Sentencia nº 01071 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Mayo de 2006

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

Exp. Nº 2004-1532

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 22 de septiembre de 2004, el abogado E.P.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 10.812, actuando como apoderado judicial del ciudadano TRUDAR A.S.B., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 10.923.743, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo Nº DS-CJ-01390 de fecha 7 de abril de 2004, dictado por el MINISTRO DE LA DEFENSA, que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico ejercido por el mencionado ciudadano contra la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº 8283 del 16 de octubre de 2003, mediante la cual fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria.

El 23 de septiembre de 2004, se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, a fin de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes.

Mediante diligencia de fecha 19 de octubre de 2004, la parte actora solicitó que se pidiese de nuevo la remisión del expediente administrativo, lo cual fue acordado por la Sala el 20 del mismo mes y año.

Por auto de fecha 24 de noviembre de 2004, visto el Oficio N° MD-CJ-DD-3852 del 19 de noviembre de ese mismo año, mediante el cual el Ministerio de la Defensa remitió el expediente administrativo solicitado, la Sala acordó formar pieza separada con éste y ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 14 de diciembre de 2004, admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso, ordenó que se librase el cartel a que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y que se practicasen las notificaciones de rigor.

En fecha 5 de abril de 2005 el referido Juzgado expidió el cartel de emplazamiento a los terceros, el cual fue retirado por la parte actora y consignada su publicación en prensa dentro del lapso legalmente establecido por el artículo 21 eisudem.

El 27 de julio de 2005, la abogada Z.C.V., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 50.212, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de promoción de pruebas. Ese mismo día el representante judicial del recurrente consignó su escrito de promoción de pruebas.

Mediante autos separados de fecha 10 de agosto de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las pruebas promovidas por las partes.

El 25 de octubre de 2005, en atención a que se encontraba concluida la sustanciación de la causa, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Sala, donde fue recibido al día siguiente.

Por auto de fecha 2 de noviembre de 2005, se dejó constancia de que el 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004. Asimismo, se dejó constancia que en fecha 2 de febrero del mismo año fue electa la Junta Directiva de esta Sala, quedando integrada por cinco Magistrados conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vice-Presidenta, Magistrada Y.J.G.; y; Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

En la misma fecha se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó el tercer día de despacho para comenzar la relación del juicio.

El 9 de noviembre de 2005, comenzó la relación de la causa y se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.

El 1º de diciembre de 2005, se dejó constancia del diferimiento de dicho acto para el día 9 de febrero de 2006.

El 9 de febrero de 2006, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, comparecieron el apoderado judicial de la parte actora y la sustituta de la Procuradora General de la República, quienes expusieron sus argumentos y consignaron sus respectivos escritos.

El 14 de febrero de 2006, la abogada R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 46.907, actuando como representante del Ministerio Público, consignó escrito de informes del Organismo que representa.

El 30 de marzo 2006, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En su escrito libelar, el apoderado judicial del recurrente narra:

Que el acto administrativo objeto de nulidad está viciado de falso supuesto pues en él se afirma que “tenía conocimiento cierto” de que el día 16 de octubre de 2003 su representado había sido dado de baja por medida disciplinaria, cuando en realidad conoció a su mandante a principios del mes de diciembre de 2003 momento en el cual éste viajó a Caracas y solicitó sus servicios profesionales.

Señala, que además es igualmente falso el fundamento del acto recurrido al afirmar que su mandante no prestaba servicio militar alguno en la Guardia Nacional desde el 16 de octubre de 2003, pues existen pruebas que avalan su condición de miembro activo de la G.N. para la fecha, tales como Oficio Nº CR-9-EM-DP.404 del 13 de marzo de 2003, boleta de permiso ordinario del 25 de octubre de 2003 y pago de prima de seguridad física correspondiente al mes de octubre de 2003.

Denuncia también, que existen vicios en la notificación de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº 8283, acto por el cual se dio de baja por medida disciplinaria a su representado, pues, a su juicio, era imposible que emitida como fue dicha Orden el 16 de octubre de 2003 en la ciudad de Puerto Ayacucho, fuera notificada al destinatario y firmada por éste en la misma fecha, máxime cuando su mandante se encontraba en el puesto fronterizo de la G.N. en la población de Los Pijiguaos, Estado Bolívar. Que la notificación formal de la Orden Administrativa referida se llevó a cabo el 1º de diciembre de 2003, “según consta de documento marcado ‘E’” que acompaña al libelo.

Expresa que, como consecuencia de lo anterior y a la luz del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no era a partir del 16 de octubre de 2003, cuando debía comenzar a computarse el lapso para la interposición del recurso jerárquico como falsamente lo afirma el acto objeto de nulidad, sino a partir del 1º diciembre de ese año.

Insiste, que sólo después de esa fecha podían contarse los lapsos establecidos en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como lo ha sostenido la doctrina y jurisprudencia patria.

Agrega además, que el 7 de julio de 2002, luego de que su representado regresara retardado de un permiso ordinario, fue sometido a un C.D. que no cumplió con las formalidades previstas en las normas que regulan este tipo de procesos, lo cual, a su juicio, cercena los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de su defendido.

Por último, solicita a la Sala declare la nulidad absoluta del acto administrativo DS-CJ-01390 de fecha 7 de abril de 2004, dictado por el ciudadano Ministro de la Defensa, por el cual se declaró inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico intentado el 12 de enero de 2004 contra la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº 8283 del 16 de octubre de 2003, mediante la cual se pasó a su poderdante a situación de retiro por medida disciplinaria.

II

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La abogada Z.C.V., actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en la oportunidad de presentar su escrito de informes, señaló:

Que en el caso de autos, el Distinguido (GN) Trudar A.S.B. tuvo conocimiento de su pase a situación de retiro desde el mismo momento en que éste se produjo, dejando transcurrir el tiempo sin intentar el recurso administrativo procedente, escudado en una ausencia de notificación, por lo que a su juicio no se configura el vicio de falso supuesto denunciado.

Explica, que “para el supuesto negado de que fuese cierta la afirmación del recurrente y que hubiese sido notificado de su pase a situación de retiro, el día 1º de diciembre de 2003, de todos modos el recurso jerárquico interpuesto era inadmisible.”

Justifica lo anterior indicando, que la parte actora “tenía hasta el día 22 de diciembre de 2003 para recurrir en reconsideración y habiéndolo hecho en fecha 17 de enero de 2003; el mencionado recurso no fue interpuesto en tiempo hábil” (sic).

Expone, que a partir de la fecha de interposición del recurso, el órgano administrativo disponía de un lapso de quince días hábiles para decidir, lapso que, a su decir, vencía el día 14 de enero de 2004.

Concluye manifestando, que habiendo el recurrente presentado el recurso jerárquico el 12 de diciembre de 2004, lo hizo en forma anticipada, esto es, sin haber dejado transcurrir íntegramente el lapso de la Administración para decidir el recurso de reconsideración.

En consecuencia, solicitó que los pedimentos del accionante fuesen desestimados y por ende que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada R.O.G., actuando como Fiscal Segunda del Ministerio Público, en la oportunidad de emitir opinión en el presente caso, indicó que:

Desde la fecha en que la parte recurrente se dio por notificada, es decir, el 1º de diciembre de 2003 hasta la oportunidad de la interposición del recurso de reconsideración en fecha 17 de diciembre de 2003, transcurrieron exactamente doce (12) días hábiles, por lo que fue interpuesto dentro del tiempo legalmente establecido.

Afirmó, que desde el 18 de diciembre de 2003, comenzaba el cómputo concedido por la Ley a la Administración para decidir el recurso de reconsideración intentado por el quejoso y que, era a partir del 14 de enero de 2004 “cuando el recurrente tenía quince (15) días para interponer el recurso jerárquico, el cual fue ejercido, como él mismo lo señala en su escrito recursivo y se puede apreciar del expediente, en fecha 12 de enero de 2004, vale decir, antes de que venciera el lapso que tenía la Administración para decidir, por lo que sí resultaba inadmisible el recurso jerárquico interpuesto”.

Por lo anterior, la representante del Ministerio Público desestimó la denuncia del vicio de falso supuesto hecha por el apoderado judicial del recurrente y, en consecuencia, solicitó fuese declarado sin lugar el recurso contencioso de autos.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Previa lectura del expediente administrativo y de los alegatos de las partes, pasa la Sala a decidir el recurso contencioso-administrativo interpuesto, a cuyo fin observa:

En primer lugar debe esta Sala pronunciarse acerca del alegato formulado por la sustituta de la Procuradora General de la República relativo a la inadmisibilidad por extemporáneo del recurso de reconsideración de autos.

En este sentido, se observa que en la causa de autos, el recurrente fue pasado a situación de retiro, mediante la Orden Administrativa Nro. GN-8283 de fecha 16 de octubre de 2003, emanada del Comandante General de la Guardia Nacional y que, según afirma en forma reiterada, no fue notificado formalmente del acto de pase de retiro sino hasta el día 1º de diciembre de 2003; así, tomando como referencia esta fecha de notificación, acudió ante las respectivas autoridades administrativas competentes para ejercer recurso de reconsideración el 17 de diciembre de 2003 y recurso jerárquico el 12 de enero de 2004, acudiendo después a la vía contenciosa administrativa.

Ahora bien, estima oportuno la Sala traer a colación el criterio jurisprudencial referido a cuándo debe entenderse por notificado el recurrente en estos casos, criterio establecido por sentencia Nº 0833 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: G.P.P. vs. Ministerio de la Defensa), el cual ha sido ratificado en fallos posteriores. En dicha decisión se señaló que:

De conformidad con lo expuesto en el Capítulo anterior del presente fallo, una vez sustanciada la investigación administrativa de la que fue objeto el recurrente, el Comandante General de la Guardia Nacional, lo sancionó, con el pase a situación de retiro. Sanción que quedó plasmada en el Resuelto Nº DG-4568 de fecha 17 de junio de 1998, de la cual no consta notificación alguna, salvo, copia simple del acto, de fecha 3 de agosto de 2000, que cursa entre los anexos al libelo de demanda.

Sostiene el apoderado del actor, que la notificación formal del acto no se produjo sino hasta dicha fecha, es decir, hasta el 3 de agosto de 2000, tal como consta al pie del fotostato del resuelto ya identificado, y es en virtud de esa data (3 de agosto de 2000) que interpone, en fechas 11 de agosto y 18 de septiembre de 2000, respectivamente, los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico, ante las autoridades correspondientes.

Ahora, si bien es cierto que la notificación formal de la sanción no se produjo hasta el 3 de agosto de 2000, difícil resulta suponer que no habiendo el actor recibido aquélla, el efectivo militar haya continuado en situación de actividad, a pesar de la sanción ya acordada.

A juicio de la Sala, pretende el apoderado actor hacer creer, que a pesar de haber decidido la autoridad administrativa el pase del recurrente a situación de retiro el 17 de junio 1998, la sanción no se materializó, es decir que, no se hizo efectiva o no se consumó el pase de una situación a otra (de actividad a retiro), sino más de dos años después, es decir, hasta el 3 de agosto de 2000, cuando formalmente, señala, fue notificado de la decisión adoptada contra su representado.

Esta Sala ha señalado en casos similares al presente, que el pase a retiro (bien por medida disciplinaria, bien por propia solicitud), se materializa en la oportunidad de entregar: a) el cargo que hasta la fecha se desempeñaba, b) el carnet militar, c) el arma de reglamento, d) uniformes y demás prendas militares; además de dejar de percibir el salario, como clara evidencia de su nueva condición de no miembro de la Fuerza Armada Nacional. (Sentencia Nº 1384 de fecha 26 de noviembre de 2002, caso R.J.F.M. vs. Ministerio de la Defensa, Exp. Nº 01-0498).

Se concluye entonces que el recurrente conoció de la sanción, inmediatamente después de dictado el acto administrativo que la contiene, independientemente de la fecha en que pudo obtener copia del original del acto contentivo de la sanción, más aún cuando en el mismo escrito del libelo narra el recurrente que, a su regreso del permiso (objeto de la investigación administrativa disciplinaria), “...regresó a su unidad militar, siguió montado sus servicios normales y durante el mes de junio de 1998 fue llamado a la sección de personal para que firmara un Acta del C.D....”

Es así como, a partir del momento en que es efectivamente dado de baja, es decir, cuando pasa a situación de retiro, que debió solicitar la reconsideración de la medida sancionatoria, de conformidad con los artículos 94 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, si cierto es que esta Sala desconoce en qué fecha precisa se materializó el retiro del impugnante de la Fuerza Armada, cierto también lo es, que no fue el 3 de agosto de 2000, cuando alega haber sido notificado “formalmente” de la sanción y oportunidad en la que comienza a ejercer los recursos administrativos. Observando la Sala que el recurso de reconsideración no fue interpuesto, sino hasta el 11 de agosto de 2000, y el jerárquico el 18 de septiembre del mismo año, evidentemente en forma extemporánea.”

En el caso de autos observa la Sala que el recurrente alega que, luego de ser sometido a un C.D. en fecha 7 de junio de 2002, continuó prestando servicio activo dentro de la Guardia Nacional hasta el día 1º de diciembre de 2003, fecha en que insiste fue notificado de su pase a retiro mediante Orden Administrativa GN-8283 del 16 de octubre de 2003, con la cual culminó el mencionado C.D..

Respecto a tal alegato, debe mencionarse que en el propio texto de la Orden Administrativa fechada el 16 de octubre de 2003, la cual cursa inserta al folio cinco del expediente administrativo, se lee “no válida como notificación” y que, además, al folio 14 del expediente principal, junto con el escrito libelar, el demandante de nulidad acompañó original de una boleta de permiso ordinario aprobado por la autoridad castrense competente para el caso, Cap. (GN) R.C., el cual fue acordado desde el 26 de octubre de 2003 hasta el 11 de noviembre de ese mismo año.

Igualmente, se desprende del expediente judicial (folio 15) que en fecha 4 de noviembre de 2003, fue expedida a la parte actora “Constancia de Solvencia del Parque”, por medio de la cual la autoridad castrense antes mencionada, dejó constancia de la solvencia del Distinguido (GN) Trudar A.S.B., con relación a las armas de la unidad a la que pertenecía para ese momento.

Tales documentos, hacen presumir que si bien el actor tuvo pleno conocimiento de la averiguación adelantada en su contra por las faltas que se le imputaban y de los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentó la Administración para imponerle la sanción disciplinaria, no fue sino hasta la fecha de su notificación, el 1º de diciembre 2003, (folio16 vto.), cuando conoció de la decisión final de ésta, toda vez que el proceso del cual derivó demoró un año, cinco meses y veintitrés días.

Aunado y en refuerzo de lo anterior, no se evidencia de autos que, en el lapso comprendido entre el dictamen del acto administrativo por el cual se dio de baja al recurrente y la fecha de su notificación, el actor hubiera entregado o se le solicitara devolver su carnet militar, arma de reglamento, uniforme o dejado de percibir salario, lo cual a la luz de la jurisprudencia transcrita materializaría el acto administrativo, independientemente de su formal notificación.

Es por tales razones que sólo a partir del momento en que tuvo conocimiento de su baja por medida disciplinaria, el 1º de diciembre de 2003, el recurrente disponía de quince días continuos, calendario de la Administración, para ejercer el recurso de reconsideración ante el Comandante de la Guardia Nacional de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así, considera esta Sala que, el impugnante ejerció el recurso de reconsideración tempestivamente el 17 de diciembre de 2003 (folio 20), pues de un simple cómputo se desprende que el lapso para el ejercicio válido de dicho recurso expiraba el 22 de diciembre de 2003, no como erradamente lo sostuvo la representante de la Procuraduría General de la República en su escrito de conclusiones (folio 109) al señalar que dicha reconsideración había sido presentada el “17 de enero de 2003”. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto al alegato relativo a la inadmisibilidad del recurso jerárquico por anticipado esgrimido tanto por la representante de la Procuraduría General de la República como por la del Ministerio Público, la Sala observa:

Por disposición expresa del artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, únicamente después de transcurrido el lapso de quince (15) días para que se produzca la respuesta de la Administración sobre el recurso de reconsideración podrá el interesado interponer el recurso jerárquico también dentro de un lapso de quince (15) días continuos, calendario de la Administración, siempre contados a partir de la decisión no modificada del recurso de reconsideración o, en su defecto, de la configuración del silencio administrativo.

Ahora bien, aplicado lo anterior a la causa sub examine se aprecia que al haberse interpuesto el recurso administrativo de reconsideración en fecha 17 de diciembre de 2003, el cómputo de quince días para su decisión comenzaba el 18 de diciembre y se prolongaba hasta el 9 de enero de 2004 pues, además de los sábados y domingos, el día 25 de diciembre y 1º de enero no pueden considerarse hábiles para la Administración.

De esta forma, sólo posterior al 9 de enero de 2004 y hasta el 30 de enero de ese mismo año era, en la causa particular, tempestiva la interposición de recurso jerárquico y, como quiera que consta al folio veinticinco del expediente que dicho recurso fue presentado ante el Ministerio de la Defensa el 12 de enero de 2004, debe esta Sala desechar el alegato esgrimido en sentido contrario por las abogadas Z.C.V. y R.O.G., actuando como representantes de la Procuraduría General de la República y del Ministerio Público, respectivamente. Así se declara.

En virtud de lo antes expuesto, debe esta Sala declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Trudar A.S.B. a través de su apoderado judicial y, en consecuencia, ordenar al Ministro de la Defensa conocer el recurso jerárquico ejercido por el mencionado ciudadano exceptuando el análisis de su admisibilidad por ser extemporáneo. Así se declara.

V

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto por el abogado E.P.B., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano TRUDAR A.S.B., contra el acto administrativo Nº DS-CJ-01390 de fecha 7 de abril de 2004, dictado por el MINISTRO DE LA DEFENSA, mediante el cual fue declarado inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico ejercido por el mencionado ciudadano contra la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº 8283 del 16 de octubre de 2003, por la cual fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria. En consecuencia, ordena al Ministro de la Defensa conocer dicho recurso jerárquico exceptuando el análisis de su admisibilidad por extemporaneidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta- Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En tres (03) de mayo del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01071.

La Secretaria,

S.Y.G.