Decisión nº Nº193-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 1 de Octubre de 2010

Refiere el apelante, que existe nulidad absoluta del acta de investigación procesal penal, suscrita en fecha 27-05-10, por los funcionarios R.G. y R.M., por estimar que existe violación de los artículos 202, 208 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que su defendido rindió declaración, siendo el caso que, conforme a lo previsto en el citado artículo 202 del texto adjetivo penal, si la persona que presencia el acto es el imputado, y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona para que lo asista, señalando que, su defendido en ningún momento estuvo acompañado de su defensor o por otra persona, por ello denuncia que se incurre en una vulneración, de las previstas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en consecuencia la nulidad de dicha acta.

Denuncia la errónea aplicación de la ley y de la norma jurídica, por cuanto en fecha 28-05-2010, en la cual se llevo a cabo la Audiencia de Presentación de Imputados, se establece que el procedimiento a seguir, es el previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que, en fecha 16-07-2010, se ordenó fijar el acto de Audiencia Preliminar para el día 03-08-10, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, contradiciendo las reglas del procedimiento especial, establecido en el artículo 94 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., trayendo como consecuencia, la violación al Debido Proceso, de conformidad a lo establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, así como el artículo 2 Constitucional, señalando que el día pautado para la celebración de la audiencia oral, el Juzgado la difirió al estimar que la fijación de dicho acto, era procedente conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley especial, ordenando subsanar tal error, fijándola nuevamente para el día 17-09-10.

En tal sentido, refiere que tal proceder por parte del a quo, distorsionó el orden procesal, indicando que no se sabe cómo quedan las actuaciones previas a ello, así como en cuanto al ofrecimiento de pruebas, por haberse realizado, conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce además el apelante que, la víctima de autos era una niña, por tal circunstancia, estima que le corresponde asumir la Jurisdicción para el conocimiento, trámite y decisión de los asuntos tipificados como delitos en la Ley Especial, los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, con aplicación del procedimiento especial que prevé la misma. Al respecto, cita extracto de los artículos 10, 12, 43, 115, 79 y 94 de la Ley Especial, así como doctrina de las autoras Reina A.J Baiz y N.C.G., en su obra “La Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.” y del artículo 49 Constitucional, artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia el apelante que, existe nulidad del acta de investigación penal N° 1639, suscrita en fecha 25-06-10, por el Licenciado Francisco Sandoval, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se plasma los resultados del examen tricológico y comparación practicado sobre los apéndices pilosos, colectados mediante barrido practicado a una prenda de vestir perteneciente a la víctima, y sobre los apéndices pilosos colectados al imputado, prenda que fue recabada, el día que sucedieron los hechos investigados, señalando la defensa, que fue realizado bajo amenazas e infiriendo maltratos al mismo, además considera que tal práctica es ilícita, por cuanto en el acta de presentación de imputados, se desprende que, no fue solicitada la toma de muestras de apéndices pilosos de la zona púbica del imputado, sino de la zona craneal, transcribiendo el contenido de los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y doctrina respecto de la prueba preconstituida, del autor Dr. R.D.S., en la obra “La prueba Penal Anticipada”.

Denuncia el apelante, la Violación de los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su defendido fue detenido sin la existencia de una orden judicial, y sin que existieran las circunstancias de la flagrancia, conforme lo prevé el artículo 93 de la Ley Especial y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto del estudio de las actas, se verifica que su defendido, no fue aprehendido bajo ninguno de los supuestos estipulados de la flagrancia, además que sólo se cuenta con la versión de los efectivos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que integraban la comisión que realizaron la aprehensión, sin que existiera otro elemento de convicción, ya que, de las actas de entrevistas de los testigos, solo hacen referencia de la revisión de lugar de los hechos.

PETITORIO: Solicita el apelante que se declare la nulidad absoluta de las actuaciones, conforme a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y sea declarado con lugar el recurso.

2. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 1098-10, dictada en fecha 24-08-10, por el Juzgado dictada en fecha 24 de agosto de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, Municipio R.d.P. del estado Zulia, mediante la cual se admitió totalmente la acusación fiscal interpuesta por la Representación Fiscal Cuadragésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del ciudadano ESMEIRO E.C.S., por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Continuada, previsto y sancionado en el cuarto aparte del artículo 43 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña R.D.C.S.S..

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Refiere el apelante, que existe nulidad absoluta del acta de investigación procesal penal, suscrita en fecha 27-05-10, por los funcionarios R.G. y R.M., por estimar que existe violación de los artículos 202, 208 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que su defendido rindió declaración, siendo el caso que, conforme a lo previsto en el citado artículo 202 del texto adjetivo penal, si la persona que presencia el acto es el imputado, y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona para que lo asista, señalando que, su defendido en ningún momento estuvo acompaño de su defensor o por otra persona, por ello denuncia que se incurre en una vulneración, de las previstas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en consecuencia la nulidad de dicha acta.

Al respecto, se observa de las actas que integran la causa, las cuales fueron solicitadas por esta Sala, conforme lo previsto en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, que el acta de investigación procesal penal, que ataca la defensa por considerar viciada de nulidad, fue efectuada en fecha 27 de mayo del presente año, por los funcionarios Inspector Jefe R.G. y el agente R.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Villa del Rosario, donde plasman la actuación policial efectuada en esa misma fecha, siendo las 03.30 p.m., cuando se trasladaron hacia la residencia donde ocurrieron los hechos, a fin de realizar diligencias que los llevaran a esclarecer la causa, donde fueron atendidos por la ciudadana YUSNERY DEL C.P.S., quien manifestó ser hermana de la víctima, entrevistándose con los funcionarios policiales, señalándose en dicha acta que, el ciudadano ESMEIRO E.C.S., se encontraba presente en la residencia, y en virtud de lo referido a los funcionarios actuantes, éstos le solicitaron hiciera entrega de sus vestimentas, plasmándose que el mismo accedió a tal petición.

Igualmente se dejó constancia en el acta policial que, en virtud que el ciudadano ESMEIRO E.C.S., adujo haber sostenido relaciones sexuales con la víctima, siendo el caso que previamente la Dra. Ileyda Bohórquez, había esgrimido que la víctima, presentaba esquimósis reciente de menos de cuarenta y ocho (48) horas, a nivel de las caras internas de los labios menores, razón por la cual, establecieron que se encontraban en presencia de “un delito flagrante”, previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en la modalidad de los delitos contra la moral y las buenas costumbres de la familia.

Ahora bien, es necesario señalar que el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las inspecciones, como requisito de la actividad probatoria, establece que:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.

Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará a el o la Fiscal del Ministerio Público

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Al comentar dicha disposición legal, el autor R.R., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, expone que:

…la inspección es la actividad de investigación que tiene como finalidad la comprobación del estado de las cosas en los lugares en donde se ha cometido un hecho punible o se presume se pudo haber cometido, planificado, guardado o encubierto, en los cuales se pueda encontrar evidencias materiales o puedan identificarse los partícipes

(Autor y Obra citados. Primera Edición. Barquisimeto. Librería J. Rincón. 2008. p: 220).

De la norma transcrita se desprende que, a través de las inspecciones, la policía o el Ministerio Público, comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, rastros, así como los efectos materiales que existan, y sean considerados de utilidad para la investigación del hecho, o de la individualización de quienes participaron en el mismo, para lo cual, es necesario realizar un informe, donde conste todo lo sucedido en la inspección, y en caso se ser necesario recabar algún objeto, lo recogerán, para efectuar tal inspección, se solicitará que presencie la misma, a quien habite o se encuentre en el lugar, o a su encargado. Igualmente señala la norma, que si la persona que presencia el acto, es el imputado y no está presente su defensor, se solicitará a otra persona que lo asista.

En el caso concreto, se evidencia que, los funcionarios Inspector Jefe R.G. y el agente R.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Villa del Rosario, no realizaron una inspección conforme a lo establecido en la supra analizada norma procesal, tal y como denuncia el apelante, puesto que los funcionarios actuantes en el procedimiento de detención, al proceder a realizar el acta de investigación procesal penal, indican que efectúan la misma, conforme a lo previsto en el artículo 112, referente a la actividad de investigación policial y al instrumento donde deberán dejar constancia, de los hallazgos que como consecuencia de esa investigación aporten, todo conforme a los artículos 169 y 303, referidos a las formalidades de las mismas, esto es, que el apelante parte de un falso supuesto, al referir que dicha acta se realizó conforme a lo previsto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnado erróneamente tal acto de investigación policial.

No obstante lo anterior, es necesario resaltar que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, como lo fue el hecho de encontrarse el imputado, en la residencia donde los funcionarios fueron a realizar diligencias de investigación, y por ende imprevisible, no podía contar, en ese momento el ciudadano ESMEIRO E.C.S., con un abogado de su confianza, por haber sido la detención en flagrancia, conforme quedó establecido en actas, por lo que resulta evidente que, ante situaciones de esta naturaleza, se hace inexigible tal presupuesto, máxime si en atención a la presunta comisión de un delito en flagrancia que estos persiguen, localizan con evidencias de interés criminalísticos al imputado. En consecuencia, quienes aquí deciden, consideran que no le asiste la razón al apelante en este motivo de denuncia, no siendo procedente la nulidad solicitada en esta denuncia. Por lo que, se declara sin lugar, este motivo de denuncia. ASI SE DECIDE.

Denuncia en este motivo, la errónea aplicación de la ley y de la norma jurídica, por cuanto en fecha 28-05-2010, en la cual se llevo a cabo la Audiencia de Presentación de Imputados, se establece que el procedimiento a seguir, es el previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que, en fecha 16-07-2010, se ordenó fijar el acto de Audiencia Preliminar para el día 03-08-10, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, contradiciendo las reglas del procedimiento especial, establecido en el artículo 94 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., trayendo como consecuencia, la violación al Debido Proceso, de conformidad a lo establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, así como el artículo 2 Constitucional, señalando que el día pautado para la celebración de la audiencia oral, el Juzgado la difirió al estimar que la fijación de dicho acto, era procedente conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley especial, ordenando subsanar tal error, fijándola nuevamente para el día 17-09-10. En tal sentido, refiere que tal proceder por parte del a quo, distorsionó el orden procesal, indicando que no se sabe cómo quedan las actuaciones previas a ello, así como en cuanto al ofrecimiento de pruebas, por haberse realizado, conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, esta Alzada observa del acta de audiencia de presentación, efectuada en fecha 28-05-10, que en la exposición que rindiera el Representante Fiscal, solicitó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo el a quo tal pedimento en su pronunciamiento “Cuarto” de la decisión (folio 44)

Luego en fecha 12-07-10, fue interpuesto el escrito acusatorio (folios 105 al 117) en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Continuada, previsto y sancionado en el cuarto aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña R.D.C.S.S., fijando el Jurisdicente en fecha 16-07-10 (folio 125), el acto de audiencia preliminar, para el día 03-08-10, conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

Llegada dicha fecha, el Tribunal de la instancia, establece que de la revisión que se hiciera a la acusación presentada por el Ministerio Público, correspondía la fijación de la audiencia preliminar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., difiriendo en consecuencia el acto, fijándolo nuevamente para el día 17-09-10 (folios 189 y 190), siendo refijada el día 18-08-10 (folio 216), para el día 24-08-10, llevándose a efecto la misma en esa fecha, admitiendo totalmente la acusación y las pruebas promovidas por el Ministerio Público y por la defensa.

Es necesario señalar que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado su aplicación por el Ministerio Público y acordado por el Jurisdicente, versa sobre la “flagrancia y el procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida”, para ser aplicado en la Jurisdicción penal ordinaria, mientras que el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., prevé el acto de audiencia preliminar, para los delitos a ser juzgados en la Jurisdicción Especial de Violencia Contra las Mujeres.

Ahora bien, esta Alzada observa que el Jurisdicente, en fecha 03-08-10, rectificó el error en el cual incurrió al momento de fijar el acto de audiencia preliminar, conforme a las normas previstas en el texto adjetivo penal, renovando de esta manera el acto defectuoso, esto es, que contrario a lo expuesto por el apelante, el a quo no distorsionó el orden procesal, lo que se conoce como desorden procesal, puesto que éste sucede, cuando:

…En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales…

(Sentencia N° 807, dictada en fecha 28-07-10, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán).

Visto así, esta Alzada determina que renovado el acto viciado, y cumplido conforme a las disposiciones previstas en la ley especial, aunado al hecho de haber efectuado el a quo el respectivo control formal y material de la acusación fiscal interpuesta en contra del ciudadano ESMEIRO E.C.S., por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Continuada, previsto y sancionado en el cuarto aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña R.D.C.S.S. y haber consecuencialmente admitido los medios de pruebas ofrecidos por las partes, no vulnera el contenido de los artículos 2 y 49 de Constitucionales, que conlleven a una nulidad de las actuaciones procesales, conforme lo peticionó la defensa, en virtud de que el saneamiento del acto fue oportuno, y no se le causó gravamen irreparable al imputado, ni a otro sujeto procesal o víctima. Por lo que, es forzoso declarar Sin Lugar, este motivo de denuncia.

Respecto a la competencia, del Juzgado para el conocimiento de la causa, la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece que hasta tanto sean creados los Tribunales especializados en materia de violencia contra la mujer, los tribunales penales de control, juicio y ejecución ordinarios, serán los competentes para conocer los asuntos de esta materia, siendo el caso que, aún no han sido creados los Tribunales especializados en el Municipio R.d.P. del estado Zulia, lo que significa que, no se ha vulnerado la competencia para el conocimiento de la causa, como lo infiere la defensa, en todo caso para la sustanciación del asunto en la fase de juicio oral, le corresponderá al Juzgado especializado en la materia. ASI SE DECIDE.

Denuncia el apelante que, existe nulidad del acta de investigación penal N° 1639, suscrita en fecha 25-06-10, por el Licenciado Francisco Sandoval, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se plasma los resultados del “examen tricológico y comparación” practicado sobre los apéndices pilosos, colectados mediante barrido realizado a una prenda de vestir perteneciente a la víctima, y sobre los apéndices pilosos colectados al imputado, prenda que fue recabada, el día que sucedieron los hechos investigados, señalando la defensa, que fue ejecutado bajo amenazas e infiriendo maltratos al mismo, además considera que tal práctica es ilícita, por cuanto en el acta de presentación de imputados, se desprende que, no fue solicitada la toma de muestras de apéndices pilosos de la zona púbica del imputado, sino de la zona craneal.

Al respecto, es necesario señalar que el artículo 46 Constitucional, prevé el derecho a la integridad personal, estableciendo en su numeral segundo que “Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia…3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley”. De la parcialmente transcrita n.C., se desprende que todas las personas tienen el derecho, a ser respetada en su integridad física, psíquica y moral, en tal sentido, no puede ser obligada a que se le realicen experimentos científicos, o exámenes médicos, o de laboratorio; no obstante tal circunstancia tiene sus excepciones, que son, cuando su vida corra peligro, o por otras circunstancias que determine la ley.

En el caso concreto, se observa del acta de audiencia preliminar, efectuada el día 28-05-10, al momento de exponer el Ministerio Público sus alegatos, peticionó al Juez en Funciones de Control, que “con la urgencia que el caso amerita”, autorizara la recolección de muestras de fluido seminal, con la finalidad de realizar una comparación, con los elementos extraídos por la experta, cuando efectuó la necropsia; ello en virtud de ser el ciudadano ESMEIRO E.C.S., el presunto responsable de los hechos ilícitos en perjuicio de la occisa R.D.C.S.S. (folio 57 de la causa original).

Sobre tal solicitud, el Jurisdicente en su pronunciamiento “Tercero”, señaló que se declaraba Con Lugar el mismo, y en consecuencia autorizaba a los funcionarios expertos adscritos a la Medicatura Forense de esta ciudad, con la finalidad que practicaran las experticias pertinentes, para lo cual, debían tomarse previamente “muestras de apéndices pilosos, muestras de cabello craneal y muestras de fluido seminal”, para ser comparadas con las muestras hemáticas y con los resultados de la práctica “Frotis líquido anal y vaginal”, realizado en la necropsia de ley, a quien en vida respondiera al nombre de R.D.C.S.S.; circunstancias que constituye una de las excepciones previstas en el citado artículo 46 Constitucional, puesto que se ordenó la realización de tales practicas, en virtud de la investigación penal existente.

Es necesario resaltar, que del acta de investigación penal N° 1639, suscrita en fecha 25-06-10, por el Licenciado Francisco Sandoval, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que riela a los folios 79 y 80 de la investigación fiscal, donde se plasman los resultados del análisis tricológico y análisis comparativo, practicado sobre los apéndices pilosos, denunciada en su validez por la defensa de actas en el recurso de apelación, se desprende que, el motivo para practicar experticia tricológica y comparación, entre los apéndices pilosos colectados, mediante barrido practicado en una prenda de vestir, tipo pantaleta y a los apéndices pilosos, colectados al ciudadano ESMEIRO E.C.S., como conclusión presentan características físicas similares coincidentes de la región del pubis.

En tal sentido, es de observarse que el Jurisdicente, contrario a lo afirmado por la defensa, que sólo había sido autorizado la toma de la muestra de la zona craneal, sí autorizó las muestras de otros apéndices pilosos, siendo que en el caso concreto, era necesario realizar diligencias obligatorias de investigación, entre las que se encuentran las experticias realizadas, precisamente por la naturaleza del delito atribuido al ciudadano ESMEIRO E.C.S., necesarias para recabar elementos que lograran establecer la verdad de los hechos.

Aunado a lo anterior, esta Alzada no observa de actas, lo señalado por la defensa cuando refiere que tal experticia, fue realizada bajo amenazas e infiriendo maltratos al imputado, determinando en consecuencia esta Superioridad, que la misma no es ilícita, por lo cual no procede su nulidad conforme lo peticionó el apelante. En consecuencia, se declara sin lugar este motivo de denuncia. ASI SE DECIDE.

Denuncia el apelante, la Violación de los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su defendido fue detenido sin la existencia de una orden judicial, y sin que existieran las circunstancias de la flagrancia, conforme lo prevé el artículo 93 de la Ley Especial y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto del estudio de las actas, se verifica que su defendido, no fue aprehendido bajo ninguno de los supuestos estipulados de la flagrancia, además que sólo se cuenta con la versión de los efectivos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que integraban la comisión que realizaron la aprehensión, sin que existiera otro elemento de convicción, ya que, de las actas de entrevistas de los testigos, solo hacen referencia de la revisión del lugar de los hechos.

Al respecto, este Tribunal Colegiado pasa a verificar las circunstancias en que fue realizada la aprehensión del ciudadano ESMEIRO E.C.S., observándose que la misma fue efectuada en fecha 27 de mayo de 2010, por los funcionarios, Inspector Jefe R.G. y el agente R.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Villa del Rosario, siendo las 03.30 p.m., cuando se trasladaron hacia la residencia donde ocurrieron los hechos, siendo atendidos por la ciudadana YUSNERY DEL C.P.S., quien manifestó ser hermana de la víctima, entrevistándose con los funcionarios policiales, encontrándose presente en dicha residencia el imputado, quien fue detenido en dicho acto.

Es necesario señalar que, en fecha 26-05-10, siendo aproximadamente las 05:30 p.m., sucedió el deceso de la niña R.D.C.S.S., siendo efectuada en fecha 27-05-10, la necropsia de ley por la doctora M.B., experta profesional II, adscrita al departamento de de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 48 de la investigación fiscal), donde consta que en el área de genitales externos, se observaba “equimosis violáceas, producida por objeto duro y romo que semejaba un pene en erección, dedo o similar, con una data menos de cuarenta y ocho horas”, siendo el caso que, de las primeras actuaciones policiales, se desprendió que existían indicios que señalaban al ciudadano ESMEIRO E.C.S., como presunto autor o partícipe del hecho.

Así las cosas, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar, que es criterio reiterado de esta Sala, señalar que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y, la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un proceso penal, pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3, que dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

Ahora bien, se observa que nuestro legislador estableció, sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

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1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

   La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

   la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

   Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori” (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

   Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:

   ...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

   1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...

   2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...

   3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...

   4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...

   (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

   Visto lo ut supra transcrito, este Tribunal de Alzada después de un análisis efectuado a las actuaciones solicitadas por esta Alzada al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Municipio R.d.P. del estado Zulia, y a la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conforme lo previsto en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la circunstancia aquí descrita, se subsume en el supuesto conocido como flagrancia presunta a posteriori, la cual como se dijo supra, doctrinalmente es definida como aquella que, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso, se presume que la participación del detenido en el hecho, proviene en virtud de los objetos colectados al momento de su detención, como prendas de vestir, que se encontraba usando para el momento de los hechos investigados y/o para el que usaba presuntamente para el momento de sostener relaciones sexuales con la víctima; circunstancias que para esta Superioridad, determina que la aprehensión del sub judice fue flagrante.

   En este orden de ideas, es oportuno citar la Sentencia N° 272, Dictada en fecha 15-02-2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, relativa a la aprehensión en fragancia en los delitos de género, donde se estableció que:

   …..El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio (…omissis…).

   Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.

   La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de B.D.P., ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.

   Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar (…omissis…).

   En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

   En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.

   La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.

   En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima

   (Negrillas de esta Sala).

   Por todo lo anterior, esta Alzada determina que no existe violación de los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciados por el apelante, en cuanto a la detención del ciudadano ESMEIRO E.C.S.; en consecuencia esta Alzada observa que, no se vulneró el derecho a la libertad del mismo, previsto en el artículo 44 Constitucional, ni ninguna otra garantía o derecho constitucional y/o procesal alguno. En tal sentido, no asistiéndole la razón al accionante se declara Sin Lugar este motivo de apelación. ASI SE DECIDE.

   Por los argumentos precedentemente, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Sin Lugar, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado A.J.G.C., actuando en su carácter de defensor del ciudadano ESMEIRO E.C.S., y por vía de consecuencia confirma la Decisión Nº 1098-10, dictada en fecha 24-08-10, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, Municipio R.d.P. del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado A.J.G.C., actuando en su carácter de defensor del ciudadano ESMEIRO E.C.S.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 1098-10, dictada en fecha 24-08-10, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, Municipio R.d.P. del estado Zulia.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   A.A.D.V..

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   SILVIA CARROZ DE PULGAR MATILDE FRANCO URDANETA

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 193-10.

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   AAV/lpg.-