Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AF45-X-2009-000011 SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N

En fecha 26 de Enero de 2009, los ciudadanos R.P.A., A.P.M. y J.E.K.T., Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.870, 86.860 y 112.054, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de Mayo del año 1964, bajo el No. 127, Tomo 10-A, titular del número de Registro de Información Fiscal J-00041312-6, con Domicilio Procesal en la Av. F.d.M., Torre Europa, Piso 2, Escritorio Jurídico Torres, Plaz & Araujo, Campo Alegre, Caracas, interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de conformidad con los artículos 259 del Código Orgánico Tributario, formal RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO acompañado de Solicitud de A.C. conforme al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5° de la Ley Orgánica de Amparos sobre Garantías Constitucionales, contra La Resolución No. 031 (Sumario Administrativo) de fecha 31 de Octubre del año 2008, notificada en fecha 17 de Diciembre del mismo año, emitida por la Dirección General de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante la cual se ratifican los Reparos formulados a la contribuyente ut supra mencionada, y se le imponen sanciones en materia de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar para los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2003 al 2007, por un monto total de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 56.179,80).

Una vez recibido el Recurso, el Tribunal le dio entrada al expediente en fecha 27 de Enero de 2009, y mediante diligencia de fecha 08 de Octubre de 2009, la representación judicial de la recurrente de marras ratificó la solicitud de A.C. anteriormente detallada, por lo que este Juzgado en auto de fecha 09 de Octubre del mismo año, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de analizar la Solicitud de A.C..

En este orden de ideas, los Apoderados Judiciales de la recurrente para fundamentar la solicitud de A.C., sostuvieron, entre otros alegatos, lo siguiente:

Que las medidas cautelares tienen una clara conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya consagración trae como consecuencia el que todo ciudadano tenga derecho a la tutela cautelar. De igual forma reproduce la Sentencia No. 2159 de fecha 28/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso COMPAÑÍA OCCIDENTAL DE HIDROCARBUROS INC., en donde se le impone al resto de los Poderes Públicos la obligación de protección anticipada, tal como lo solicita en la presente causa, a fin de tutelar reforzadamente los derechos constitucionales de los administrados, principalmente el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva. Asimismo menciona, que al ser eliminada la Suspensión de los Efectos automática al momento de Interponer un Recurso Contencioso Tributario, tal como se encontraba establecido en el Código Orgánico Tributario de 1982, se hace perfectamente posible intentar un a.c. para detener la ejecución del acto recurrido cuando éste viole derechos constitucionales.

Que la Sala Político Administrativa de nuestro m.T., jurisprudencialmente, a través de su conocida sentencia No. 402 de fecha 20 de Marzo del año 2001, en el caso M.E.S.V.), ha reconocido el carácter cautelar del a.c. y ha asemejado la violación de los derechos constitucionales como la presunción de buen derecho que se necesita de manera general como requisito de procedencia de las medidas cautelares, con la particularidad de que con la presencia del requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada. Expresa también, que en tal caso, el juez deberá analizar si existe presunción de violación de derechos constitucionales y en su caso, de manera rápida, garantizará las resultas del juicio a través de la emisión de una sentencia cautelar que pueda garantizar la efectividad de la tutela judicial.

Que en el presente caso, de continuarse la ejecución del acto objeto del Recurso Contencioso Tributario, se estarían violando derechos constitucionales, lo cual hace necesaria la puesta en funcionamiento del poder cautelar que constitucionalmente es asignado al juez contencioso tributario, para así garantizar la situación de su representada y evitar que se le ocasionen más daños a través de la urgente suspensión de los efectos del acto administrativo hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente caso.

EN CUANTO A LA VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA NO DISCRIMINACIÓN COMERCIAL INTERMUNICIPAL

Señala que el Municipio Vargas del Estado Vargas, con la reclasificación de los aforos que ratificó en el acto impugnado, está violando flagrantemente el derecho constitucional a la no discriminación comercial intermunicipal, contemplado en el numeral 2 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual sirve además como una garantía constitucional para asegurar el Estado Federal descentralizado establecido como forma de Estado y paradigma en el artículo 4 de la Carta Magna.

Asimismo, alega que al pretender la Administración Tributaria Municipal gravar la actividad de comercialización que Alimentos Polar Comercial, C.A. realiza en su ámbito territorial, la cual se refiere a productos fabricados en otras municipalidades, con una alícuota distinta –y más elevada- a la que recaería sobre la actividad industrial que se desplegara en las empresas que fabrican productos similares en el territorio del Municipio Vargas del Estado Vargas, estaría vulnerando la prohibición contemplada en el numeral 3 del artículo 183 de nuestra Constitución Nacional.

Que deben aplicarse, en virtud de lo que se desprende del artículo 183 numeral 3 de la Carta Magna, las mismas alícuotas que recaen sobre la actividad de fabricación desarrollada por empresas del mismo ramo ubicadas en el territorio de este Municipio. Finalmente señala que, en el presente caso se verifica una clara y directa violación constitucional que debe ser tutelada reforzadamente por este Tribunal, al efecto de evitar se vulnere su esfera jurídica subjetiva de derechos.

MOTIVACIÓN

Uno de los avances más importantes, en materia de positivización de derechos fundamentales que trajo consigo el proceso constituyente de 1999, fue la inclusión del artículo 26 de la Constitución en el cual se consagra de manera categórica el derecho inalienable a la Tutela Judicial Efectiva de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado del Tribunal)

La tutela judicial efectiva es definida por el profesor, J.G.P., en su obra El derecho a la tutela jurisdiccional, como: “El derecho de toda persona a que se le “haga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”. (GONZALEZ PEREZ, J., en su obra El derecho a la tutela jurisdiccional, 2ª Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989, p. 27)

En efecto, la existencia del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento enérgico y oportuno. He allí la relación entre la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente, es así pues como la protección cautelar se presenta como una manifestación clara de justicia oportuna aplicada al caso concreto.

Por lo tanto, las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, siendo la expresión acabada según la cual el Juez no debe permitir que se le ocasionen daños en el proceso a quien tiene la razón, garantizando de esta manera que (i) aquel que resulte vencedor en el juicio pueda ejecutar satisfactoriamente la sentencia obtenida y (ii) que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

En tal sentido, para que esa labor de juzgar pueda ser efectiva, se le otorga al juez el poder cautelar y por ello se ha dicho que “…la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso” (Sentencia constitucional del 7-12-92, No. 238/1992, del Tribunal Constitucional Español, citada por E.G.d.E.. Op. Cit.).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórica en manifestar que “...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.” (Sentencia Nº 2105 del 28 de noviembre de 2006).

Con base a lo anterior, se entiende que la tutela judicial efectiva, concretizada en la tutela anticipada de derechos constitucionales una obligación para el Estado, en especial al Estado Juez, es criterio de este Tribunal que el no impartir una protección cautelar que atienda de manera expedita y ajustada a Derecho las pretensiones cautelares, sin que ello signifique o se entienda la procedencia por sí sola de las mismas, se lesiona también no sólo los derechos subjetivos del caso particular, sino que se estaría conculcando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia y, visto que existe la posibilidad de que se ejecute el acto administrativo denunciado de inconstitucionalidad, la cual puede materializarse en cualquier momento, y a fin de cumplir con el deber de protección anticipada, en virtud de la tutela judicial efectiva este Tribunal estima necesario, emitir su pronunciamiento cautelar, otorgando seguridad jurídica a las partes, en el entendido que visto el carácter cautelar de la decisión el mismo puede ser modificado en el transcurso del proceso, en la misma medida que las condiciones y circunstancias varíen dada la mutabilidad de las medidas cautelares. ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado, este Tribunal estima necesario indicar que el A.C. se presenta en nuestro ordenamiento jurídico, no como una simple garantía procesal, sino como un verdadero derecho fundamental, reconocido además por instrumentos internacionales de aplicación preferente según lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 23.

Así pues, el artículo 27 de la Constitución nos enuncia que: “toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”. Enunciación que sigue lo que dispuso la Asamblea General de las Naciones Unidas en su artículo 8, o en el 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o en el 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).

Ahora bien, en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el primer aparte del artículo 5 establece la posibilidad de acumular la acción de amparo con el Recurso Contencioso de Nulidad, con el fin de que el a.c., tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan tutelar. El referido artículo es del tenor siguiente:

Artículo 5: (...) Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio

Por lo tanto, el a.c. implica el ejercicio de un verdadero derecho fundamental, el cual debe tener como norte interpretativo lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución y los pactos internacionales sobre Derechos Humanos y luego lo dispuesto en la Ley de Amparo con sus respectivas interpretaciones, con la aplicación preferente de normas legales de desarrollo indirecto, como por ejemplo el Código de Procedimiento Civil o el Código Orgánico Tributario.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se hizo necesario adecuar el ordenamiento jurídico vigente a las normas y principios que la Constitución imponía, de esa manera fue como la Sala Político-Administrativa, órgano jerárquico de la jurisdicción contenciosa tributaria en un importante fallo recaído en el caso “M.E.S.V.”, en ponencia conjunta del 15 de marzo de 2001, se establecieron los requisitos trámites y procedencia de los amparos cautelares en función de salvaguardar los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el derecho a amparo.

A fin de la determinación de los requisitos de procedencia del a.c. de pretensión cautelar al Recurso Contencioso, la importantísima sentencia expresa lo siguiente:

Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

De acuerdo con el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa y que este Tribunal acoge en el presente pronunciamiento, el requisito que debe verificarse, primordialmente, al momento de evaluar la procedencia de las pretensiones de a.c., es el fumus bonis iuris, ello es la factibilidad o verosimilitud de las pretensiones constitucionales sometidas a protección, dada la suprema relevancia que tiene para nuestro ordenamiento jurídico la protección reforzada de los derechos constitucionales.

Con este criterio se acoge lo que ha venido afirmando la mejor doctrina, en relación a que en el juicio cautelar no se busca plena prueba, el juicio cautelar es de verosimilitud. No quiere decir esto que el a.c. procederá contra alegaciones genéricas, el análisis del fumus bonis iuris, además de estar vinculado directamente a algún derecho de raigambre fundamental, tiene que estar concretizado, tal como lo ha afirmado esta Sala en el fallo in comento, a saber: “el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto”.

Luego que se ha valorado y determinado el sentido y alcance de las alegaciones relativas al fumus bonis iuris, podría pasarse al análisis del periculum in mora, el cual, tal como lo ha venido afirmando de manera tajante y preclara en el criterio comentado debe proceder la protección cautelar de ipso facto, pues el periculum in mora procede: “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir de la verificación del fumus bonis iuris.

Por lo tanto y, en atención al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa este Tribunal entiende la relevancia que tiene, para la determinación de la procedencia del A.C., la verificación del fumus bonis iuris sobre cualquier otro requisito, pues en este caso estamos frente a una posible violación a derechos tutelados de manera reforzada a través del derecho constitucional al Amparo, previsto en el artículo 27 constitucional y ASÍ SE DECIDE.

La denuncia esgrimida por la empresa “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., es la relativa a la violación del derecho a la no discriminación comercial intermunicipal reconocido en los numerales 2 y 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sosteniendo que la ejecución del acto administrativo recurrido supondría una violación a su derecho constitucional. Luego de analizar el contenido del escrito recursorio y, concretamente, los argumentos que aduce la representación judicial de la contribuyente en cuestión, a fin de solicitar la protección cautelar por vía de la acción de amparo ejercida conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal observa lo siguiente:

Que el Municipio Vargas del Estado Vargas exige a la recurrente de marras el pago de la suma total de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 56.179,80), por concepto de Impuesto y Multa en materia de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar para los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2003 al 2007.

Que a partir del examen de los alegatos esgrimidos por el contribuyente, del contenido de la Resolución dictada por la Administración Tributaria Municipal, y de los instrumentos que la recurrente consignó junto con el Recurso Contencioso Tributario, y sin que tal análisis suponga un adelanto del criterio de este Tribunal, pues la situación debe ser objeto de minuciosa revisión al momento de dictarse la sentencia definitiva, se observa que existen elementos que permiten presumir que la Administración Tributaria omitió considerar algunos elementos de alta complejidad.

Sobre la base de estas consideraciones, e insistiendo claramente en que se trata de un examen preliminar de la situación, que en momento alguno prejuzga sobre lo que será eventualmente decidido en la sentencia definitiva, este Tribunal considera que existe una grave presunción de que se podría estar violando el derecho a la no discriminación comercial intermunicipal de la contribuyente “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, si se permitiera la ejecución del acto administrativo impugnado, toda vez, que se traduciría en una forma de imposición ilegítima y en una limitación injustificada al referido derecho constitucional, consagrado en los numerales 2 y 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Finalmente, el Juez, a quien se le reclama y exige justicia, esta obligado a establecer un vínculo de afinidad entre la sociedad que exige Justicia y el poder que interpreta los valores y principios constitucionales para alcanzar los f.d.E..

De allí, que se concluya que el Juez, por mandato constitucional tiene el deber de amparar al ciudadano reclamante del restablecimiento de determinada situación jurídica, es el Juez o Jueza y no otro el funcionario revestido del Poder para tutelar y lograr una armonización de los derechos e intereses reconocidos con los fines propios del Estado, esta obligación vincula estrechamente a la Carta Magna con la Actividad Jurisdiccional obligándolo a preservar la integridad del texto constitucional, dotándolo en consecuencia, de la potestad de preservar el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como también garantizar la tutela judicial efectiva de los particulares la cual se encuentra consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna.

En este orden de ideas, y en estricto apego a la Jurisprudencia anteriormente transcrita y analizada a lo largo de la presente decisión, considera éste Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos existen elementos suficientes para considerar que a la recurrente se le está conculcando el derecho constitucional a la no discriminación comercial intermunicipal. No obstante es importante resaltar, que la Medida Cautelar podría mutar en el decurso del proceso, una vez conste en autos el expediente administrativo y se analice la actividad probatoria en el juicio, si fuera el caso.

Conforme a lo anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ACUERDA el A.C. solicitado, por lo que se ORDENA mientras dure el presente procedimiento la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 031 (Sumario Administrativo) de fecha 31 de Octubre del año 2008, notificada en fecha 17 de Diciembre del mismo año, emitida por la Dirección General de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante la cual se ratifican los Reparos formulados a la contribuyente ut supra mencionada, y se le imponen sanciones en materia de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar para los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2003 al 2007, por un monto total de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 56.179,80).

Queda encargado del cumplimiento de la presente Medida Cautelar la M.A.d.M.V.d.E.V., quien no podrá bajo pretexto de órdenes superiores ejecutar el acto administrativo impugnado, hasta tanto este Tribunal o su alzada natural (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) no indiquen lo contrario, so pena de desacato a la autoridad judicial.

Conforme al Artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas, al Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, al Fiscal del Ministerio público con competencia en la materia, al Alcalde del Municipio Vargas el Estado Vargas y a la recurrente de marras.

Dado, firmado y sellado en la Sede del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los trece (13) días del mes de Octubre del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E. OLLARVES HERRERA LA SECRETARIA

ABG. ALCIRA GÉLVEZ SANDOVAL

La presente decisión se publicó en su fecha, a las diez (10:00 a.m.) horas del día.-

LA SECRETARIA

ABG. ALCIRA GÉLVEZ SANDOVAL

Cuaderno Separado: AF45-X-2009-000011

Asunto Principal: AP41-U-2009-000049

BEOH/AGS/HR.-