarrollo y desenvolvimiento.

4. -Que se le autorice suficientemente para comprar en cualquier entidad comercial todos los insumos necesarios para el normal desenvolvimiento y desarrollo del local Barinas I, hasta tanto se normalice la situación respecto al despacho de los insumos por parte de Mc Donald´s.

Solicitud de medida cautelar

Señala que esa violación de sus derechos, de no ser éstos restablecidos de manera inmediata, puede llevar a la situación de que el más breve lapso de tiempo convierta en ilusoria la ejecución de cualquier fallo favorable, pues al haberlos dejado “sin oxigeno” para la operación del establecimiento del cual no habían sido despojados, mientras sus obligaciones laborales y comerciales se mantienen invariables, puede llevarlos a una situación irrecuperable. Así se configura el presupuesto de peligro en la demora (periculum in mora) que acarrearía el que la situación denunciada se prolongase en el tiempo.

De los documentos aportados como anexos a la presente solicitud de amparo constitucional, así como de los hechos narrados, se hace evidente que los agraviados gozan cuando menos de la presunción de “buen derecho” en su pretensión, que es un de los extremos que se deben llenar para la obtención de una medida cautelar (fumus bonis juris). La mera situación de haberse mantenido como operadores de ambos establecimientos, y haber sido tratados como franquiciados por McDonald´s, es de por sí presunción de la existencia de los derechos reclamados. En este orden de ideas solicitó con carácter de urgencia a este digno Tribunal que se le autorice de manera inmediata a la compra de todos los insumos necesarios. En cualquier dependencia comercial, sin que ello implique estar violando alguna norma interna en cuanto a los canales regulares de standares respecto a los insumos que se deben utilizar en todas las tiendas de Venezuela.

Llenos los extremos de periculum in mora y de fumus bonis iuris, respetuosamente solicitan al Tribunal que proceda a decretar por vía cautelar la ejecución inmediata (y provisoria, hasta tanto recaiga el mantenimiento de amparo) de las pretensiones contenidas en los numerales 1 y 4 del petitorio, a saber: que coloque nuevamente a las agraviadas al frente del establecimiento Barinas I y que tomen las medidas conducentes para restablecer el suministro.

En fecha 22-09-2006, la parte accionante ciudadano F.J.Z.P., en representación de la Sociedad Mercantil ALIMETOS ZL C.A., debidamente asistido del abogado J.C.B., presentó escrito constante de cuatro (4) folios útiles, el cual fue agregado al expediente respectivo, en el cual ratifica el libelo de demanda y además expone lo siguiente:

Con referencia a la decisión mediante la cual se declaró la inadmisibilidad de la pretensión de amparo por – supuestamente- existir vías ordinarias a las cuales se podían acceder debemos hacer señalar lo siguiente:

i) La vía de amparo es extraordinaria, es decir, solo se puede recurrir a ella cuando existen violaciones de derechos constitucionales, pues si existen vulneraciones legales, las mismas deben ser ventiladas por las vías ordinarias. En el presente caso, se pretende obtener protección SOLO a derechos constitucionales, dicha protección no puede obtenerse por ninguna otra vía.

ii) La decisión recurrida señala que por tratarse de materia contractual, debemos imponer “una acción judicial de Incumplimiento de Contrato o Resolución” en este sentido nos preguntamos, por ejemplo ¿El debido proceso vulnerado se restituye a través de una demanda por incumplimiento de contrato? ¿Con una resolución de contrato podemos restablecer la situación jurídica lesionada de forma inmediata? ¿La posibilidad de acceder a otro proveedor, rompiendo con el monopolio se logra por alguna de las vías señaladas por el A-quo? La respuesta es NO. De forma que, se desprende de dicho análisis que el Juez de Instancia de forma automática y sin análisis alguno, al ver que se trataba de una relación contractual determinó que para ello existen los procedimientos establecidos en las normas adjetivas ordinarias, lo que nos lleva a las siguientes interrogantes ¿En las relaciones contractuales no existe la posibilidad de que susciten violaciones a los derechos constitucionales de la parte? ¿Excluye la Constitución o Ley de Amparo a las relaciones entre los particulares?.

DE LA COMPETENCIA.

Con relación a la competencia para el conocimiento de la apelación en materia de amparo constitucional, con fundamento en la sentencia dictada en fecha 20 de enero del 2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual se dejo establecido que corresponde al Juzgado Superior conocer de la apelación de las sentencias dictadas por los Tribunales de Primera Instancia Civil relacionada o afín con el amparo; en atención a ello este tribunal se declara competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, que declaro inadmisible la acción de amparo interpuesta. ASI SE DECLARA

LA SENTENCIA DE LA JUEZ A QUO

El juez “a quo” dictó decisión según la cual declaró la inadmisibilidad de la acción de amparo incoada, con la motivación que aquí se transcribe parcialmente:

”Observa este tribunal que el accionante de amparo, y presunto agraviado ciudadano F.J.Z.P., no indica, ni se deduce de los recaudos aportados, que haya obrado en tiempo oportuno en las vías ordinarias a objeto de suspender la supuesta lesión a sus derechos reclamados y solicitados en amparo, los cuales están constitucionalmente establecido en los artículos; 21, 49, 60, 115, 112 y 113, constitucionales, por lo que le resulta forzoso considerar a este Tribunal que actuando en Sede Constitucional, el presunto afectado tenía o tiene las vías procedimentales para atacar el acto cuestionado, vías estas igual de expeditas y breves para la preservación de sus derechos en su caso, como sería el caso por ejemplo, el de intentar una acción judicial por Incumplimiento de Contrato o Resolución del mismo, ya que trae a los autos un fundamento legal que surge netamente en naturaleza contractual, en la cual en su procedimiento existen medidas preventivas y ejecutivas tendientes a proteger al accionante al ver disminuidos o violados sus derechos plasmados en documentos que fueron redactados en común acuerdo de voluntades, en tal sentido el propio accionante manifiesta en su escrito referido al CAPITULO III. DE LOS DERECHOS CONCULCADOS Y AMENAZADOS, que; “Es obvio que una situación como la señalada sólo podría ser el producto de una decisión judicial tomada luego de un proceso contradictorio”, (subrayado del Tribunal), lo cual es indicador que es en jurisdicción ordinaria y contenciosa, en la que se deben dilucidar los compromisos asumidos por los sujetos contractuales.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones ha establecido que la acción tutelada por la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales no es supletoria, ni en forma alguna sustitutoria de los recursos ordinarios y extraordinarios que le son conferidos a las partes por el Código de Procedimiento Civil u otras leyes procesales de la República. Admitir que la acción de amparo nace supletoriamente, conllevaría a subvertir totalmente el proceso y ello no puede ser, ni es de modo alguno la intención del legislador.

…omissis…

Debe observársele al accionante, sin embargo, que si la acción a intentarse en la jurisdicción correspondiente, no fuere resuelta en el tiempo pautado por la ley, por causas atribuibles al Tribunal, la misma puede incoar amparo autónomo para que el juez competente conozca de la infracción que genera la dilación indebida y no decidida.

En el mismo orden de ideas, es criterio doctrinario, que las acciones consentidas por el agraviado, tanto en forma expresa como tácita, implican una pérdida del interés legítimo que le asiste para solicitar la tutela de su derecho o garantía constitucional, que opera fatalmente como causal de inadmisibilidad de la acción, la cual debe ser declarada de oficio por el Tribunal, tanto si el hecho se comprueba en la fase inicial de admisión de la solicitud -cual es el que caso bajo estudio-, pues de los anexos consignados con el escrito de Amparo se evidencia la relación contractual que rige las relaciones entre el accionante y el presunto agraviante, y habiendo aceptado el primero, las condiciones estipuladas en dichos contratos, no le está permitido accionar solicitando el amparo de sus derechos constitucionales en virtud de su posterior disconformidad con las disposiciones contenidas en las referidas convenciones. Por otra parte, si el consentimiento se comprueba en el curso del procedimiento, la declaratoria de inadmisibilidad se pronunciará en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva.

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede Constitucional declara INADMISIBLE la presente acción por vía de A.C. interpuesta por el ciudadano; F.J.Z.P., ya identificado, quien actúa en su propio nombre y representación. Y así se declara.

No hay lugar a costas dada la naturaleza de la decisión…”

MOTIVACIÒN

Con relación al pronunciamiento sobre la admisión de la acción de amparo constitucional, es deber del juez constitucional, revisar en principio, los motivos de inadmisibilidad, para lo cual debe entrar a considerar dos circunstancias determinantes sobre la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta.

En el caso bajo análisis, es necesario establecer si efectivamente la presente acción de amparo es inadmisible de conformidad con el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, tal y como lo decidió en su fallo la Juez “a quo”.

Con tal fin, observa esta juzgadora que el presunto agraviado aduce en primer término la existencia de varios contratos entre su persona y McDonalds, que le han sido violados diversos derechos constitucionales, entre ellos el debido proceso, toda vez que McDonalds decidió sin mediar juicio controvertido alguno dejar de suministrarle los insumos necesarios para poder operar comercialmente la franquicia. Que igualmente le ha sido vulnerado el derecho a la no discriminación, por la negativa de McDonalds de cumplir con lo pactado en forma escrita y verbal. Que ha sido sometido al desprestigio y exposición al escarnio público. Que por todas las actitudes de McDonalds, directamente desplegadas o propiciadas por ese grupo, afectan la libertad de comercio e industria de los agraviados. Que por otro lado se produce el abuso de posición de dominio del que hasta ahora impunemente hace gala la trasnacional McDonalds lo cual es contrario a disposiciones constitucionales expresas tales como monopolios, abusos de posición de dominio y cartelización.

Ahora bien, El artículo 6º, numeral 5º de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:

No se admitirá la acción de amparo:

omissis...

5º. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…

La jurisprudencia se ha encargado de esclarecer los requisitos de admisibilidad y procedencia, así como el carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional; sin embargo, aún cuando estén presentes esos requisitos de admisibilidad y procedencia señalados en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, es necesario además que no exista “otro remedio procesal ordinario y adecuado”.

En este sentido, el autor R.J.C.G., en su obra: El Nuevo Régimen del A.C. en Venezuela, Pág 249 señala lo siguiente:

La jurisprudencia ha tenido que romper con los esquemas tradicionales y consolidados de interpretación jurídica, al punto de tener que interpretar en forma extensiva una causal de inadmisibilidad (la prevista en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo). En efecto, en este ordinal se dispone como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo cuando “el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. Como puede observarse, la mencionada causal está referida, en principio, a los casos en que el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la acción de amparo constitucional. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido, para tratar de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no sólo es inadmisible el amparo constitucional cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario.

Es decir, se ha tenido que interpretar extensivamente una causal de inadmisibilidad, en contra de los principios jurídicos más elementales, para dar cabida al requisito indispensable de equilibrio y subsistencia entre el amparo y los demás remedios judiciales. Sin duda alguna, una futura reforma de la Ley Orgánica de Amparo debe tratar de precisar con más detalle este principio elemental del amparo constitucional.

Mucho se ha dicho, en cuanto a que no puede considerarse la vía de amparo como la vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, toda vez que no es cierto que per se cualquier trasgresión de derechos y garantías constitucionales esté sujeta de inmediato a la tutela del amparo, en atención a que al utilizar las vías procesales ordinarias, todos los jueces de la República deben restablecer la situación jurídica infringida, en virtud que todos los jueces somos guardianes de la Constitución.

El artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente:

La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.

Por otro lado, el artículo 334 ejusdem establece lo siguiente:

Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de su competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución…

En este orden de ideas, es evidente que todos los Jueces de la República somos garantes de la Carta Magna que rige nuestro destino, y en tal virtud el amparo constitucional es sólo una vía extraordinaria, que es dable y posible para el justiciable cuando: I) una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación planteada en el ámbito constitucional no ha sido satisfecha, o II) cuando los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará o producirá satisfacción a la pretensión deducida.

Reiteramos entonces, que el ejercicio de la tutela constitucional compete a todos los Jueces de la República y esta debe ser aplicada a través de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los Tribunales deben revisar si fue agotada la vía ordinaria idónea, si fueron ejercidos los recursos, de no constar tales circunstancias, la acción de amparo deviene inadmisible.

En cuanto al segundo supuesto, vale decir, proponer el amparo sin antes agotar los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprende circunstancias fácticas o jurídicas que rodeen la pretensión, y se haga evidente que el uso de los medios procesales ordinarios resulte insuficiente para el restablecimiento del derecho infringido.

Estas circunstancias, pueden ser por ejemplo, cuando la pretensión de amparo exceda el del ámbito intersubjetivo y afecte el interés general o el orden público constitucional, o en caso que el accionante pueda sufrir una desventaja inevitable, o la lesión se haga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa, entre otros.

En mérito de las consideraciones expuestas, esta juzgadora observa que existiendo vías idóneas que le ofrece el ordenamiento jurídico al accionante para la resolución de su pretensión y el resguardo de sus derechos, como es el intentar una acción judicial por incumplimiento de contrato o resolución del mismo, pudiendo solicitar las medidas preventivas incluso las innominadas para hacer cesar cualquier gravamen que se le estuviere causando, resulta inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta contra la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados, a tenor con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5° de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, razón por la cual esta Superioridad confirma el fallo dictado en fecha 17-06-2006, por el Tribunal A-quo, pero en los términos expuestos. ASI SE DECLARA.

En cuanto a los efectos del amparo, ha sido jurisprudencia reiterada y pacífica del Tribunal Supremo de Justicia, que estos son siempre restablecedores y nunca constitutivos, entendiendo que ese efecto restablecedor se traduce en colocar una cosa a su estado original, por lo que al solicitar además el quejoso “ Que se le autorice suficientemente para comprar en cualquier entidad comercial todos los insumos necesarios para el normal desenvolvimiento y desarrollo del local Barinas I, hasta tanto se normalice la situación respecto al despacho de los insumos por parte de Mc Donald´s., lo que significa es la creación de una situación nueva, por los mismos alegatos esgrimidos por el accionante.

En relación a los planteamientos realizados por el accionante en amparo en el escrito consignado por ante esta Superioridad, en cuanto a la interrogante de si el ¿debido proceso vulnerado se restituye a través de una demanda? , considera necesario quien aquí juzga, referirse en este fallo a lo que debe entenderse por debido proceso. En primer lugar el debido proceso es una garantía inherente a la persona humana y es por ende aplicable en cualquier procedimiento, y es o se traduce en la posibilidad de oír a las partes de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho se otorga a ambas partes el tiempo, y los medios adecuados para imponer las defensas.

Dicho esto, en cualquier procedimiento es aplicable el debido proceso, y sólo puede hablarse de vulneración al debido proceso cuando pre existentemente hay uno instaurado, y dentro de él hayan ocurrido actuaciones que cercenen el mismo, por ejemplo la obtención de una resolución de fondo sin fundamento en derecho, o la violación al principio de presunción de inocencia, la aplicación al caso concreto de otro procedimiento distinto al establecido en la ley.

En cuanto al planteamiento del accionante, de que si con una acción de resolución de contrato se puede restablecer la situación jurídica lesionada, esta Alzada reitera lo señalado en le presente fallo, de que efectivamente la parte interesada puede solicitar de manera urgente ante el tribunal que conozca de la acción el decreto de cualquier tipo de medidas cautelares incluso las innominadas, todo de conformidad con la ley.

Otra interrogante planteada por el quejoso es la siguiente: ¿En las relaciones contractuales no existe la posibilidad de que se susciten violaciones a los derechos constitucionales de las partes? ¿Excluye la Constitución o Ley Amparo a las relaciones entre particulares?. En los casos que se atente contra el orden público constitucional, siempre es procedente el amparo.

Por todas las razones de hecho y derecho expuestas, la acción de amparo obviamente resulta ser inadmisible conforme el numeral 5º del artículo 6º de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales por lo que el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar y la sentencia recurrida debe ser confirmada en los términos que han quedado expuestos. ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por la motivación precedente, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta sentencia en los siguientes términos: