Decisión nº 1979 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de octubre de 2012

202º y 153º

Asunto: AP41-U-2011-000135 Sentencia No. 1979

Vistos

los informe del Contribuyente

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos R.P.A. y A.P.M., venezolanos, titulares de la Cédula de Identidad Nos. 3.967.035 y 12.959.205, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.870 y 86.860, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de mayo de 1964, bajo el No. 127, Tomo 10-A, modificada en su denominación social a la que actualmente posee, mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita ante el mismo Registro, en fecha 24 de enero de 2004, bajo el No. 38, Tomo 11-A-Pro., procediendo de conformidad con lo previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario contra la Resolución No. 1581-A, de fecha 08 de diciembre de 2010, emitida por la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante el cual declaró INADMISIBLE, el Recurso Jerárquico interpuesto por la ciudadana M.F.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 22.824.936, quien se identificó como Coordinadora de Impuestos de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, con Licencia autorizada para el ejercicio de actividades económicas No.2007-3521, contra el acto administrativo comprendido en la Resolución No. 0629, de fecha 06 de mayo de 2010, emanado de la Coordinación de Administración Tributaria y debidamente notificada en fecha 28 de junio de 2010, mediante la cual se le impuso un reparo fiscal por la cantidad de VEINTISEIS MIL DOCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y UN CENTIMO (Bs.F. 26.277,91), para el período comprendido entre 1º de enero de 2008 y el 31 de diciembre del 2008 e impuso sanción por un monto de BOLÍVARES DIECINUEVE MIL SETECIENTOS OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.F. 19.708,43), por encontrarse incurso en el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 83, literal “d” de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicios o de Índole Similar.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal, que de la revisión del presente expediente, se pudo evidenciar que en el mismo no constan actuaciones realizadas por parte de la representación judicial del Fisco Municipal, perteneciente al Municipio Caroní del Estado Bolívar.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

En fecha 07 de abril de 2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Tributario constante de veinticuatro (24) folios y cuatro (04) anexos, marcados con las letras “A”, “B”, “C” y “D”, ante la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, Siendo recibido por este Despacho en fecha esa misma fecha.

En fecha 11 de abril de 2011, este Tribunal dictó auto mediante el cual se le da entrada al Recurso Contencioso Tributario, mediante la nomenclatura AP41-U-2011-000135, en consecuencia se ordenó librar las respectivas notificaciones de Ley.

En fecha 12 de abril de 2011, este Tribunal dictó auto mediante el cual, a los fines de la practicar las notificaciones ordenadas en el auto de fecha 11 de abril de 2011, se comisionó amplia y suficientemente al Juez Primero del Municipio Caroní 2do Circuito de Puerto Ordaz de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha 22 de julio de 2011, este Tribunal dictó auto mediante el cual, con el objeto de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 11 de abril de 2011, se pudo observar que en el presente asunto, no se libró la boleta al Contralor Municipal, en consecuencia, este Tribunal a los fines de subsanar lo antes mencionado y de garantizar la economía y celeridad procesal, ordenó librar boleta de notificación al Contralor Municipal del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha 22 de julio de 2011, este Tribunal dictó auto mediante el cual, se comisionó al Juez Primero del Municipio Caroní 2do Circuito de Puerto Ordaz de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de notificar al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, cuyo domicilio se encuentra en dicha localidad.

En fecha 12 de agosto de 2011, este Tribunal dictó auto mediante el cual vista la diligencia suscrita por la representación judicial del recurrente, en la cual solicitó que se realizaran efectivas las boletas de notificaciones libradas a los ciudadanos Sindico Procurador, Contralor y Alcalde del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Este Juzgado acordó lo solicitado y en consecuencia ordenó oficiar al Juez Primero Comisionado del Municipio Caroní 2do Circuito de Puerto Ordaz de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a fin de recabar las comisiones de fecha 12 de abril de 2001, bajo el oficio No. 2011-163, donde se ordenó la notificación de los ciudadanos Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y la comisión de fecha 22 de julio de 2011, bajo el oficio No. 2011-289, en la cual se ordenó la notificación del Contralor Municipal del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de proveer sobre lo solicitado por el contribuyente.

En fecha 4 de octubre de 2011, este Tribunal dictó auto mediante el cual vista la diligencia de la apoderada judicial de la contribuyente, mediante la cual solicitó, se instara a la unidad de alguacilazgo, a los fines de que se practicaran las notificaciones libradas al Contralor Municipal, al Sindico Procurador Municipal, y al Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar. A tal efecto este Tribunal observó que en fecha 12 de agosto de 2011, se proveyó dicha solicitud, y se le informó que debía esperar a que constara en autos la consignación de la comisión respectiva.

En fecha 20 de abril de 2012, se dictó Sentencia Interlocutoria S/N donde se admitió el Recurso Contencioso Tributario en curso.

En fecha 08 de mayo de 2012, se recibió por parte de la recurrente ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., escrito de promoción de pruebas constante de seis (06) folios útiles y siete (07) anexos marcados con la letra “A” hasta la letra “G”.

En fecha 16 de mayo de 2012, se dictó Sentencia Interlocutoria S/N Admitiendo las pruebas documentales que a continuación se señalan:

1. - Copia simple de la Resolución No. 1581-A, marcado como anexo “B”.

2. - Copia Simple del Recurso Jerárquico, presentado ante la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, marcado con la letra “C”; punto II: 1.- Carta de Autorización a nombre de la ciudadana M.F.T., para que en nombre de Alimentos Polar Comercial, C.A, llevara a cabo la consignación del Recurso Jerárquico, marcado como anexo “A”; 2.- Titulo expedido por la Universidad Católica A.B. que certifica a la ciudadana I.P., titular de la cédula de identidad No. 9.645.774, como licenciada en Contaduría Pública, marcado como anexo “B”.

3. - Diploma expedido por el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda, que autoriza a la ciudadana I.P., C.I.V-9.645.774, para el ejercicio de la Contaduría Pública.

4. - Documento poder, en el cual confiere amplia facultad a los ciudadanos I.P. y R.F.d.Á., en representación de Alimentos Polar Comercial, C.A, marcado como anexo “D”.

5. - Documento registrado en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, donde se evidencia la fusión por absorción realizada por Alimentos Polar Comercial, C.A, a Refinadora de Maíz Venezolana, C.A (Remavenca), marcada como anexo “E”.

6. - Planilla de Declaración del Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o Índole similar realizada por Alimentos Polar Comercial, C.A, marcado como anexo “F”.

7. - Planilla de Declaración del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o Índole similar realizada por Alimentos Polar Comercial, C.A, con la Licencia perteneciente antes de la fusión a Refinadora de Maíz Venezolana, C.A (REMAVENCA), correspondiente al periodo enero-diciembre de 2008.

   Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio compareció la ciudadana M.B., actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, quien consignó escrito de informes constante de siete (7) folios útiles.

   En fecha 12 de julio de 2012, el Tribunal dictó auto en el cual visto el informe consignado por las representantes judiciales del Fisco Nacional, no hay lugar al transcurso de los ocho (8) días consecutivos de Despacho, a que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia este Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar Sentencia.

   Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

   La apoderada judicial de la contribuyente fundamentó su escrito recursivo aduciendo lo siguiente:

   En el Capitulo I, referente a los antecedentes, arguyó que en fecha 4 de mayo de 2009, la Unidad de Fiscalización y Auditoria de la Dirección de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante P.A. identificada con el número 735/2009, ordenó practicar una revisión Fiscal a la compañía ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, siendo practicada por la ciudadana N.M.C.P., titular de la cédula de identidad número 8.871.894.

   Que como resultado de dicha revisión, la funcionaria levantó el Acta Fiscal identificada con el número 470/2009, mediante la cual se establecieron supuestas diferencias en el monto causado y pagado del Impuesto a las Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios o de Índole Similar, la cual asciende al monto Bs. 26.277,91, para el periodo que abarca del 1ero de enero al 31 de diciembre de 2008.

   Que visto al desacuerdo de la recurrente con respecto a la determinación realizada por la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, porque consideró que la misma se encontraba viciada de nulidad, por contrariar principios constitucionales, presentó en tiempo hábil, formal escrito de descargo contra el Acta Fiscal.

   Que en fecha 1ero de junio de 2010, ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., fue notificado de la Resolución identificada con el número 0629, de fecha 6 de mayo de ese mismo año, mediante la cual la Coordinadora de Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar, confirmó la supuesta diferencia e impuso la multa por la cantidad de Bs. 19.708,43.

   Que en virtud del desacuerdo por parte de la recurrente por dicho reparo, por estas supuestamente incurso en vicios inconstitucionales manifestados por la contribuyente en el escrito de descargo, en fecha 6 de julio de 2006, procedió a presentar Recurso Jerárquico dentro del tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Tributario.

   Que en fecha 3 de marzo del año en curso, la coordinación de la Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, notificó a la contribuyente de la resolución 1581-A, la cual declaró Inadmisible el recurso, alegando la ilegitimidad del presentante, causal de inadmisibilidad establecida en el numeral 3 del artículo 243 del Código Orgánico Tributario.

   Que en el capitulo II, relativo a las “CUESTIONES PRELIMINARES” esbozó sobre la competencia de este Tribunal para conocer del presente Recurso Contencioso Tributario. De seguidas, arguyó respecto de la admisibilidad del presente Recurso Contencioso Tributario, ya que consideró que el mismo llena los extremos previstos en los artículos 259, 260, 261 y 266 del Código Orgánico Tributario.

   En el Capítulo III, “ARGUMENTOS QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO AL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO”

1. - Del error en la interpretación del artículo 243 y 250, del código orgánico tributario, y la falta de aplicación de una norma expresa contenida en el artículo.

   Que establece la resolución que se impugna en esa oportunidad, que la ciudadana M.F.T.C., titular de la cédula de identidad número 22.824.936, no se encontraba facultada para llevar a cabo la presentación del escrito contentivo del Recurso Jerárquico, por lo cual procedió a inadmitir dicho Recurso, con fundamento en lo establecido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario.

   Que dicha norma hace mención a la persona que sea el representante del recurrente, es decir, aquella persona que efectivamente sea quien suscriba el escrito contentivo del Recurso Jerárquico. No hace mención la norma a aquella persona que presente el documento ante la autoridad competente.

   Que en criterio de la recurrente, la Alcaldía incurrió en un error al confundir la capacidad de postulación y de representación que se requiere para preparar y suscribir el Recurso Jerárquico, que lo cual fue plenamente cumplido en el Recurso interpuesto en fecha 06 de julio de 2010, con el acto material de consignación del escrito, que fue el realizado por la ciudadana M.F.T.C..

   Que de la revisión del Recurso Jerárquico se pudo observar que quien lo suscribió fue la ciudadana I.P., titular de la cédula de identidad No.V-9.645.775, en su carácter de Gerente de la Contraloría Fiscal de la Contribuyente, asistida para ese acto por el ciudadano R.F., titular de la cédula de identidad número, 10.334.360, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), con el número 60.079.

   Que el Tribunal debió considerar que la Alcaldía incurrió en evidente error debido a que, no es la consignante la que suscribió el escrito. Que el documento se encontraba firmado por I.P., antes identificada, en su cualidad de representantes de la recurrente la cual, por demás, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código Orgánico. Manifestó que: “(…) de acuerdo con la norma transcrita se puede evidenciar que el Recurso Jerárquico no solo puede interponerse con la asistencia de un abogado, dado que también se le da esta facultad de asistencia a cualquier persona dedicada al área tributaria. Es decir que, es esa instancia del proceso tributario no es requisito sine qua non la asesoría de un profesional afines a la materia tributaria se encuentran capacitados para asesorar a los contribuyentes en las controversias tributarias que, a nivel administrativo, sostengan los mismos (…)”.

   Citó la sentencia de la Sala Político Administrativa numero 574, del 6 de mayo de 2009, caso Centro Médico Maracay, C.A vs. INCES, adujo que se pudo observar que el Municipio señaló que el abogado R.F. no suscribió el Recurso Jerárquico en señal de que había prestado su capacidad de postulación especial para asistir en la preparación del documento. Que sin embargo, la asistencia por parte de dicho abogado era un añadido que realmente no era necesario, pues la ciudadana I.P., es Contador Público, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos de Estado Miranda, bajo el No. 31.159, por lo que se trata de un profesional afín a la materia tributaria, que reunió por si misma la capacidad de postulación exigida en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario.

   Que el ciudadano R.F., también era apoderado de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, y en tal condición emitió una simple autorización para que la ciudadana M.F.T., para que procediera al trámite de consignación del Recurso Jerárquico, ello de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos. A tal efecto hizo mención de los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de igual forma del artículo 25 de la Ley de Simplificación de Tramites Administrativos, para lo cual alegó que le resultaba evidente que la ciudadana M.F.T.C., antes identificada, se encontraba facultada para llevar a cabo la presentación del escrito recursorio, dado que no era ella quien estaba suscribiendo el acto en nombre de la recurrente, que ella solo cumplió con el deber de tramitar la consignación del referido documento ante el ente encargado de conocer el caso, estando autorizada para realizar dicho trámite.

   Que la Alcaldía con el fin de motivar su decisión, citó el contenido del artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, del cual evidenció que establece los requisitos que deben ser cumplidos por aquellos apoderados que deseen sustituirse y las limitaciones para llevar a cabo dicha tarea. Para este efecto arguyo que el Código de Procedimiento Civil es un cuerpo normativo que está destinado a aplicarse a los procesos de naturaleza judicial, sometidos a unas formalidades que no imperan en los procedimientos administrativos, y que se rigen por la Ley de Simplificación de Tramites Administrativos y otras leyes especiales, como ocurre en este caso en el Código Orgánico Tributario.

   Que “(…) en las legislaciones mexicanas o la argentina se sostiene, al igual que en nuestro país, el principio de la informalidad a favor del administrado en este tipo de procedimientos, lo cual consiste en la inobservancia de ciertas exigencias no esenciales y que no alteran el contenido del acto procedimental que se realiza, evidenciándose así la frustración del derecho del particular a obtener la revisión del acto por parte de la Administración Pública (…).

   Que en definitiva, afirmó la compañía que la exigencia de consignación del documento recursorio, por parte del que suscribe el acto procesal o, en su defecto, de quien le asiste, es una exigencia meramente técnica y caprichosa por parte de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, lo cual se traduce en una inobservancia de la economía procesal y del principio de informalidad y sencillez del procedimiento administrativo y así solicitaron que fuese declarado.

2. - Del Error De Hecho En El Que Incurre La Funcionaria Actuante Al Momento De Llevar A Cabo La Auditoria, que visto que en la Resolución 1581-A, mediante la cual se decide el Recurso Jerárquico, no se conocieron de los hechos de fondo que fundamentaron dicho escrito, por medio del presente Recurso Contencioso Tributario, procedieron a manifestar su desacuerdo con respecto a la errónea determinación de deuda a favor del sujeto activo de esta relación jurídico tributaria, realizada por la funcionaria actuante, quien alegó que existen diferencias entre el monto causado y el monto efectivamente pagado en el Impuesto sobre la Actividades Económicas Comerciales servicios o de Índole Similar, para el año 2008.

   Adujo que existen antecedentes jurisprudenciales, en casos similares a los de la contribuyente en los cuales, a los fines de garantizar los principios constitucionales del debido proceso, el juzgador ha pasado a conocer directamente los argumentos de fondo, para lo cual citó el caso de la sentencia número 116/2008, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contenciosos Tributario, en fecha 28 de octubre de 2008, (caso “ABN A.B., N.V.”).

   Que en nombre de la contribuyente ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, expusieron los argumentos de fondo relacionados con la improcedencia del reparo formulado a la compañía mediante resolución número 0629, en la cual la Coordinación Tributaria de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, alegó que la recurrente, omitió ingresos de la declaración correspondiente al periodo comprendido entre el 1ero de enero de 2008 y el 31 de diciembre de ese mismo año.

   Que como lo señalaron en los escritos presentados en fase administrativa, adujo que en el establecimiento que ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, posee en jurisdicción del Municipio Caroní del Estado Bolívar, realizaban actividades económicas dos (02) empresas a saber, REFINADORA DE MAÍZ VENEZOLANA COMPAÑÍA ANONIMA, REMAVENCA, C.A, y la contribuyente, ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.

   Que cada una de estas empresas poseía su Licencia de Actividades Económicas, a saber, la No.2005-1928 perteneciente a REMAVENCA y la No. 2007-3521, correspondiente a ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.

   Que durante el ejercicio fiscal investigado en este caso (2008), REMAVENCA es fusionada por absorción con ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, siendo su representada la compañía superviviente de la fusión y, de conformidad con el artículo 346 del Código de Comercio. Sucesora de los derechos y obligaciones de REMAVENCA, por lo cual pasó a poseer las dos licencias que antiguamente pertenecían a cada una de las compañías por separado.

   Que como consecuencia de la fusión, y tal como señaló que se puede evidenciar en el expediente administrativo, el 30 de enero de 2009, ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, procedió a presentar dos (2) declaraciones definitivas de Impuesto sobre Actividades Económicas, la correspondiente a la licencia No. 2007-3521, correspondiente a ALIMENTOS POLAR COMERCIAL,C.A.

   Señaló que durante el ejercicio fiscal investigado en ese caso (2008), REMAVENCA es fusionada por absorción con ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, siendo la contribuyente la compañía superviviente de la fusión y, de conformidad con el artículo 346 del Código de Comercio, sucesora de los derechos y obligaciones de REMAVENCA, por lo cual pasa a poseer las dos licencias que antiguamente pertenecían a cada una de las compañías por separado.

   Que como consecuencia de la fusión, y tal como se pudo evidenciar en el expediente administrativo, el 30 de enero de 2009, ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C,A, procedió a presentar dos (02) declaraciones definitivas de Impuesto sobre Actividades Económicas, la correspondiente a la licencia No. 2007-3521, (que era la que inicialmente correspondía únicamente a su representada), para lo cual no se declararon ingresos, y la correspondiente a la licencia No.2005-1928 (que antes pertenecía a REMAVENCA y ahora pasa a estar asignada a su representada, como consecuencia de la fusión por absorción), reportándose en la declaración correspondiente a la licencia No. 2005-1928 todos los ingresos brutos derivados de las actividades realizadas por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, (y en su momento por REMAVENCA, antes de la fusión) en dicho establecimiento, los cuales ascendieron a la cantidad de Seis Millones Setecientos Treinta y Dos Mil Veintinueve Bolívares sin Céntimos (Bs. 6.732.029,00).

   Adujo que el error de la auditoria fiscal recayó en el hecho de haber versado su fiscalización en una sola de las dos (02) licencias existentes para ese momento, que la cual fue justamente aquella para la cual no se declararon ingresos, es decir, se presentó en cero, que correspondió a la número 2007-3521. Que no se tomó en cuenta en el proceso de fiscalización la declaración correspondiente a la licencia perteneciente a ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, con la cual se llevó a cabo la declaración de todos los ingresos obtenidos por ésta, ni el hecho de que ocurrió la fusión entre su representada y REMAVENCA.

   Que a lo largo de todo el procedimiento administrativo, la Administración Tributaria se ha escudado en la figura de la presunción de legitimidad que están dotados de los actos administración, señalando que su representada no presentó pruebas que permitieran desvirtuar lo constatado por los funcionarios actuantes.

   Que en otras palabras, según la Administración Tributaria la contribuyente quedaba obligada a demostrar que no se habían obtenido mayores ingresos que los declarados y reflejados en sus libros contables para el ejercicio fiscal investigado, lo que a todas luces constituye un despropósito, contrario a las reglas elementales de la carga de la prueba, que no pueden soslayarse ni siquiera en virtud de las tantas veces mal entendida presunción de legitimidad de los actos de la Administración Tributaria.

   Señaló el criterio del autor DUQUE CORREDOR, ROMAN, en referencia a la admisibilidad de las pruebas y la carga de la prueba en el proceso contencioso administrativo, en Revista de Derecho Probatorio, No. 5, Editorial Jurídica A.C., 1995, Pág. 128.

   Que la presunción de legitimidad del acto administrativo no sólo está atenuada por las reglas de distribución de la carga de la prueba, si no que en momento alguno puede entenderse como una dispensa para los órganos de la Administración Pública, de adoptar sus decisiones conforme a los elementos probatorios suficientes que deben constar necesariamente en el expediente administrativo, cuya existencia es imprescindible para establecer si se siguió o no en forma adecuada el procedimiento establecido en la ley.

   Que la recurrente, tal y como se viene afirmando en todo el proceso administrativo, tiene los reportes de venta y facturas que soportan los ingresos brutos obtenidos en su establecimiento y que fueron declarados por la licencia identificada con el número 2005-1928. Señaló que no puede ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., presentar elementos probatorios que demuestren que con el número 2007-3521, no se obtuvieron ingresos, pues ello constituye un hecho negativo de carácter indefinido, el cual por esencia, esta exento de prueba.

   Señalo el criterio del procesalita H.D.E., en su libro Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Pág. 213, indicando que “(…) las únicas negaciones que no existen pruebas son las sustancias y las formales indefinidas de hecho, por la imposibilidad de suministrada en razón de su carácter indefinido y no de la negación misma (…)”.

   De igual forma se refirió al pronunciamiento del autor venezolano J.E.C.R., en su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, Caracas, Editorial Jurídica A.S., Tomo 1, 1997, pág. 78).

   Citó la sentencia No. 1012, dictada el 1ero de diciembre de 1994, por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso Terminales Maracaibo, C.A y otras con Fondo de Inversiones Venezuela.

   Que a su consideración las decisiones administrativas no pueden estar basadas en la apreciación arbitraria de los funcionarios, si no en la correcta comprobación de todas las circunstancias de hecho y de derecho que sirven de fundamento al mismo. Que la contribuyente tiene un reporte de venta y solo posee las facturas y comprobantes correspondientes a los ingresos brutos de su establecimiento, los cuales soportan la declaración correspondiente a la licencia No. 2005-1928, y que mal puede presentar reportes o facturas que indique que no tuvo ingresos para la licencia No. 2007-3521, como lo pretende la Administración Tributaria, en grave contradicción con los principios elementales en materia probatoria, pues se estaría pretendiendo que ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, demostrara un hecho negativo de carácter indefinido.

   Que en este caso, ni la funcionaria actuante, ni el órgano que emitió la decisión del escrito de descargo presentado en la oportunidad procesal correspondiente, llevaron a cabo una debida apreciación de los hechos.

   Que es por ello que, el artículo 251 del Código Orgánico Tributario establece el lapso probatorio para la fase del recurso jerárquico, en el cual se advierte que, aquel que decide deberá llevar a cabo todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

   Que no entienden los recurrentes como, si fueron presentadas ambas declaraciones y se aportaron al expediente las pruebas que demuestran los ingresos obtenidos por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, esta Alcaldía no solo declaró la nulidad del reparo y la correspondiente multa, sino que entra a conocer del asunto alegando la supuesta falta de cualidad en la persona que consignó el recurso jerárquico.

   Que debido a lo anteriormente expuesto, consideró el recurrente, que la Administración Municipal incurrió en un error de hecho, puesto que no fueron valorados todos los elementos de la causa que le permitiera verificar los ingresos verdaderamente obtenidos y declarados, siendo esta la razón por la cual el contribuyente solicitó a este Tribunal que declare improcedente el reparo formulado y se proceda a anular las actuaciones administrativa impugnadas.

3. - De La Improcedencia Del Pago De La Supuesta Deuda Y De La Nulidad De La Multa Impuesta.

   Que mediante resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, la administración tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar procedió a confirmar la determinación de la deuda con respecto a la supuesta diferencia en el monto causado y pagado del Impuesto sobre las Actividades Económicas así, como procedió a imponer multa equivalente a la cantidad de (Bs. 19.708,43)

   Que por medio del presente Recurso Contencioso Tributario, los recurrentes solicitaron que fuese declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos identificados a lo largo del presente escrito y, que siendo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la contribuyente solicitó formalmente a este Tribunal, sea decretada la nulidad de la multa interpuesta por el Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   Por último, solicitó se declare Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario, y en consecuencia, anule la Resolución identificada con el número 1581-A, dictada en fecha 8 de octubre de 2010 y notificada en fecha 03 de marzo de 2011. Y que sean condenados en costas el Municipio Caroní del Estado Bolívar, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Antecedentes y Actos Administrativos

   Resolución No. 1581-A, dictada en fecha 8 de diciembre de 2010, por la Alcaldía Socialista Bolivariana del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante la cual declara inadmisible el Recurso Jerárquico, interpuesto por la ciudadana M.F.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.V-22.824.936, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0629, de fecha 06 de mayo de 2010, emanado de la Coordinación de Administración Tributaria y debidamente notificada en fecha 28 de junio de 2010, mediante la cual se le impone a la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, un reparo fiscal por la cantidad de BOLIVARES VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 26.277,91), por conceptos causados y no pagados durante los periodos fiscalizados y una multa por un monto de BOLIVARES DIECINUEVE MIL SETECIENTOS OCHO CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 19.708,43), por encontrase incursa en el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 83, literal “d” de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

   Promoción de Pruebas de la recurrente de marras

   En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de las pruebas este Tribunal hizo constar que en fecha 07 de mayo del año 2012 el ciudadano M.B., abogada, titular de la cédula de identidad No. 316.879.093, inscrita en el IPSA bajo el No. 130.527 actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A.", acudió ante la Unidad de Recepción y distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas para consignar un escrito de Promoción de Pruebas constante de seis (06) folios útiles y siete (07) anexos marcados con la letra “A” hasta la letra “G”, a saber:

   1. Merito Favorable

   Ratificó en dicha oportunidad de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil el valor probatorio de los documentos que se anexaron al Recurso Contencioso Tributario, a saber:

1. - Copia Simple de la Resolución número 1581-A, mediante la cual se declaró la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico presentado por el recurrente, marcado “B”.

2. - Copia Simple del Recurso Jerárquico presentado ante la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, marcado “C”.

   2. Documentales

1. Marcado “A”, carta autorización a nombre de la ciudadana M.F.T., Venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 22.824.936, para que en nombre de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, llevara a cabo la consignación del Recurso Jerárquico contra la Resolución No. 0629.

2. Marcado “B”, titulo expedido por la Universidad Católica A.B. que certifica que la ciudadana I.P., titula de la cédula de identidad número 9.645.774, como Licencia de Contaduría Pública.

3. Marcado “C”, diploma expedido por el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda que autoriza a la ciudadana I.P., titular de la cédula de identidad No.V-9.645.774, para el ejercicio de la Contaduría Pública.

4. Marcado “D”, de documento poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Trigésimo Noveno del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual quedó anotado bajo el número 09, Tomo 66, de los libros de Autenticaciones llevados en esta notaría en el cual confiere amplias facultades a los ciudadano I.P. y R.F.d.Á. para la representación de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, ante toda clase de autoridades, sean ellas nacionales, estadales o municipales bien sea públicas o privadas y ante personas naturales o jurídicas en todos aquellos asuntos en los cuales ella tuviere interés en materia tributaria.

5. Marcado “E”, documento registrado en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en el Tomo 41-A-Prro, número 72 del 28 de abril de 2008, en el cual se evidencia la fusión por absorción realizada por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A a REFINADORA DE MAÍZ VENEZOLANA, C.A (REMAVENCA), que consta en el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas identificada con el número 76, celebrada en fecha 15 de abril de 2008.

6. Marcado “F”, planilla de declaración del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o Índole Similar realizada por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, correspondiente al periodo enero-diciembre 2008.

7. Marcado “G”, planilla de declaración del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o Índole Similar realizada por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, con la licencia perteneciente antes de la fusión a REFINADORA DE MAÍZ VENEZOLANA, C.A (REMAVENCA), correspondiente al periodo enero-diciembre 2008.

   Promoción de Pruebas del recurrido

   Se deja constancia que la representación del Fisco Municipal, no promovió pruebas en la oportunidad procesal correspondiente en el presente juicio.

   Informes del Recurrente

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, la ciudadana M.B.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad No.V- 16.879.093, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.130.527, consignó un Escrito de Informes constante de siete (07) folios útiles.

   Primero, realizó un análisis breve de los antecedentes que originaron el presente recurso.

   Segundo, arguyó sobre los requisitos de admisibilidad del recurso jerárquico declarado inadmisible por la Administración Tributaria Municipal.

   Tercero, con respecto a la improcedencia de las supuestas diferencias en los ingresos declarados alegó lo siguiente:

   Que para el presente caso, tal como fue señalado en el Recurso Jerárquico, la administración Tributaria Municipal se negó a entrar a conocer, que debe tomar en cuenta el sentenciador que el fiscal actuante procedió a realizar una determinación de deuda en forma errada, dado que, no tomó en cuenta la fusión llevada a cabo entre su representada y la sociedad mercantil REFINADORA DE MAÍZ VENEZOLANA COMPAÑÍA ANÓNIMA, REMAVENCA, C.A.

   Expresó que debe tomar en cuenta este Tribunal, que se trataba de dos empresas que realizaban sus labores de forma independiente, por lo que, cada una tenía para sí, su respectiva Licencia de Actividades Económicas, a saber los número 2005-1928, correspondiente a REMAVENCA, C.A, y la numero 2007-3521, de la contribuyente.

   Que luego de la absorción de REMAVENCA, C.A. y, de acuerdo con lo establecido en el 346 del Código de Comercio, la contribuyente paso a ser la titular de todos los derechos y obligaciones de la compañía absorbida, incluyendo la licencia antes identificada.

   Que en virtud de lo anterior, su representada, en fecha 30 de enero de 2009, procedió a presentar dos (2) declaraciones de Impuestos sobre Actividades Económicas, una por la compañía fusionada y otra por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, declarando la totalidad de los ingresos brutos, es decir, por ambas empresas, en la declaración correspondiente a su representada, por la cantidad de Bs. 6.732.029,00, siendo que la otra declaración no se declararon ingresos, es decir, se presentó en cero.

   Adujo que la Administración Tributaria Municipal, no tomó en cuenta la fusión llevada a cabo por la empresa antes indicada, documento de fusión que fue debidamente consignando en el expediente de la causa, desvirtuando por tanto, los alegatos de la Administración Tributaria Municipal que pretendió desvirtuar la legitimidad de la operación.

   Que la Administración Tributaria Municipal, no cumplió con el deber de buscar la verdad y establecer con precisión la determinación de los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente. Que si al momento de la revisión surgió alguna duda, era deber del sujeto activo solicitar los documentos tendientes a la demostración de lo alegado por la contribuyente, no simplemente conformarse con alegar el deber de la contribuyente de presentar pruebas (sin otorgar el plazo correspondiente) e imponer la sanción.

   Que no puede la contribuyente probar la no obtención de una mayor cantidad de ingresos brutos que los declarados dado que se trata de un hecho negativo indeterminado, por lo que, resulta imposible presentar algún documentos o contabilidad tendiente a satisfacer la incertidumbre del sujeto activo, por el contrario, éste debió presentar pruebas suficientemente convincentes tendientes a demostrar las razones por las cuales consideraba que los ingresos declarados eran de mayor cantidad.

   Que el Tribunal puede llevar a cabo la revisión de las planillas de liquidación de impuestos, correspondientes a las licencias ut supra identificadas, dado que las mismas se encuentran insertas en el expediente judicial de la causa.

   Que en vista de lo anteriormente expuesto, insiste su representada en que la Administración Tributaria Municipal incurrió en un error de hecho, dado que no fueron valorados todos los elementos que pudieron haber llevado a la convicción a la Dirección de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar y así solicitó sea declarado.

   Tercero, en referencia de la nulidad de la multa la representación judicial del contribuyente arguyó lo siguiente:

   Que siendo que en el escrito recursorio la contribuyente solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y, en virtud que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, procedió a insistir en la formal solicitud de declaratoria de nulidad de la multa impuesta por improcedente y por haber sido aplicada a razón de un error cometido por la propia Administración Tributaria Municipal.

   Por último, solicitó en nombre de la contribuyente ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, que fuese declarado CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario y, en consecuencia ANULE la Resolución número 1581-A, dictada en fecha 16 de diciembre de 2010, mediante la cual se declaró INADMISIBLE el Recurso Jerárquico interpuesto por su representada en contra de la Resolución número 0629, dictada por la Coordinación de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 6 de mayo de 2010 y notificada a su representada el 28 de junio de ese mismo año, estableciéndose la existencia de un crédito fiscal en contra de su representada por un monto de Bs. 26.270,91 y se impone multa por un monto de Bs. 19.708,43, lo que equivale a un reparo por un monto total de Bs. 45.926,34.

   Así mismo en nombre de su representada solicitó se condene en costas al Municipio Caroní del Estado Bolívar, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Informes de la Representación Fiscal

   Este Juzgado deja constancia que en la etapa procesal correspondiente a la consignación de los informes, no compareció la representación judicial del Fisco Municipal.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   En el caso sub judice, la presente controversia se suscita en dilucidar la legalidad de la Resolución identificada 1581-A, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, que declaro inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente Alimentos Polar Comercial, C.A.

   En consecuencia esta Juzgadora pasará a pronunciarse sobre: (i) De la errónea interpretación del artículo 243 y 250 del Código Orgánico Tributario, (ii) Del error de hecho en el que incurre la funcionaria actuante al momento de llevar a cabo la auditoria, (iii) De la improcedencia del pago de la supuesta deuda y de la nulidad de la multa impuesta.

   I) Ahora bien en cuanto al supuesto error en la interpretación del artículo 243 y 250, del Código Orgánico Tributario, por cuanto el Recurso Jerárquico fue inadmitido con fundamento en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, debido a que la ciudadana M.F.T.C., no se encontraba facultada para llevar a cabo la presentación del escrito del Recurso Jerárquico. Alegaron los recurrentes que dicha norma hace mención a la persona que sea el representante del recurrente, es decir, aquella persona que efectivamente sea quien suscriba el escrito contentivo del Recurso Jerárquico y que no hace mención a aquella persona que presente el documento ante la autoridad competente. Que de la revisión del Recurso Jerárquico se pudo observar que quien lo suscribió fue la ciudadana I.P., titular de la cédula de identidad número 9.645.775, en su carácter de Gerente de la Contraloría Fiscal de la Contribuyente, asistida para ese acto por el ciudadano R.F., titular de la cédula de identidad número, 10.334.360, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), con el número 60.079. Que el Tribunal debe considerar que la Alcaldía incurrió en evidente error debido a que, no es la consignante la que suscribió el escrito. Que el documento se encontraba firmado por I.P., antes identificada, en su cualidad de representantes de la recurrente la cual, por demás, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código Orgánico. Que el ciudadano R.F., también era apoderado de Alimentos Polar Comercial, C.A, y en tal condición emitió una simple autorización para que la ciudadana M.F.T., para que procediera al trámite de consignación del Recurso Jerárquico, ello de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos. Que la ciudadana M.F.T.C., antes identificada, se encontraba facultada para llevar a cabo la presentación del escrito recursorio, dado que no era ella quien estaba suscribiendo el acto en nombre de la recurrente, que ella solo cumplió con el deber de tramitar la consignación del referido documento ante el ente encargado de conocer el caso, estando autorizada para realizar dicho trámite.

   Al respecto considera quien decide preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 243 y 250 del Código Orgánico Tributario. Los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 243. El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido, deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.

   El mecanismo de admisión del recurso jerárquico en vía administrativa y del recurso contencioso tributario en vía judicial, representa el límite legítimo del derecho fundamental al libre acceso a la justicia, en el entendido en que solo la ley determina y regla los extremos básicos que apuntalan la viabilidad del proceso.

   Una de las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico es la Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

   Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

   1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

   2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

   3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

   4. Falta de asistencia o representación de abogado.

   La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código.

   En este orden de ideas, se observa que la Resolución identificada con el No. 1581-A, dictada por la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, de fecha 8 de diciembre de 2010, declaró “INADMISIBLE el recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente Alimentos Polar Comercial, C.A., contra el acto administrativo contentivo de la Resolución No.0629 de fecha 6 de mayo de 2010.

   Dicha inadmisibilidad se fundamentó en lo siguiente:

   (…) se puede constatar a simple vista que a el ciudadano R.F.D.A., abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No. 60.079 le esta prohibido la sustitución total o parcial de dicho poder, a menos de que le fuera autorizado por la compañía, cuestión ésta que no se evidencia en autos, una vez examinadas las actas procesales, en consecuencia, no teniendo el apoderado de la parte recurrente, las facultades expresas de sustitución y en atención a los señalamientos anteriormente expuestos, este despacho declara que la ciudadana M.F.T., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 22.824.936, carece de legitimidad para presentar el recurso jerárquico, razón por la cual quedan sin efectos todas sus actuaciones (…)

   Ahora bien, tal como expresan los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario ut supra trascritos, la interposición del Recurso Jerárquico debe hacerse mediante escrito razonado y con la debida asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional a fin al área tributaria. La Resolución impugnada declaró inadmisible el recurso Jerárquico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Tributario el cual dispone la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del recurrente, por no tener la capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

   De la revisión del presente expediente, y conforme a lo expuesto por los recurrentes efectivamente se evidencia que quien suscribe el Recurso Jerárquico es la ciudadana I.P., en su carácter de Gerente de Contraloría Fiscal de Alimentos Polar Comercial, C.A., e igualmente se desprende del escrito del Recurso Jerárquico (inserto en los folios 38 al 41 del presente expediente) que es asistida por el abogado R.F.d.Á. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.60.079.

   Así bien, del escrito del Recurso Jerárquico en su ultimo folio en el dorso se desprende la presente constancia: “Recibido hoy, 06/07/2010, escrito de Recurso Jerárquico en ocho (8) folios útiles y veinticinco anexos, presentado personalmente por la ciudadana M.F.T., cédula de identidad No.V-22.824. 936, autorizada por el ciudadano R.F.d.Á., en su carácter de coordinadora de impuestos de Alimentos Polar Comercial, C.A. debidamente identificada en el presente escrito. Se anexa autorización original…” (Subrayado por este Tribunal)

   Ahora bien, ciertamente se evidencia en los folios 122 al 124, documento poder donde el ciudadano R.F.d.Á., esta debidamente facultado para actuar en representación de Alimentos Polar Comercial, C.A., de conformidad con poder debidamente autenticado ante la Notaria Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 7 de abril de 2010, bajo el No. 09, Tomo 66 de los libros de Autenticaciones llevado por esa Notaria, pero también se evidencia de dicho poder que dispone textualmente lo siguiente: “…representen ante toda clase de autoridades, sean ellas nacionales, estadales o municipales bien sean públicas o privadas y ante personas naturales o jurídicas en todos aquellos asuntos en los cuales ella tuviera interés en materia tributaria…Asimismo, quedan facultados los prenombrados ciudadanos para representar a ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., antes identificada, ante cualesquiera autoridades municipales sobre materia impositiva, y muy especialmente, para que atiendan la gestión diaria en relación con la aplicación de las distintas normas tributarias…Queda expresamente prohibido que cualquiera de los prenombrados ciudadanos puedan sustituir total o parcialmente las facultades conferidas por medio del presente documento poder…”.

   Como se puede observar de la constancia ut supra transcrita, la ciudadana M.F.T. consigna el Recurso Jerárquico por medio de autorización emitida por R.F.d.Á. (inserta en el folio 118 del presente expediente), de dicha autorización se desprende lo siguiente: “Yo, R.F.d. Ávila…actuando en mi carácter de Coordinador de Impuestos de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.,...suficientemente facultado para este acto de conformidad con Poder debidamente autenticado…autorizo a M.F.T., …para que en nombre de la compañía presente el Recurso Jerárquico contra la Resolución 0629 dictada en fecha 6 de mayo de 2010 y notificado a Alimentos Polar Comercial, C.A., en fecha 1 de junio de 2010, por la Coordinadora de Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar…”.

   Observa esta Juzgadora que, la ciudadana M.F.T., no se encontraba facultada para presentar el Recurso Jerárquico (como lo dispone el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Tributario), por cuanto la autorización dada por el ciudadano R.F. carece de validez, ya que expresamente como lo dispone el Poder otorgado tiene prohibidos sustituir total o parcialmente las facultades otorgadas en dicho poder, no estando facultado para autorizar a la ciudadana M.F.T., para que en nombre de la compañía Alimentos Polar Comercial C.A., interponga el Recurso jerárquico, entre otras cosas tampoco se evidencia que dicha ciudadana sea abogada o profesional de una rama a fin al área tributaria, ni resulta autorizada por la contribuyente para representarla en su nombre. Si ciertamente la ciudadana I.P. y el ciudadano R.F. se encontraban facultados para interponer el Recurso Jerárquico, ninguno de los dos ciudadanos compareció, por cuanto tal como lo dispone el artículo 243 del Código Orgánico Tributario “…El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado…con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional a fin al área tributaria…”, y el artículo 250 numeral 3 dispone: “3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente…” como ya se mencionó anteriormente la ciudadana M.F.T. fue la única que compareció y no estaba facultada para presentar en nombre de la contribuyente el Recurso Jerárquico. Al respecto este Tribunal observa que el legislador tributario considera requisito indispensable para poder ejercer tanto el Recurso Administrativo, como el Recurso Contencioso Tributario, que la persona que se presenta en nombre de la recurrente, tenga la cualidad necesaria para demostrar el interés que se tiene en el asunto. Por lo tanto la persona natural que actúa en nombre de una persona jurídica debe estar plenamente identificada, demostrar fehacientemente el carácter con que actúa y las facultades que han sido conferidas, mediante un documento idóneo, de manera que se demuestre plenamente la cualidad y el interés con que interpone el recurso que se trate. En consecuencia resulta procedente la declaratoria de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico de conformidad con el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

   (ii) Del error de hecho en el que incurre la funcionaria actuante al momento de llevar a cabo la auditoria.

   Primeramente señalan los recurrentes que en casos similares al del contribuyente, en los cuales, a los fines de garantizar los principios Constitucionales del debido proceso, el juzgador ha pasado a conocer directamente los argumentos de fondo, este señalamiento lo hicieron los recurrentes, en virtud de que la Resolución 1581-A, mediante la cual se decidió el Recurso Jerárquico, no se consideraron de los hechos de fondo que fundamentaron dicho escrito, en relación a esto, cabe acotar que el reconocer si proceden o no los vicios de los actos que se impugnan en un recurso interpuesto, implica para la máxima autoridad jerárquica respectiva un juicio de valor del cual se vio impedida, ya que la contribuyente no cumplió con la carga de asistirse o ser representada por una persona capacitada en la oportunidad de interponer el Recurso, estando en conocimiento de que su omisión acarrearía la inadmisibilidad del recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Tributario.

   En cuanto al Falso Supuesto de Hecho alegado por los recurrentes al señalar que hubo un error por parte de la Administración Tributaria al realizar la auditoria, por tomar en cuenta una sola de las declaraciones definitivas, cuando la contribuyente realizó dos declaraciones, de dos licencia distinta, como consecuencia de la fusión por absorción de Remavenca por Alimentos Polar Comercial C.A. que se produjo durante el ejercicio fiscal investigado (2008), por cuanto señalaron que en una de esas licencias (No.2005-1928) fue donde realizaron la declaración de todos los ingresos de ambas licencias y que por lo tanto se encuentran en desacuerdo con las diferencias supuestamente constatadas por la administración entre el monto causado y el monto efectivamente pagado en el Impuesto sobre la Actividades Económicas Comerciales servicios o de Índole Similar, para el año 2008.

   Advierte esta Juzgadora que de la revisión del presente expediente no se evidencia la Resolución 0629, de fecha 6 de mayo de 2010, emanada de la Coordinación de Administración Tributaria, ni el expediente administrativo, a los fines de determinar las razones de hecho y de derecho en que se basó la Administración Tributaria para imponer a la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., un reparo fiscal por la cantidad de bolívares veintiséis mil doscientos setenta y siete con noventa y un céntimos (Bs. 26.277,91), por impuestos causados y no pagados durante los períodos fiscalizados. De los alegatos hechos por los recurrentes señalaron que dicho reparo se debió a que la Administración Tributaria solo tomo en consideración la declaración para la licencia No. 2007-3521 (Alimentos Polar Comercial, C.A.) donde no se declararon ingresos, que fue en la licencia No. 2005-1928 (Remavenca) donde se declararon todos los ingresos brutos derivados de las actividades realizadas por Alimentos Polar Comercial, C.A. y por Remavenca antes de la fusión. También se aprecia una contradicción por parte de los recurrentes en su escrito recursivo cuando señalaron lo siguiente: “…No se tomó en cuenta en el proceso de fiscalización la declaración correspondiente a la licencia perteneciente a ALIMENTOS PORLAR COMERRCIAL, C.A., con la cual se llevó a cabo la declaración de todos los ingresos obtenidos por esta, ni el hecho de que ocurrió la fusión entre nuestra representada y REMAVENCA….”

   Así bien, este Tribunal tomando en consideración algunos documentos traídos a autos evidencia en los folios 142 y 144 del presente expediente, lo siguiente: “Declaración con fines fiscales, determinación y auto liquidación de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o índole similar”, para las licencias No. 2007-3521 de la contribuyente Alimentos Polar Comercial, C.A., en la cual se declararon como ingresos brutos (0,00) y la licencia No.2005-1928 de la contribuyente Refinadora de Maíz Venezolana, C.A. (Remavenca), en la cual se declararon como ingresos brutos (Bs.6.732.029,00), también resulta cierto que para el año 2008, la empresa Remavenca y Alimentos Polar Comercial, C.A. se fusionaron, dicha fusión consta en Acta de Asamblea Extraordinaria, de fecha 15 de Abril de 2008 inserta en los folios 131 al 133 del presente expediente. Tomando en consideración lo que se desprende de la Asamblea Extraordinaria Acta No. 76, donde señalaron lo siguiente: “La Asamblea acordó que como consecuencia de la absorción la compañía que sobrevivirá será ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. Por lo tanto, todas las actividades de la compañía serán realizadas y llevadas a cabo por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., a partir del 1º de Agosto de 2008 siempre que hayan transcurrido los tres (3) meses desde el registro y la publicación del Acuerdo de Fusión y de las Actas de Asamblea de Accionistas respectivas…”. y del acuerdo de fusión de fecha 15 de abril de 2008 en su cláusula Tercera y Cuarta disponen lo siguiente: “TERCERA: Las partes del presente acuerdo convienen en que la presente fusión será efectiva a partir del día 1º de agosto del 2008, fecha en la cual “APC” asumirá todas las actividades que desempeñaban “REMAVENCA”, “ROTOVEN” y “PALMONAGAS”…CUARTA: Las partes convienen en que como consecuencia de la presente fusión “APC” absorberá a “REMAVENCA”, “ROTOVEN” y “PALMONAGAS”, por lo que la compañía que subsistirá será “APC” y por lo tanto las actividades de “REMAVENCA”, “ROTOVEN” y “PALMONAGAS” serán realizadas y llevadas a cabo a partir del 1º de agosto de 2008 por “APC”. Asimismo, todos los activos, derechos, pasivos y obligaciones de “REMAVENCA”, “ROTOVEN” y “PALMONAGAS” serán asumidos a partir del día 1º de agosto de 2008, por “APC”…”. De lo parcialmente trascrito se desprende que la empresa que subsistirá de la fusión es Alimentos Polar Comercial, C.A., y es a partir del 1º de Agosto de 2008, que todas las actividades de las empresas que conforman la fusión serán asumidas por Alimentos Polar Comercial, C.A. Siendo entonces que en el dado caso de ser cierta los alegatos de los recurrentes cuando afirmaron que en la auditoria solo se tomo en cuanta únicamente las declaraciones hechas por la contribuyente Alimentos Polar Comercial, C.A., licencia No. 2007-3521 y no tomaron en cuanta la declaración de Refinadora de Maíz de Venezuela, C.A. licencia No. 2005-1928, (hecho que no se pudo corroborar por cuanto no fue consignada en autos la Resolución 0629, de fecha 6 de mayo de 2010, ni ningún otro medio de prueba) quien incurrió en un error fue la recurrente al haber declarado todos los ingresos en REMAVENCA, por cuanto como ya se mencionó anteriormente, la empresa que subsistiría de la fusión es Alimentos Polar Comercial, C.A. y es quien a partir del 1º de Agosto de 2008 asumió todas las actividades de las empresas integrantes de la fusión. Este Tribunal también deja constancia que en la declaración hecha bajo la licencia No. 2007-3521, se evidencian unas enmendaduras en los períodos declarados. Tampoco fueron consignadas las pruebas que demuestren los ingresos obtenidos por Alimentos Polar Comercial, C.A., a que hace referencia en el folio 23 del escrito recursivo, ante esta instancia.

   En virtud de todo lo antes expuesto, quien aquí decide considera que no posee los elementos necesarios para corroborar las afirmaciones de la contribuyente a los fines de poder decidir el fondo de la controversia. En consecuencia se declara improcedente el vicio de falso supuesto de hecho alegado por los recurrentes. Y ASÍ SE DECLARA.

   (iii) De la improcedencia del pago de la supuesta deuda y de la nulidad de la multa impuesta.

   En relación a este punto, solicitaron los recurrentes que fuese declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos identificados a lo largo del presente escrito y, que siendo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la contribuyente solicitó formalmente a este Tribunal, sea decretada la nulidad de la multa interpuesta por el Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   Ahora bien, en virtud que resultó procedente el Reparo formulado a la contribuyente, también resultan procedentes sus multas, por lo tanto se confirman las multas por la cantidad de Diecinueve mil setecientos ocho bolívares fuertes con cuarenta y tres céntimos (Bs.F. 19.708,43). Y ASÍ SE DECLARA.

   Resulta oportuno para este Tribunal hacer de conocimiento a la contribuyente que en las futuras declaraciones deberá hacerlo bajo la licencia No. 2007-3521 correspondiente a Alimentos Polar Comercial, C.A., por cuanto fue la empresa que subsistió a la fusión, y es quien a partir del 1 de agosto de 2008, asumió toda las actividades de las empresas que integraron la fusión. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos R.P.A. y A.P.M., venezolanos, titulares de la Cédula de Identidad Nos. 3.967.035 y 12.959.205, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.870 y 86.860, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de mayo de 1964, bajo el No. 127, Tomo 10-A, modificada en su denominación social a la que actualmente posee, mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita ante el mismo Registro, en fecha 24 de enero de 2004, bajo el No. 38, Tomo 11-A-Pro., procediendo de conformidad con lo previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario contra la Resolución No. 1581-A, de fecha 08 de diciembre de 2010, emitida por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante el cual declaró INADMISIBLE, el Recurso Jerárquico interpuesto por la ciudadana M.F.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-22.824.936, quien se identificó como Coordinadora de Impuestos de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, con Licencia autorizada para el ejercicio de actividades económicas No.2007-3521, contra el acto administrativo comprendido en la Resolución No. 0629, de fecha 6 de mayo de 2010, emanado de la Coordinación de Administración Tributaria y debidamente notificada en fecha 28 de junio de 2010, mediante la cual se le impuso un reparo fiscal por la cantidad de VEINTISEIS MIL DOCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y UN CENTIMO (Bs.F. 26.277,91), para el período comprendido entre 1º de enero de 2008 y el 31 de diciembre del 2008 e impuso sanción por un monto de BOLÍVARES DIECINUEVE MIL SETECIENTOS OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.F. 19.708,43), por encontrarse incurso en el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 83, literal “d” de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicios o de Índole Similar.

   Se ordena la notificación al Síndico Procurador Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar; al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar y al Fiscal de Ministerios Público. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS

   Se exime del pago de las costas procesales por haber tenido motivos para el litigio.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 AM) a los nueve (9) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   EL SECRETARIO

   Abg. HECTOR ROJAS

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 AM)

   EL SECRETARIO

   Abg. HECTOR ROJAS

   Asunto: AP41-U-2011-000135

   BEOH/HR/ls