Decisión nº 1136 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 1 de Agosto de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 1 de Agosto de 2006

196º y 147º

ASUNTO N° AP41-O-2006-000015. SENTENCIA Nº 1136.-

Se inició el presente procedimiento en virtud de la acción de a.c. y solicitud cautelar de Medida Innominada interpuesta, el día quince (15) de Junio de 2.006, por los ciudadanos R.P.A., L.P.M., J.G.T.R., A.P.M. y J.E.K.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad N° 3.967.035, 5.530.995, 9.218.519, 12.959.205 y 12.918.554, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 12.870, 22.646, 41.242, 86.860 y 112.054, quienes proceden en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, con domicilio en la ciudad de Caracas, constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el catorce (14) de Mayo de 1.964, bajo el N° 127, Tomo 10-A; de conformidad con los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en contra de las presuntas lesiones que esta sufriendo, como de las presuntas amenazas de lesión que estarían por ocurrir a los derechos fundamentales de la mencionada contribuyente, enunciados en los artículos 49, 51, 112, 115, 316 y 317 de la Constitución, materializada en las supuestas actuaciones del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI), al negarse a emitir, a su decir de manera contumaz, la respuesta a la solicitud de solvencia efectuada por dicha contribuyente en relación a las contribuciones parafiscales al Fondo de Ahorro Habitacional.

Recibida la acción de amparo en este Tribunal a quien le correspondió su conocimiento y decisión en virtud de la distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha diecinueve (19) de Junio de 2.006, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada bajo el ASUNTO N° AP41-O-2006-000015 y se ordenaron librar boletas de notificación a las partes.

Por auto de fecha veintiséis (26) de Junio de 2.006 este Tribunal, fijó la audiencia constitucional oral de las partes para el día veintiocho (28) de Junio de 2.006 a las once de la mañana (11:00 a.m.).

En el día y hora señalados se realizó la audiencia constitucional oral y el Tribunal levantó acta para dejar constancia de la exposición oral y pública que realizaron las partes en la defensa de sus respectivos argumentos. En dicho acto las ciudadanas A.C.V.d.O., C.C.M.F., y M.V.F.P., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 2.986.239, 6.307.021 y 12.929.854, abogadas en ejercicio inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 8.620, 54.470 y 99.566 respectivamente, acreditaron su representación como Apoderadas Judiciales del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI), y al finalizar la audiencia consignaron escrito de conclusiones de la audiencia oral y pública. De igual manera procedieron los ciudadanos R.E.P.A., A.J.P.M. y J.E.K.T., ya identificados, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la accionante; dejándose constancia que a solicitud del ciudadano J.H.G.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 43.920 en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno a nivel Nacional, con competencia en Contencioso Administrativo y Tributario, el Tribunal le concedió un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para evaluar las pruebas presentadas por las partes y consignar su opinión por escrito, conforme a lo cual procedió en fecha treinta (30) de Junio de 2.006.

Con posterioridad a ello, en fecha cuatro (4) de Julio de 2006, los Apoderados Judiciales de la accionante, presentaron escrito de observaciones a la opinión presentada por el Ministerio Público.

Siendo la oportunidad para decidir, cumplidos como han sido los requisitos establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal pasa a dictar sentencia y para ello hace las consideraciones siguientes.

- I -

M O T I V A C I O N E S P A R A D E C I D I R

En el presente caso, la controversia se circunscribe a dilucidar como punto previo la competencia o no, por la materia, de este Tribunal para conocer de la acción de amparo incoada, luego de lo cual en caso de considerarse competente procederá a entrar a conocer de las denuncias que se le imputan al Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI), como presunto agraviante de la contribuyente “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, por conculcar y amenazar con conculcar, a su decir, de manera notoria e inminente, los derechos constitucionales al debido proceso, derecho de petición y debida respuesta, a la libre empresa o libertad económica, a la propiedad, a la capacidad contributiva y violación al principio de legalidad tributaria, contenidos en los artículos 49, 51, 112, 115 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas tenemos que, si bien es cierto este Tribunal afirmara ya su competencia para conocer de la acción de amparo propuesta, mediante auto de fecha diecinueve (19) de Junio 2.006, por considerarla directamente relacionada con contribuciones parafiscales que controla el Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI); vista la controversia suscitada sobre este punto en la audiencia constitucional llevada a cabo en la presente causa, estima conveniente destacar lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título III, De los derechos humanos y garantías, y de los deberes, en su Capítulo V, De los derechos sociales y de las familias, en su artículo 86 establece:

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una Ley Orgánica especial.

La Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha ocho (8) de Junio de 2005 (reimpresa por error material del ente emisor), dispone en sus artículos 1, 25 y 256 lo que de seguidas se transcribe:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto regular la obligación del Estado venezolano de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. Serán corresponsables de la satisfacción progresiva de este derecho los ciudadanos y el Estado en todos sus ámbitos, de acuerdo con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y lo establecido en los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por el Estado.

(Negrillas del Tribunal)

Artículo 25. El financiamiento del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se asegurará mediante:

1. Los aportes fiscales.

2. Los aportes parafiscales.

3. Los aportes obligatorios de los trabajadores dependientes y sus empleadores.

4. Los aportes voluntarios de los trabajadores dependientes y no dependientes.

5. Los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social.

6. Las cantidades recaudadas por concepto de retraso en el pago de los aportes obligatorios y de créditos otorgados con recursos previstos en esta Ley.

7. Los intereses, rentas, derechos y cualquier otro producto proveniente de las inversiones efectuadas con recursos de esta Ley.

8. Las cantidades recaudadas por sanciones, multas y otras de naturaleza análoga.

9. Cualquier otro ingreso o fuente de financiamiento.

Artículo 256. El control y supervisión de la normativa contenida en la presente Ley será ejercido de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Sistema de Seguridad Social por la Superintendencia del Sistema de Seguridad Social.

La Superintendencia del Sistema de Seguridad Social tendrá a su cargo, en materia de vivienda y hábitat, el control y supervisión de todo lo relacionado con la aplicación de la presente Ley a los patronos, los ahorristas, los operadores, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, los constructores promotores y los órganos y entes ejecutores con recursos de esta Ley y ejercerá dichas funciones sin perjuicio de las facultades de control y supervisión que poseen otras instancias, de conformidad con las leyes especiales.

…Omissis…

Los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, establecen:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto crear el Sistema de Seguridad Social, establecer y regular su rectoría, organización, funcionamiento y efectivo el derecho a la seguridad social por parte de las personas sujetas a su ámbito de aplicación, como servicio público de carácter no lucrativo, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los tratados, pactos y convenciones sobre la materia, suscritos y ratificados por Venezuela.

Artículo 5. A los fines de esta Ley, se entiende por Sistema de Seguridad Social el conjunto integrado de sistemas y regímenes prestacionales, complementarios entre si e interdependientes, destinados a atender las contingencias objeto de la protección de dicho Sistema.

De tal manera tenemos que, conforme a los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por ser el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, parte integrante del Sistema de Seguridad Social, este último establece y regula a través de su ley, el marco dentro del cual se desarrollará su rectoría, organización y funcionamiento. En consonancia con tal postulado, la propia Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en sus artículos 1 y 2, referidos al objeto de la Ley y a su régimen, señala que para la satisfacción del derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, deberá atenderse a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y lo establecido en los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por el Estado.

Es así que atendiendo a estas disposiciones, debemos destacar que, el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social dispone:

Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente ley y a la normativa del sistema tributario

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Dentro de la normativa del sistema tributario, el Código Orgánico Tributario, posee la característica de reunir en forma sistemática las normas relativas a la materia tributaria, tal como lo señala el artículo 202 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero a la vez y por así denominarlo la Constitución y por cuanto el Código Orgánico Tributario regula las facultades y deberes de las Administraciones Tributarias y por cuanto sirve como marco normativo superior de las leyes especiales tributarias, posee el carácter de Orgánico, en cumplimiento de lo pautado en el artículo 203 de la Constitución; y por tanto las leyes especiales que se dicten en las materias reguladas por el mismo, se deben someter a las normas de dicho Código; tal armonía es la que ha seguido la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en su artículo 112.

Dicho lo anterior, cabe resaltar que el Código Orgánico Tributario vigente, en su artículo 12, dispone lo siguiente:

Están sometidos al imperio de este Código, los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el artículo 1

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Con ello se quiere significar, que todos los tributos se encuentran sujetos a los mandatos del Código Orgánico Tributario, cuya aplicación es directa para los tributos nacionales.

Los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales tienen como común denominador el de ser tributos, pues, todos ellos son clasificaciones, especies, del género “tributo” y sólo se diferencian por el elemento objetivo del hecho imponible, establecido en la ley para tipificarlo. La obligación tributaria tiene como fuente exclusiva la ley, de allí que pertenezca a las llamadas obligaciones ex lege. La Obligación tributaria es un vínculo jurídico, de carácter personal, entre el sujeto activo (acreedor) que actúa ejercitando su poder tributario (la República u otros entes públicos que forman el Estado), y un sujeto pasivo (deudor), quien debe dar sumas de dinero u otras cosas determinadas por ley.

Las contribuciones especiales son los tributos debidos en razón de beneficios individuales o de grupos sociales derivados de la realización de obras o gastos públicos o de especies actividades del Estado. Como dice G.F., Derecho Financiero, tomo II, p. 1004, este tipo de tributo se caracteriza por la existencia de un beneficio que puede derivar de actividades o servicios estatales especiales, destinado a beneficiar a una persona determinada o a grupos sociales determinados.

Dentro de este tipo de contribuciones tenemos a las llamadas “parafiscales” destinadas, como en el presente caso, a la previsión social, específicamente a la protección del derecho a la vivienda y hábitat dignos, como contingencia de la seguridad social. En cuanto a estas exacciones, se dan generalmente las siguientes características: a) no se incluye su producto en los presupuestos estatales (Nación, estados o municipios); b) no son recaudados por los organismos específicamente fiscales del Estado (Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, adscrito al Ministerio de Finanzas); c) no ingresan en las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos, como ocurre en el caso de autos.

Tal como lo sostiene H.V., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, 5ª Edición, p. 115, la forma mas relevante de la parafiscalidad es la llamada “parafiscalidad social”, la cual está constituida por los aportes de seguridad y previsión social que pagan patrones y obreros en las cajas que otorgan beneficios a trabajadores en relación de dependencia, aportes de trabajadores independientes, profesionales, etc. Estos aportes se traducen en beneficios que reciben esas personas y que consisten, como en el presente caso, en aquellos contenidos en los artículos 9, 12, 22, 26, 91, 93, 94, 96, 167, 170, 174, 176, 184, 198 y 248, entre otros, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. La importancia financiera de estos ingresos es enorme en los Estados modernos, y ello deriva de la ampliación de las funciones de los gobiernos, lo cual los lleva a incursionar en el campo social. Como las posibilidades funcionales del Estado quedan desbordadas ante tal cúmulo de funciones, se ve frecuentemente obligado a delegar algunas de estas funciones creando los organismos que controlan estás contribuciones parafiscales, como el caso del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI) y aquellos entes señalados en la ley de la materia, supervisados de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Sistema de Seguridad Social por la Superintendencia del Sistema de Seguridad Social.

Es por los razonamientos antes expuestos, que este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, afirma su competencia para conocer de la presente Acción de A.C. ejercida por la contribuyente “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, por considerarla directamente relacionada con contribuciones parafiscales de seguridad social. Así se declara.

Ahora bien en cuanto al primer derecho denunciado por la presunta agraviada como violentado, esto es el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Derecho de petición y oportuna respuesta, señala la accionante que, en fechas veinticinco (25) de Enero de 2006 y veintidós (22) de Mayo de 2006, presentó ante las taquillas de CONAVI, sendas solicitudes de emisión de solvencia del aporte al Fondo de Ahorro Habitacional, las cuales quedaron registradas bajo los Nos. 043109 y 050417 respectivamente; manifestando que hasta la fecha de la interposición de la presenta acción incoada, no ha recibido respuesta formal por parte del Instituto sobre el estado del trámite solicitado, o sobre la emisión o no de dicha solvencia, generándose, a su decir, una serie de inconvenientes y paralizaciones injustificadas en otros trámites administrativos, como es el caso de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que exige la comentada solvencia, para continuar los otros trámites en diversas instituciones públicas.

En cuanto a este respecto, es indispensable traer a colación la intervención del representante del Ministerio Público, que consta en el Acta levantada en la audiencia constitucional oral y pública, llevada a cabo en la presente causa en fecha veintiocho (28) de Junio de 2006, en la que luego de haberse verificado el status de la persona jurídica “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, en el portal oficial de CADIVI en Internet, donde se la reseña como INSOLVENTE en lo que se refiere a los aportes del INCE y a las contribuciones que controla CONAVI; interrogó a la parte accionada con la siguiente finalidad:

…saber si cuando citó a la parte accionante el 13 de Febrero de este año, era para dar respuesta a las solicitudes o si era para ratificar el reparo formulado, la Apoderada Judicial de CONAVI contestó que dicha citación no es mas que un paso del procedimiento establecido en el Reglamento Interno de dicho Organismo para ratificar la deuda calculada por la Fiscal…

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Entiende este juzgador, que la respuesta dada por la representante de la parte accionada, a la interrogante del representante del Ministerio Público en la audiencia constitucional, implica una aceptación por parte de aquella, en el sentido que efectivamente todavía no se le había dado respuesta alguna a las solicitudes presentadas por la accionante, razón por la cual se estima violentado por CONAVI, el Derecho de Petición y Oportuna respuesta a las solicitudes presentadas por “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, derecho éste consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y para restablecer la situación jurídica infringida ordena al Presidente del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI), proceda dentro de un lapso perentorio de diez (10) días hábiles contados a partir de la publicación y notificación que de la presente sentencia se haga, a dar respuesta a las solicitudes presentadas por la accionante en fechas veinticinco (25) de Enero de 2006 y veintidós (22) de Mayo de 2006, las cuales quedaron registradas bajo los Nos. 043109 y 050417 respectivamente.

Advirtiendo a la agraviante, que la respuesta que dé a tales solicitudes deberá ser adecuada, entendiéndose por “adecuada respuesta” lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha seis (6) de Abril de 2.004, con motivo de una acción de a.c. intentada por la ciudadana A.B.M.A., que planteó en sus justos términos, el problema de la tutela judicial efectiva frente al silencio o inactividad de la administración, señalando el deber en que está todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta; concretándose e individualizándose dicho deber en el marco de cada relación jurídica administrativa, por lo que es una obligación específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa. Así bajo el imperio de la Constitución de 1.999 el derecho constitucional de dirigir peticiones a los funcionarios públicos abarca el derecho a la obtención de oportuna y adecuada respuesta, lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos…, y por ende, con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye cualquier apreciación acerca de la condición genérica de tal obligación. De allí que la Sala Constitucional considera que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica, criterio que acoge este Tribunal; en consecuencia bajo este contexto, la agraviante en la respuesta que dé a las solicitudes que le fueron planteadas por la accionante, deberá resolver adecuadamente, a cabalidad, con los razonamientos de ley el tema sometido a su conocimiento y decisión, dentro del lapso que antes le fue señalado. Así se declara.

Por lo que respecta a la denuncia de violación del derecho al debido proceso, consagrado en el numeral 1 del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la accionante sostiene que el Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI) “no ha aplicado, desde el inicio del procedimiento de fiscalización, las disposiciones y procedimientos establecidos en el Código Orgánico Tributario”, este Juzgador considera, que le está vedado entrar a conocer en un procedimiento de amparo de dicho argumento, no solo porque tendría que hacer un análisis de normas de rango legal que sirvieron de base al procedimiento de fiscalización llevado a cabo por el ente exactor, sino porque además se encuentra pendiente de decisión, el recurso jerárquico ejercido por la accionante en fecha dieciocho (18) de Abril de 2.006, quien vale la pena destacar, optó voluntariamente por acudir a la vía administrativa en lugar de la jurisdiccional, y dentro del cual dicho alegato es uno de los puntos controvertidos, sometido a conocimiento y decisión del ente exactor; razón por la cual, este Tribunal debe declarar Improcedente este alegato traído a los autos por los Apoderados Judiciales de la contribuyente “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, puesto con ello, lo que buscan es obtener de manera anticipada una declaratoria de nulidad del acto administrativo Nº DGFS 000135/2006 de fecha dieciséis (16) de Marzo de 2006, impugnado en vía jerárquica, lo cual a todas luces, insistimos, es improcedente en un procedimiento de a.c. autónomo. Así se declara.

También considera la accionante que, al negarse el Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI), a emitir la solvencia solicitada, viola su derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en franco desconocimiento de la inexigibilidad de la deuda en virtud de la suspensión automática que en aras de la preservación de dicho derecho fundamental recoge el Código Orgánico Tributario en su artículo 247.

Al respecto, este Juzgador hace suyo el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar al de autos, mediante sentencia Nº 910 publicada en fecha veintiocho (28) de Julio de 2004, caso: Inversiones Ganaderas y Agrícolas, C.A. (INGAICA), el cual hallamos aplicable al caso de autos mutatis mutandi, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y que es del tenor siguiente:

El principio general de la no suspensión de los efectos del acto administrativo con ocasión de la interposición de recursos administrativos o judiciales, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico positivo en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, encontraba una excepción en el campo del derecho tributario. Esto por cuanto el Código Orgánico Tributario de 1994, parcialmente derogado para la presente fecha, establecía tanto para el recurso jerárquico (artículo 173), como para el recurso contencioso tributario (artículo 189), la suspensión ope legis de efectos, es decir, una vez ejercidos éstos no podía la Administración Tributaria ejecutar los actos contra los cuales se hubiesen interpuesto dichas defensas; en otras palabras, suspendiendo la ejecutividad de la cual goza el acto por el tiempo de decisión del recurso, siempre y cuando no se tratare de actos negativos, cuya suspensión no equivale a convertirlos en positivos.

Tal suspensión de efectos, como se señaló, estaba consagrada respecto al ejercicio de ambos recursos (jerárquico y contencioso tributario) en el Código Orgánico Tributario de 1994; circunstancia ésta que fue modificada por el reciente Código Orgánico Tributario de 2001 (Gaceta Oficial N° 37.305 del 17/10/2001), el cual estableció la suspensión de efectos ope legis respecto al recurso jerárquico (artículo 247), más no con relación al contencioso tributario (artículo 263), en el cual se acogió el principio general de la no suspensión de efectos del acto, dejándose a salvo la posibilidad a los contribuyentes de solicitar ante la autoridad judicial dicha suspensión, en forma parcial o total, en el caso de que la ejecución del acto o actos pudieran causar graves perjuicios a éstos.

…Omissis…

En el caso de autos esta Sala observa, que los efectos de los actos impugnados se encuentran suspendidos, en razón de la interposición del recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis.

En tal sentido, la consecuencia de la referida suspensión de efectos consiste en que la recurrente (contribuyente) no se vea obligada al pago de los impuestos sobre inmuebles urbanos exigidos por la Administración Tributaria del Municipio San D.d.E.C., hasta tanto se decida el fondo de la controversia, la cual se dirige a que el juez de la causa determine si Inversiones Ganaderas y Agrícolas, C.A. (INGAICA), se encuentra exenta del pago del impuesto inmobiliario urbano correspondiente a los ejercicios 1999, 2000 y 2001, o si, por el contrario, se encuentra obligada a cancelarlos.

Ahora bien, del análisis de la solicitud presentada por la contribuyente se aprecia que su intención va dirigida a que la Administración Tributaria Municipal le expida las solvencias del pago de los aludidos impuestos. Ante tal planteamiento, esta alzada advierte que lo pretendido con la solicitud cautelar y el efecto que con ello se persigue, está estricta e indisolublemente vinculado con la circunstancia que prospere de manera inequívoca, definitiva y en todos sus aspectos, el recurso contencioso tributario por él ejercido, en tanto que la expedición de las certificaciones de solvencia (en este caso concretamente del impuesto sobre inmuebles urbanos), sólo se conceden cuando el contribuyente goza de un beneficio fiscal por medio del cual se le dispensa de su pago o cuando el contribuyente ha cancelado la totalidad de la obligación tributaria que adeude al Fisco -en este caso al ente municipal-.

Ello así, resulta palmario que se requeriría un examen del fondo de la controversia para poder determinar si el recurrente tiene derecho o no a que se le otorgue la solvencia, porque precisamente se requeriría de manera forzosa, en primer lugar, establecer si la contribuyente de autos se encuentra o no obligada al pago del impuesto inmobiliario urbano exigido por el ente local, y es ésta la situación de mérito a resolver en el fallo definitivo del presente asunto.

Lo anterior, en directa consecuencia, establece que el objeto de la pretensión cautelar en el presente caso tiene indiscutibles efectos constitutivos, y al estar ello en diametral contraposición con la naturaleza de las medidas cautelares, queda definida la improcedencia de dicha solicitud e impone forzosamente declarar con lugar la apelación efectuada por el Fisco Municipal y revocar, de suyo, el fallo dictado por el a quo. Así se declara.

Sin embargo, valga acotar que si al final del juicio todas las pretensiones del recurrente son declaradas procedentes, y que de ello pueda desprenderse que la actuación de la autoridad municipal causó un perjuicio en los derechos e intereses del recurrente, el ordenamiento jurídico dispone de las acciones pertinentes para reparar el posible daño causado.

En consecuencia, en base al criterio jurisprudencial, parcialmente transcrito, este Juzgador verifica en atención al argumento de la accionante, antes mencionado que no le ha sido violado bajo estos parámetros su derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que como se acotó, se requeriría un examen del fondo de la controversia para poder determinar si el recurrente tiene derecho o no a que se le otorgue la solvencia, para lo cual sería indispensable el análisis de un conjunto de normas de rango legal, dentro de las cuales se encontrarían aquellas que establecen, el hecho imponible, base imponible, alícuota o límites máximo y mínimo del porcentaje del aporte que le corresponde hacer al patrono, etc., lo cual le está vedado a este Juzgador en sede Constitucional. Así se declara.

En lo tocante a la alegada violación al derecho a la libertad económica de la accionante, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Apoderadas Judiciales de la accionada poco o casi nada dicen al respecto, en su escrito de conclusiones escritas presentado al final de la audiencia constitucional, pues tan solo se limitan a rechazar de manera simple este alegato. Este juzgador considera que en el presente caso, es un hecho notorio, que la empresa accionante es una de las principales empresas productoras de alimentos en el país y que su actividad económica si bien no le ha sido impedida por la accionada, se encuentra considerablemente limitada por ésta, sin que aquella sepa expresamente la razón por la cual no le han sido acordadas sus solicitudes de renovación de solvencia, necesarias para acceder al mercado controlado de divisas, llevado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual exige la comentada solvencia, razón por la cual declara procedente la violación aquí denunciada. Así se decide.

Finalmente los Apoderados Judiciales de la contribuyente “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, denuncian violación a la propiedad y consecuentemente violación al principio de legalidad tributaria, contenidos en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pues a su decir, cuando el Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI), se ha negado a emitir una respuesta sobre la solicitud de solvencia, motiva –verbalmente- su omisión en que existe una deuda pendiente en materia de contribución al Fondo de Ahorro Habitacional para el período 2005; pero la accionante sostiene que esa deuda es de momento inexigible, por estar suspendidos de pleno derecho los efectos del acto que la determina, observando que, justificar la omisión del pronunciamiento tomando como base la existencia de dicha deuda, significa en su opinión, una transgresión al derecho constitucional a la propiedad, y a una de sus garantías fundamentales, como lo es el principio de reserva legal en materia tributaria; “…ya que se le pretende extraer de su patrimonio un monto, de una cuantía considerable, el cual no tiene respaldo o título legal, pues se trata de una diferencia de tributo determinada ilegítimamente y en una cuantía que excede de la obligación de nuestra representada a contribuir con el Fondo de Ahorro Habitacional…”.

Este Juzgador considera improcedente el vicio denunciado, por cuanto a través del mecanismo del a.c., la accionante pretende de manera impropia, que este Tribunal entre a conocer la fórmula de cálculo utilizada por el Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI), en la determinación de la obligación tributaria que arrojó una diferencia en las contribuciones parafiscales de seguridad social ha que hemos hecho referencia, para lo cual tendríamos que entrar a analizar normas eminentemente de rango legal, lo cual es el objeto del fondo de un recurso de nulidad, bien sea en vía jerárquica como el ejercido por la accionante o en vía contenciosa. Así al no ser la violación aquí denunciada, directa e inmediata de normas de rango constitucional, resulta de obligada consecuencia su declaratoria de improcedencia. Así se decide.

Finalmente, visto que durante la sustanciación de la presente causa no se acordó la solicitud de Medida Cautelar Inominada interpuesta conjuntamente con la Acción de A.C. aquí decidida, este Tribunal estima inoficioso pronunciarse sobre la procedencia o no de la misma, en virtud del contenido del presente fallo. Así se declara.

– II –

F A L L O

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción de A.C. interpuesta por los ciudadanos R.P.A., L.P.M., J.G.T.R., A.P.M. y J.E.K.T., ya identificados, procediendo en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, habiéndose declarado procedentes las denuncias referidas a la violación al derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta, así como al derecho a la libertad económica, e improcedentes las restantes.

En consecuencia se ordena al Presidente del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda (CONAVI), responda a las solicitudes que le fueron planteadas por la accionante, deberá resolver adecuadamente, a cabalidad, con los razonamientos de ley, el tema sometido a su conocimiento y decisión, dentro de un lapso perentorio de diez (10) días hábiles contados a partir de la publicación y notificación que de la presente sentencia se haga. Así se decide.

Se ordena que el presente mandamiento de amparo sea acatado por las autoridades competentes, so pena de incurrir en desobediencia de la autoridad.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, al primer (01) día del mes de Agosto del dos mil seis (2.006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Dr. A.P.L..

El Secretario,

Abg. G.A.F.R.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).--------El Secretario,

Abg. G.A.F.R.

ASUNTO N° AP41-O-2006-000015.

APL/gafr.-