Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 2 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, dos (02) de marzo de dos mil nueve (2009).-

198º y 150º

ASUNTO: OP02-L-2008-000428

PARTE ACTORA: Ciudadano A.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.539.405.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados en Ejercicio J.V.S.R. y SCHLAYNKER FIGUEROA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.906 y 80.073, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedades Mercantiles CONSTRUCCIONES F.D. & SONS. C.A, inscrita en el Registro mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 27 de Febrero de 1992, bajo el N° 5, Tomo 16-A, y PROMOTORA PUERTO CRUZ 2000 C.A. (Hotel Dunes), debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 04 de Febrero de 1987, bajo el N° 46, Tomo 21 A-sgdo.-

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en Ejercicio A.D.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 50.373, en representación de CONSTRUCCIONES F.D. & SONS. C.A,. PROMOTORA PUERTO CRUZ 2000 C.A. (Hotel Dunes). No tuvo representación alguna.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

Se inició el presente juicio, en fecha 30 de Junio de 2008, mediante demanda interpuesta por el ciudadano A.B., contra las empresas CONSTRUCCIONES F.D. & SONS. C.A, y PROMOTORA PUERTO CRUZ 2000 C.A., por Cobro de Prestaciones Sociales, siendo admitida el 02 de Julio de 2008, ordenándose la notificación de las demandadas a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo prolongada en tres oportunidades.

En fecha 25 de Noviembre de 2008, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo la oportunidad legal fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, dejó constancia de que, no obstante la Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-

En fecha 16 de Diciembre de 2008, este Tribunal recibe el presente asunto y en fecha 09 de Enero de 2009, admite las pruebas promovidas por las partes y fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual se celebró el día 18 de Febrero del 2009, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Manifiesta la parte actora tanto en su escrito inicial como en la audiencia de juicio que comenzó aprestar servicios en fecha 09 de Abril de 2007, para la empresa CONSTRUCCIONES F.D. & SONS. C.A., como electricista para la construcción de la nueva etapa del Hotel Dunes empresa Promotora Puerto Cruz 2000, empresa solidariamente responsable con la primera por tratarse de la beneficiaria del servicio prestado, en un horario comprendido entre las siete de la mañana y las cuatro de la tarde, de lunes a viernes ocupando el cargo de electricista, devengando un salario de Sesenta Mil Bolívares diarios. La empresa se fijo en su trabajo y decidieron además de su salario, otorgarle un bono por producción, que consistía en que realizara labores de electricidad, la cual consistía en las siguientes funciones, realizadas a cabalidad: punto de toma corriente, punto de toma teléfono, punto de televisión, punto de 220, punto de termostato, punto de iluminación, punto de micro swich, punto iconos, caja de paso tv, caja de paso 4x4, metro lineales de tuberías 4, 3,1, ¾, ½, de los trabajos realizados con anterior descripción se le retenía un porcentaje de su bono, el cual, al culminar la relación de trabajo le serian entregados, que se le hacían anticipos semanales de su bono, que no eran mas que el porcentaje del mismo que no le retenían. Que para el mes de Abril le retuvieron 12.248,35; producto de 750 puntos de electricidad, para el mes de Mayo de 2007 le retuvieron 14.308,48 producto de 668 puntos de electricidad; para el periodo de 15 de Julio al 30 de Septiembre la cantidad de 31.509,74 producto de 2158 puntos de electricidad. Que en fecha 30 de Septiembre de 2007 su patrono procedió de manera abrupta y sin ningún tipo de explicación a impedirle el acceso a su trabajo, alegando que se encontraba despedido y que si tenia algo que reclamar lo hiciera antes de su supervisor inmediato. Manifiesta que igualmente le adeuda cada una de las cotizaciones que ha debido realizar al INCE, SEGURO SOCIAL Y Ley de Política Habitacional. Fundamenta su demanda en la Ley Orgánica del Trabajo, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la Convención colectiva para el sector de la construcción; es por lo que acude ante esta autoridad, a demandar a la empresa CONSTRUCCIONES F.D. & SONS. C.A., solidariamente al Hotel Dunes para que convenga en pagarle o su defecto sea condenado las siguientes cantidades: Antigüedad Bs. F. 1.500., Vacaciones Fraccionadas Bs. 1.832,40; Sanción del Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. F. 1.500; Utilidad Legal Fraccionada 2007, Bs. F. 2.552,40; lo correspondiente a la Convención Colectiva del ramo de la Construcción a la provisión de Uniformes (botas y bragas) la cantidad de Bs. F. 400,00; lo correspondiente a la Convención Colectiva del ramo de la Construcción en cuanto al bono de asistencia la cantidad de Bs. F. 960; lo correspondiente a la Convención Colectiva del ramo de la Construcción, en cuanto a la alimentación la cantidad de Bs. F. 1.035, lo correspondiente a la Convención Colectiva del ramo de la Construcción en cuanto útiles escolares la cantidad de Bs. F. 1.320, ; lo correspondiente a los bonos retenidos la cantidad de Bs. F. 79.433,53, los intereses de mora exigibles desde el 30-09-2007 hasta que se haga efectivo el pago respectivo; igualmente demanda indexación salarial, las costos y costas, todo para un monto total de Bs. F 90.533,33. En la audiencia de Juicio los apoderados del actor solicitan que se declare confesa a la empresa Constructora F.D. & Sons C.A. porque el poder habla de asociación y no de sustitución, impugnando el mismo, alegando que la figura de la sociedad no esta en el código de procedimiento civil y por lo tanto la empresa Constructora F.D. & Sons C.A no se encuentra representada, realizó una comparación del salario por unidad de tiempo y unidad de obra indicando que se encuentra estipulado en el articulo 141 y 143 de la ley orgánica del trabajo, que semanalmente se le decía al actor el trabajo a ejecutar y se le retenía un porcentaje el cual nunca se le pago; por ultimo solicita la confesión de Promotora Puerto Cruz 2000.

ALEGATOS DE LA PARTES DEMANDADA: Manifiesta en su escrito de contestación así como en la audiencia de Juicio, que es cierto que el actor empezó a prestar servicio para su representada en fecha 09 de Abril de 2007, que presto servicio para construcciones F.D & sons, que ocupo el cargo de electricista para la construcción en la nueva etapa del Hotel Dunes Promotora Puerto Cruz. Niega rechaza y contradice que la empresa Promotora Puerto Cruz 2000 C.A., sea solidariamente responsable con su representada; ya que la actividad no es inherente o conexa; es cierto que el servicio prestado por el actor se efectuó en un horario de 7: 00 a.m. a 4:00 p.m. de lunes a viernes, niega rechaza y contradice que el salario normal devengado por el actor sea de 60 mil Bolívares diarios, ya que, devengo un salario de 55, 45 Bolívares, el cual es establecido por la convención de colectivo de trabajo del sector de la construcción vigente, que su representada haya decidido otorgarle un bono de producción, que el supuesto bono de producción consistiera en labores de electricidad, ya que, lo cierto es que, si el cargo desempeñado fue de electricista, lo lógico es que sus labores tendrían que ver con la electricidad, es cierto que el actor realizaba las labores propias de un electricista, niega, rechaza y contradice que se hayan convenido con el actor precios individuales para cada trabajo, en especial los señalados en el libelo, que hayan convenido con el actor los precios reflejados por el trabajo que indica en su libelo, ya que, lo cierto es que el salario convenido con el actor es el indicado para un electricista en el tabulador contenido en la convención colectiva de trabajo de la construcción vigente, es decir Bs. F. 55, 45 diarios. Niega, rechaza y contradice que haya hecho retención de porcentaje alguno al actor de su salario y mucho menos de un supuesto bono que nunca devengo, que se le haya hecho retención del bono de producción, que se le hayan hecho anticipos semanales de un supuesto bono, el cual constituía el porcentaje del mismo, lo cierto es que el actor cobraba semanalmente su salario como todo obrero de la construcción; niega, rechaza y contradice que se le haya retenido los supuestos bonos, que para el mes de Abril le retuvieron 12.248,35; producto de 750 puntos de electricidad, para el mes de Mayo de 2007 le retuvieron 14.308,48 producto de 668 puntos de electricidad; para el periodo de 15 de Julio al 30 de Septiembre la cantidad de 31.509,74 producto de 2158 puntos de electricidad, que en fecha 30 de Septiembre de 2007 haya procedido de manera abrupta y sin ningún tipo de explicación a impedirle al actor el acceso a su trabajo alegando que se encontraba despedido, que le haya indicado que reclamara ante el supervisor inmediato, que le adeude todo y cada uno de las cotizaciones que ha debido realizar al Seguro Social, Ince y Ley de Política Habitacional.

Alega el hecho cierto de que hasta la fecha no se le han cancelado al actor sus prestaciones sociales, toda vez que el actor ha decido no recibirlo, por cuanto alega que se le debe pagar supuestas retenciones de un supuesto bono de producción. Niega, rechaza y contradice la acción en contra de la empresa promotora Puerto Cruz 2000 C.A., por no ser esta responsable directa ni solidaria de las obligaciones laborales, surgidas a favor del actor, niega, rachaza y contradice que tengan que pagar las cantidades demandadas por no estar ajustadas a derecho, que el salario semanal sea de 420 Bs.F, que el salario diario sea de 60 Bs. F; que se le deban los siguientes conceptos y montos: Antigüedad la cantidad de 1.500 Bs. F, Vacaciones Fraccionadas la cantidad de 1832,40 Bs. F, indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de 1.500 Bs. F, Utilidades fraccionadas la cantidad de 2.552,40Bs. F, reconoce el concepto de uniformes, el bono de asistencia, y el Bono alimentario, niega, rechaza y contradice el concepto de útiles escolares por la cantidad de 1.320Bs F, y el concepto de bonos retenidos por la cantidad de 79.433,53 Bs. F, que se le aplique la indexación salarial, que deba ser condenado al pago de costas y costos, que tenga que cancelarle la cantidad de 90.533,33 Bs. F por los conceptos que reclama, ya que es exagerado. Reconoce que se le debe al actor de 9.213,13 Bs. F por concepto de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, indemnizaciones del articulo 125, bonos de asistencia, bono de alimentación, dotación de bragas y botas. En la audiencia de juicio manifestó que el poder otorgado le daba las facultades para representar a la empresa, con la asociación que hace el colega A.D., ya que el mismo se hizo basado en la facultad que le dio la empresa F.D. & Sons. C.A. al Dr. Alexander cuando le permite asociar o sustituir. Reconoce toda la relación de trabajo y sus elementos característicos, señala que el punto controvertido esta en el salario. La empresa desconoce que existe un salario, desconoce las tablas de salario y que el salario haya sido convenido; que jamás se le retuvo salario, ya que, se le cancelaba los viernes, desconoce los salarios retenidos, indica que los conceptos están reconocidos, reconoce el despido injustificado, impugnan y rechazan que se haya llegado aun acuerdo e impugna el documental marcado M por no ser emanado de su representado

Alegatos de Promotora Puerto Cruz 2000 C.A. (Hotel Dunes): En su escrito de contestación el apoderado de la codemandada procedió a negar, rechazar y contradecir que en fecha 09 de abril de 2007, el accionante haya comenzado a prestar servicios para la empresa Constructora F.D. & Sons C.A., como electricista para la construcción de la nueva etapa del Hotel Dunes, que su representada sea solidariamente responsable con la Constructora F.D. & Sons C.A., por ser beneficiaria del servicio, que el actor cumpliera un horario comprendido de 07:00am a 04:00pm, de lunes a viernes y que haya ocupado el cargo de electricista, que el actor haya devengado un salario de Sesenta Mil Bolívares diarios (Bs. 60.000), equivalentes a sesenta Bolívares Fuertes (Bs. F. 60,00), que la empresa Constructora F.D. & Sons C.A., haya decidido otorgarle además de su salario un bono de producción que dentro de dicha labor tuviera las siguientes funciones realizadas a cabalidad punto de toma corriente, punto de toma teléfono, punto de televisión, punto de 220, punto de termostato, punto de iluminación, punto de micro swich, punto iconos, caja de paso tv, caja de paso 4x4, metro lineales de tuberías 4, 3,1, ¾, ½,, que por estos trabajos realizados antes descritos se le retuviera al actor un porcentaje de su bono del cual al culminar la relación de trabajo le sería entregado, que semanalmente se le hicieran anticipos, que se le hayan retenidos los supuestos bonos de la siguiente manera: para el mes de Abril le retuvieron 12.248,35; producto de 750 puntos de electricidad, para el mes de Mayo de 2007 le retuvieron 14.308,48 producto de 668 puntos de electricidad; para el periodo de 15 de Julio al 30 de Septiembre la cantidad de 31.509,74 producto de 2158 puntos de electricidad, que en fecha 30-09-2007, el patrono del actor Constructora F.D. & Sons C.A., haya procedido de manera abrupta y sin ningún tipo de explicación a impedirle el acceso a su trabajo, alegando que había sido despedido y si tenia que reclamar algo lo hiciera ante su supervisor inmediato, que se le adeude todas y cada una de las cotizaciones que ha debido realizar al I.V.S.S, INCE, LPH; niega, rechaza y contradice que la demanda interpuesta pueda estar fundamentada en los artículos 39, 65, 66, 67, 108, 133, 134, 146, 155, 156, 174, 179, 195, 208 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 87,88,89,90,91,92,93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que le sea aplicable la Convención Colectiva para el Sector de Construcción; Igualmente negó rechazó y contradijo que HOTEL DUNES, sea una empresa y más aún que sea solidariamente responsable con CONSTRUCIONES F.D & SONS, C.A. en la presente litis. Así mismo niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y montos alegados por el actor en su escrito inicial por un monto de Bs. 90.533,33, que tenga derecho al cobro de intereses de mora, indexación salarial, el pago de costas y costos. Señala que lo cierto es que el actor no ha sido trabajador de su representada y que esta no es beneficiaria de ninguna actividad que haya desarrollado el actor en construcción alguna en la sede de su representada.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Trabada la litis en los términos antes expuestos la controversia a solucionar se circunscribe en determinar como punto previo la responsabilidad solidaria de la empresa Promotora Puerto Cruz C.A., con la empresa Constructora F.D & Sons, C.A.; así como la representación en juicio de la empresa Constructora F.D & Sons, por cuanto en la audiencia de juicio los apoderados de la parte actora alegaron que el poder habla de asociación y no de sustitución. De igual manera corresponde verificar cual era el salario devengado por el actor y si efectivamente le realizaban retensión de su salario, por ende revisar la procedencia cuanto ha lugar en derecho de los montos y conceptos reclamados por el actor, en virtud que la relación laboral fue admitida por la parte demandada CONSTRUCCIONES F.D. & SONS. C.A., y negó el salario diario alegado por el actor así como los salarios retenidos lo cual se dilucidará con las pruebas aportadas en autos y evacuadas en su oportunidad.

Considera esta Juzgadora traer a colación el criterio de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. la cual estableció:

… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…

. Negritas y Cursivas del Tribunal.

Tomando en consideración lo antes expuesto la distribución de la carga de la prueba corresponde a la accionada en lo que respecta al salario diario devengado, le corresponderá a la parte demandada demostrar que el actor por la prestación de sus servicios cobraba un salario de Bs.F 55,00 diarios; y a la parte actora le corresponderá demostrar que efectivamente devengaba un bono de producción y que éste le era retenido, así como deberá demostrar que por tal concepto tenía retenidos Bs.F 79.433,53. Además deberá la parte actora demostrar la solidaridad de la empresa PROMOTORA PUERTO CRUZ 2000, C.A. (HOTEL DUNES) con la empresa CONSTRUCCIONES F.D. & SONS, C.A. con respecto a las obligaciones laborales a favor del actor.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTES:

Pruebas por la parte actora: En su escrito de prueba consignado en su oportunidad legal promovió:

DOCUMENTALES:

Recibo de pago, marcado con las letras “F-1” a la “ F-19 ”, folios 56 al 74. Documentales éstas que fueron impugnadas y desconocidas por la parte demandada, alegando que no son emanadas de ella, por su parte la parte actora alegó de ser emanados de ellos hubiesen intentado un acción penal, ratificando su contenido, evidenciándose de ellos una descripción detallada del trabajo realizado, los montos, la retensión un 10% del monto total de cada factura el cual se fue haciendo acumulativo semanalmente, siendo éstas firmadas por él actor, en tal sentido siendo ratificada esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Tabla de cálculo, marcado con la letra “M”, folio 75.Esta documental fue impugnada y desconocida por la demandada alegando que no es emanada de ella y que la misma no contiene firma alguna, alegando la parte actora que en otra ramas del derecho puede desconocer en materia laboral debe probarlo, sin embargo observa esta juzgadora que la misma no posee logo, sello o firma que haga inferir que sea emanada de Constructora F.D. & Sons C.A., en tal sentido no se le otorga valor probatorio alguno.

EXHIBICION DE DOCUMENTOS

Recibos de pago de los salarios correspondientes desde el 09 del MES DE ABRIL del 2007 hasta el 30 de SEPTIEMBRE del 2007.

Recibo Nro. 715 de fecha 29 – 09 – 2007

Recibo Nro. 685 de fecha 22 – 09 – 2007

Recibo Nro. 656 de fecha 14 – 09 – 2007

Recibo Nro. 625 de fecha 07 – 09 – 2007

Recibo Nro. 595 de fecha 31 – 08 – 2007

Recibo Nro. 559 de fecha 24 – 08 – 2007

Recibo Nro. 530 de fecha 17 – 08 – 2007

Recibo Nro. 499 de fecha 10 – 08 – 2007

Recibo Nro. 471 de fecha 03 – 08 – 2007

Recibo Nro. 408 de fecha 20 – 07 – 2007

Recibo Nro. 370 de fecha 12 – 07 – 2007

Recibo Nro. 324 de fecha 06 – 07 – 2007

Recibo Nro. 279 de fecha 29 – 06 – 2007

Recibo Nro. 246 de fecha 22 – 06 – 2007

Recibo Nro. 217 de fecha 15 – 06 – 2007

Recibo Nro. 183 de fecha 08 – 06 – 2007

Recibo Nro. 158 de fecha 01 – 06 – 2007

Recibo Nro. 132 de fecha 25 – 05 – 2007

En cuanto a esta prueba manifestó el apoderado de la empresa Constructora F & D Sons, C.A., que no podía exhibir los mismos por cuanto no reposan en sus archivos, en este sentido a no haber exhibido dichos recibos los mismos se tienen como fidedignos por cuanto constan en autos desde el folio 38 al 55 copias de los mismos teniéndose como exacto su contenido de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Libros de horas extras.

En cuanto a esta exhibición el apoderado de la empresa Constructora F & D Sons, C.A., manifestó que este concepto no es reclamado por lo tanto no lo exhibe, en este sentido a pesar de no haber sido exhibido, no puede aplicársele la consecuencia jurídica establecida en la ley, por cuanto observa ésta Juzgadora el hecho cierto que este concepto no es reclamado por el actor por lo que considera que es discordante tal solicitud,

Libro de Vacaciones correspondientes.

El apoderado de la empresa Constructora F & D Sons, C.A., alegó que al actor no le había nacido este derecho para la fecha por lo tanto no exhibe el mismo y es un hecho reconocido el de las vacaciones, en este sentido, ante el reconocimiento realizado, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.-

TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS:

SUBER SALAZAR V- 11.538.357, quien al ser preguntado manifestó que conocía al actor, que se desempeña como electricista, que no llegó a trabajar para F. D. & Sons, por que cuando fue no le pareció la forma de pago ya que le iban a retener un 10%, alegó que le ofrecieron el pago de un 50% de un bono de producción aparte de lo que hiciera, que el 10% se lo iban a retener por el buen trabajo que hiciera ya que se exige un buen rendimiento y el trabajo era supervisado, que existen algunas obras donde se hace retensión. Al ser repreguntado manifestó; que no trabajó para F. D. & Sons, que no podía dar fé de cuales fueron las condiciones en la que contrataron al actor y que no lo conoce.

S.R. V- 4.656.962, quien al ser preguntado manifestó: Que conoce al actor de Tacarigua, que se desempeña en la rama de la electricidad, que trabajó para F.D. & Sons. C.A., ocupando el cargo de ayudante de electricidad, que trabajó con A.B., solo trabajó dos días por cuanto se presento un inconveniente y no sabía con quien trabaja, no se sabía quien daba ordenes, que su labor era el rompimiento de las estructuras para instalar los puntos de electricidad, quien lo contrato fue el actor. En cuanto al pago del salario sabe que le pagaban un 60% y le quedaba un 40% o un 50% que le pagaban al finalizar el trabajo, que el Sr. A.B. era quien le cancelaba a el , que no tenía conocimiento de la retensión del 10% que no tenia nada que ver con eso, no le interesaba, ya que era entre el actor y la demandada.

En relación a estas declaraciones se observa que no se puede extraer ningún indicio que permita aclarar o comprobar los puntos controvertidos, por lo que considera quien decide que sus testimoniales resultan irrelevantes en la resolución de la presente causa, en tal sentido no se le otorga ningún valor probatorio. Así se establece.

Así mismo promovió las testimoniales de los ciudadanos:

RENNY SUCRE V- 15.883.243

WUILVI CABRERA sin identificación en el escrito.

O.A.M.R. V- 10.198.897

Quines no comparecieron a la celebración de la audiencia declarándose desierto el acto.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: En su oportunidad legal correspondiente promovió:

LA PARTE DEMANDADA CONSTRUCCIONES F.D & SONS C.A PROMOVIÓ:

MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS. En cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que éste no constituye medio de prueba sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición. Así se establece.-

DOCUMENTALES:

Copia simple constante siete (7) folios útiles registro mercantil; marcada con la letra “B”, folios 147 al 153. Documental ésta que constituyen un documento público que al no haber sido impugnado se tienen como fidedigno por lo que ésta Juzgadora le da pleno valor probatorio ya que de él, se evidencia la personalidad jurídica de la Constructora F.D & Sons, C.A., así como su objeto.

Copia certificada constante de veintiún folios útiles, Demanda por cobro por prestaciones sociales intentada por el actor en contra de la demandada en fecha 10-01-2008, por la cuantía de Bs. 90.533,33, marcada con letra “C”, folios 154 al 174. Documental ésta que no aporta nada a los hechos controvertidos en tal sentido no se le otorga valor probatorio alguno.-

Copia certificada constante de diecinueve (19) folios útiles, Demanda por cobro por prestaciones sociales intentada por el actor en contra de la demandada en fecha 01-04-2008, por la cuantía de Bs 11.099,80, marcada con letra “D”, folios 175 al 193. Documental ésta que no aporta nada a los hechos controvertidos en tal sentido no se le otorga valor probatorio alguno.-

TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS:

S.L. V- 5.540.602

P.L. V- 8.348.379

ALEJANDRO BRICEÑO V- 5.964.273

J.C.L. V- 11.417.164.

Quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio declarándose Desierto dicho acto.-

LA PARTE DEMANDADA PROMOTORA PUERTO CRUZ 2000 (HOTEL DUNES) PROMOVIÓ:

MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS. En cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que éste no constituye medio de prueba sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORME:

A la entidad bancaria banco mercantil, consta respuesta de la información solicitada al folio 225 del presente asunto de la cual se desprende que la empresa Promotora Puerto Cruz 2000 C.A., posee el servicio de nómina, y que no se evidencia créditos por concepto de nómina a favor del actor, documental ésta que se le otorga valor probatorio.

DECLARACIÓN DE PARTE: De acuerdo a las facultades que me otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la celebración de la audiencia de juicio, formule a la parte actora unas preguntas quien manifestó:

Que prestaba servicios para la empresa Constructora F.D. & Sons C.A., devengó un salario de sesenta mil bolívares diarios aparte de la producción, que cuando le cancelaban le cancelaban un monto global, ya que la empresa lo obligaba a buscar personal para trabajar, indicó que le pagaban un 60% y le retenían un 40%, por ellos fabricaban algunas piezas a la empresa ya que existía un déficit de material, que le retenían un 10% que era lo que le iban a pagar al finalizar la obra, que el 30 de septiembre de 2007, lo sacaron a todos los electricistas, no le cancelaron quedo un trabajo hecho de esa semana y no se lo pagaron, no le entregaron recibos ni nada, que la retensión nunca se la pagaron por que eso se iba acumulando, y era por el fiel cumplimiento del trabajo, que tenían un bono de producción de un 50 %, y que la empresa cuando lo contrato le dijo cual era las políticas para trabajar, y sabia que se regia por la contratación colectiva.-

Por su parte el Apoderado de la demandada Constructora F.D. & Sons C.A., manifestó desconocer algún acuerdo, que el se basa en los conocimientos que le hace su representada, desconoce si la empresa a parte de su salario le pagaba algún bono de producción.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR:

De acuerdo a los límites de la controversia establecidos se debe determinar la responsabilidad de PROMOTORA PUERTO CRUZ 2000, C.A. en virtud de alegar el actor que ésta última era solidariamente responsable con la empresa Construcciones FD & SONS, C.A. por ser la beneficiaria del servicio prestado. En cuanto a este punto, corresponde a la parte actora probar la solidaridad de las co-demandadas, en tal sentido el tribunal debe dejar establecido que la presunción de la inherencia y conexidad previstas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinarlas: a) no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra b) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella. Dichas presunciones tienen carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario, de allí que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales, es decir, son inherentes y conexas las obras realizadas por el contratista cuando la actividad del contratante constituya de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por este, de tal manera que sin su realización no seria posible lograr el resultado propio de su objeto económico, en el presente caso no existen elementos de convicción procesal de los que se evidencien que las labores realizadas por las codemandadas son inherentes o conexas por lo que no logró el actor demostrar la responsabilidad de dicha empresa para ser demandada en este proceso, y consta al folio 225 información emanada del Banco Mercantil, entidad bancaria en la cual tiene el servicio de nómina de sus trabajadores y no aparece el actor, aunado al hecho de que la empresa Constructora F.D & Sons C.A., reconoció la relación laboral, por lo que considera quien decide que no existe responsabilidad solidaria, en tal sentido, se excluye del pagó de los derechos laborales que reclama el actor, en consecuencia se declara Sin Lugar la Solidaridad alegada con respecto a la empresa codemandada Promotora Puerto Cruz 2000, (Hotel Dunes), con la empresa Constructora F.D & Sons C.A. Así se establece.

En cuanto a lo alegado a la parte actora de la confesión de la empresa demandada por considerar que la misma no esta representada, ya que el poder habla de sociedad y no de sustitución, en este sentido se evidencia que cursa a los folios 25 y 26 del presente asunto el poder otorgado por la empresa Constructora F.D. & Sons. C.A. al Dr. A.D., y señala que el mismo se puede ASOCIAR o SUSTITUIR, siendo el mismo debidamente notariado, por lo que considera esta Juzgadora que tiene plena validez, por lo que se puede sustituir o asociar el mismo. Aunado al hecho de la voluntad de comparecencia a la audiencia de la citada empresa a través de su apoderado Dr. R.J.M.D.S., por lo que este tribunal de conformidad con el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el articulo 47 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo que señala que: “Las partes podrán actuar en el proceso mediante apoderado, debiendo estar éstos facultados por mandato o poder, el cual deberá constar en forma autentica”.. niega la solicitud de la parte actora y considera que la demandada esta debidamente representada. Así se establece.

Ahora bien, resuelto lo anterior y admitida la relación de trabajo por parte de la empresa Constructora F.D. & Sons. C.A., debe el tribunal pronunciarse sobre el salario devengado y el retenido, en este sentido tenemos que el actor manifiesta que devengaba un salario diario de sesenta bolívares, por su parte la empresa Constructora F.D. Sons. C.A., alega que el salario era de cincuenta y cinco con cuarenta y cinco bolívares, teniendo la carga de probar éste salario la empresa, sin embargo de los recibos de pagos que cursan en autos promovidos por el actor no se evidencia cual era el salario diario devengado por éste, manifestando en la declaración de parte que sabía que se regía por la convención colectiva, por lo que al no haber traído las partes a los autos elementos de convicción procesal que demuestre el salario alegado, considera esta Juzgadora que el salario que se debe tomar es el establecido en el tabulador de la convención colectiva del trabajo de la construcción vigente; aunado al hecho de que los conceptos que reclama el actor son en base a dicho instrumento jurídico.

En este sentido el tabulador de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción establece para el cargo de electricista el cual ostentó el actor, es un salario de Cuarenta y Seis con Veintinueve Bolívares (46,29 Bs.) Bolívares, por lo que de acuerdo al principio Iure Nuvit curia se procedió a revisar los montos y conceptos que le corresponden al actor sobre la base de los particulares siguientes:

Fecha de inicio: 09/04/2007, Fecha de terminación: 30/09/2007, Tiempo de servicio: cinco (05) meses 21 días.

Sueldo: en cuanto al sueldo el actor alega que devengaba un salario diario de Bs. 60,00, sin embargo quedó establecido que el salario diario es el de Electricista el cual asciende a la cantidad de BS. F 46,29. Así se decide.-

Prestación de Antigüedad: de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 25 días de salario, lo que genero por dicho concepto la cantidad de Bs F. 1.626,58 . Así se decide.

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado: de conformidad con lo establecido en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 25 días de salario. lo que genero por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 1.410,92 . Así se decide.

Utilidades Fraccionadas: de conformidad con lo establecido en el Artículo 174, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 42,48 días de salario lo que genero por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 1.966,40 Así se decide.

Indemnización: conforme a lo preceptuado en el Artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le corresponde 25 días de salario con un sueldo promedio de Bs. F. 57.47 lo que genero por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 1.626,58 Así se decide.

En cuanto al Bono de Alimentación: Se observa que se trata de un beneficio consagrado a los trabajadores por la Ley de Alimentación para los Trabajadores que, si bien es cierto está destinado a ser cumplido mediante las modalidades especificas contempladas en la Ley Programa de Alimentación, que en ningún caso será cancelado en dinero, también es cierto que culminada como fuere la relación de trabajo sin que el patrono hubiese cumplido con esta obligación, estará obligado a liberarse de ella mediante su pago en moneda de curso legal. En el presente caso, no se observa que el mismo haya sido cancelado, por lo que debe acordarse el pago de 100 días lo cual asciende a la cantidad de Bs. 1.035,00. Así se decide.

En cuanto al Bono de asistencia de acuerdo a la cláusula 36 de la convención colectiva que establece que se debe cancelar cuatro días por cada mes laborado, en tal sentido le corresponde al actor por este concepto 20 días, lo cual arroja la cantidad de Bs. F. 925,80 Así se decide.

En cuanto a la provisión de uniformes, sin bien es cierto que la convención colectiva establece que debe el patrono dotar de uniformes a sus empleados no es menos cierto que esta no señala que se deba retribuir en dinero, por lo que considera quien decide que el presente concepto no es procedente. Y así se decide.-

En cuanto a los útiles escolares, debió el actor probar la procedencia de este concepto, ya que no existen elementos que hagan inferir a esta juzgadora que el actor tenía hijos que gozaran de este beneficio, no constan en tal caso las partidas de nacimientos que d.f.d. la misma, en este sentido considera quien decide que el mismo no es procedente. Así se decide.-

En cuanto a los Salarios retenidos: Se observa que este concepto fue negado por la parte demanda, sin embargo se pudo observar de los recibos cursantes en autos previamente valorados que la demandada le hacia al actor semanalmente la retensión de un 10% del monto total a cancelar, evidenciándose que para el 25 de mayo de 2007, al actor no se le tenía salario retenido ya que se desprende de la documental marcada con la letra F2, cursante al folio 57, que del monto total de 5.287.837,50 se le hace la retensión por 587.537,50 y en el reglon de retensión anterior aparece 0,00, y posterior a esta fecha se evidencia de las semanas consecutivas esta retensión del 10% señalando cada recibo la retención acumulada, por lo que se desprende del recibo Nº 715, cursante al folio 69 de fecha 28 de septiembre de 2007, que el actor tenía una retensión acumulada de Bs. 6.991.876,40 es decir Bs. 6.991,88, en este sentido no consta en autos que dicha retensión haya sido cancelada, por lo que teniendo la demandada la carga de probar este hecho y no trajo a los autos elementos probatorio alguno para desvirtuar el mismo, esta Juzgadora considera que la demandada le adeuda al actor por concepto de salarios retenidos la cantidad de Bs. 6.991,88. Así se decide.-

Por lo que se evidencia de dicha revisión, que los conceptos que se le deben cancelar al actor por Prestaciones Sociales, son los siguientes: antigüedad, vacaciones y bonos vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, bono de alimentación, bono de asistencia, indemnización prevista en el articulo 125 de LOT y salarios retenidos para un monto total a cancelar de Bolívares 15.583,16. Así se decide.

En consecuencia, de lo expuesto anteriormente lo procedente y ajustado a derecho será declarar en la dispositiva del presente fallo Sin lugar la solidaridad alegada por la parte actora en contra de Promotora Puerto Cruz 2000 C.A, (Hotel Dunes) y PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano A.B., en contra de la empresa Construcciones F.D. & SONS C.A. Así se decide.-

DISPOSITIVO

En virtud de las consideraciones precedentes y por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Sin lugar la solidaridad alegada por la parte actora en contre de Promotora Puerto Cruz 2000 C.A., (Hotel Dunes).-

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano A.B., en contra de la empresa Construcciones F.D. SONS C.A, ambas partes identificadas en autos.

TERCERO

Se condena a la empresa Construcciones F.D. SONS C.A, al pago de los siguientes conceptos antigüedad, por Bs. 1.626,58 vacaciones y bono vacacional fraccionado por Bs. 1.410,92, utilidades fraccionadas por Bs. 1.966,40, bono de alimentación por Bs. 1035,00, bono de asistencia por Bs. 925,80, indemnización prevista en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, por Bs. 1.626,58 y salarios retenidos por Bs. 6.991,88 para un monto total de 15.583,16 Bolívares.

CUARTO

Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 30-09-2007 a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses más los intereses sobre prestaciones sociales, se calcularan según las tasas fijadas en el literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo.3) La indexación será calculada en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la misma, es decir para el caso de ejecución forzosa se solicitara al juzgado ejecutor, o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria de la decisión para calcular la indexación a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo del mismo, debiendo excluir de dichos lapso los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.

QUINTO

No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del fallo.-

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

Dada Firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de la Asunción a los Dos (02) días del mes de Marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

LA JUEZA

Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.-

El (La) Secretario (a)

En esta misma fecha (02-03-2009), siendo las Once (11:00) de la mañana, se público y registró la anterior decisión previo los requisitos de ley.- Conste.-

El (La) Secretario (a)

AA/yvr.-